TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 22 de mayo de 2009 se recibió en este Juzgado Superior Quinto de la Contencioso Administrativo, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado Pedro Alexander Velásquez Zerpa, Inpreabogado Nº 98.524, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana KEREN MORENO, de nacionalidad Israelí, titular de la cédula de identidad Nº E-81.958.544, contra el acto Administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-070/08, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2.008, notificada en fecha 09 de enero 2.009.

En fecha 26 de mayo de 2009 este Tribunal ordenó oficiar a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, a fin de que remitiera los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 25 de junio de 2009 se recibieron en este Tribunal los antecedentes administrativos. Por auto de fecha 30 de junio de 2009 se ordenó abrir cuaderno separado con los referidos antecedentes administrativos.

I
DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la recurrente narra lo siguiente:

Que, “(e)n fecha catorce (14) de abril de 2005, en el expediente administrativo que, posteriormente, dio lugar a LA PROVIDENCIA que hoy se recurre, el cual cursa ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, (su) representada consignó Escrito de Alegatos sobre la prescripción de las acciones sancionatorias que le correspondían a la referida Alcaldía en caso de violaciones a lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Dicho escrito contenía, de conformidad con el artículo 54 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos de la Alcaldía de Baruta, en concordancia con el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los siguientes elementos probatorios de la prescripción:
1.- Documento de propiedad, debidamente registrado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 09 de noviembre de 2004, quedando inserto bajo el Nº 05, Tomo 04, Protocolo Primero; donde se evidencia que (su) representada adquirió el bien inmueble denominado PH7, situado en el piso séptimo (7º) del Edificio “RESIDENCIAS ALTAIR”, el cual se encuentra ubicado en la Urbanización Colinas de Valle Arriba, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda, parcela distinguida con la sigla “F-13”, de la segunda etapa del plano general de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en fecha posterior a las reformas que fueron objeto de sanción mediante LA RESOLUCIÓN. El cual cursa de los folios 06 al 11 y 99 al 105 del referido expediente administrativo.
2.- Planos de arquitectura, realizados por el dibujante Humberto González, en enero de 1997, donde se evidencia, que para esa fecha 1997, ya existían las reformas realizadas a la Planta Nivel Terraza, las cuales fueron objeto de sanción mediante LA RESOLUCIÓN. Éstos cursan de los folios 31 al 36 del referido expediente administrativo.
3.- Facturas y presupuestos emanados de distintas empresas del ramo de la construcción, todas del año 1996 y a nombre del propietario del inmueble para esa época, Inversiones Arrakasta, C.A.…De estos documentos se puede evidenciar que fue durante ese año, 1996, que el referido propietario del inmueble, realizó las reformas que fueron objeto de sanción mediante LA RESOLUCIÓN. Éstas cursan de los folios 39 al 54 del referido expediente administrativo.
4.- Informe Técnico (experticia) suscrito por el Ingeniero VLADIMIR BARQUERO SOSA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-3.187.754, e Inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nro. 21.169, profesional y experto del área de la construcción, mediante el cual se puede evidenciar que todas las construcciones a que se refiere LA RESOLUCIÓN tiene de realizadas o ejecutadas más de cinco (05) años, contados desde la fecha de suscripción del mencionado informe. El cual cursa de los folios 115 al 130 del referido expediente administrativo.
5.- Copias de las actas de la asamblea ordinaria de la junta de condominio de las Residencias Altair, realizada en fecha 05 de junio de 1996, donde la referida junta otorga el permiso para construir en la planta techo del PH7, al propietario para la época, la sociedad mercantil Inversiones Arrakasta en la persona de su Gerente General, ciudadano Gaizka Unai Muñoz Benavides”.
Que, “(c)onsta en autos del expediente administrativo inspección realizada por la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía de Baruta en el inmueble de (su) representada, en fecha 15 de marzo de 2005, mediante la cual dejan constancia de la existencia de remodelaciones en la planta techo de edificio Altair, las cuales, a su criterio, eran razones suficientes para no acordar la prescripción de las acciones solicitada por (su) representada sobre las construcciones realizadas en esa planta techo, que tenían más de cinco (05) años, las cuales, de conformidad con el artículo 117 Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ya se encontraban prescritas, excediendo la Alcaldía de Baruta, en todas sus instancias, su potestad sancionatoria, ya que no solo se limitó a acordar la paralización de las construcciones que se estaban realizando sino que acordó la demolición de todas las obras que se encontraban en esa planta techo, tanto las prescritas como las que se estaban ejecutando al momento de la inspección, que en el peor de los casos…por cuanto dichas obras eran reparaciones menores de las ya existentes, eran las únicas que podían ser objeto de paralización y posterior demolición, de ser el caso, tal como lo establecen los artículos 84 y 85 de la referida Ley”.
Que, “es evidente que LA PROVIDENCIA ha incurrido en el vicio del silencio de pruebas, por cuanto de la lectura de la misma podemos, claramente, determinar que las pruebas promovidas por (su) representada…no han sido debidamente analizadas, examinadas y mucho menos valoradas según las reglas de la sana crítica, ya que en algunos casos, la instancia máxima de la Alcaldía de Baruta se ha limitado a transcribir la apreciación que dio su Dirección de Ingeniería sobre tal prueba y en otros casos ni siquiera ha mencionado la existencia en el expediente administrativo de alguna de ellas. De igual manera, tampoco ha apreciado las pruebas a que se refiere el mencionado punto primero, en su conjunto para determinar si relacionadas entre sí demuestran la veracidad de los alegatos de (su) representada…”.
Que, “el incumplimiento de los preceptos legales previstos en los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 12, 243, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, evidenciado en LA PROVIDENCIA, acarrean la nulidad de la misma”.

II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

El apoderado judicial de la recurrente alega que, “(e)n vista de la orden de demolición acordada mediante LA RESOLUCIÓN, sobre las siguientes construcciones ubicadas en la planta techo del edificio Altair: i) Construcción de un área la cual presenta cerramientos (tabiquería) de dimensiones: 9,10 mts x 5,10 mts y de 2,00 mts x 5,10 mts; ii) Construcción en planta de sala de máquina, en estructura metálica sin cerramientos ni cubierta de dimensiones: 5.10 mts x 14.60 mts. Así como, el pago, por parte de (su) representada, de una multa por la cantidad de Ciento Tres Mil Seiscientos Ochenta y Ocho Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (BsF. 103.688.17), solicit(a) Medida Cautelar de Amparo Constitucional, fundamentada en los artículos 25, 26, 27, ordinal 1 del artículo 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de que se DECRETE la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en LA RESOLUCIÓN, hasta la decisión del presente Recurso”.

Que tal solicitud “cumple con lo requisitos necesarios para el otorgamiento de la Medida Cautelar de Amparo Constitucional solicitada, específicamente el fumus boni iuris y el periculum in mora, por cuanto, sino se suspenden los efectos del acto administrativo recurrido, hasta la decisión del presente Recurso, esto traería como consecuencia un perjuicio irreparable o de difícil reparación en la definitiva, sobre los derechos constitucionales de (su) representada, pues afectaría la estructura de su vivienda de manera directa, motivado a la orden de demolición que pesa en su contra, independientemente de los costos que generaría tal demolición, así como también, le causaría perjuicios económicos al verse obligada a pagar la multa impuesta por la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda. Todo lo cual haría ilusorio su derecho a obtener justicia de manera idónea, equitativa y expedita, por cuanto de tener que cumplir con las sanciones ordenadas mediante LA RESOLUCIÓN, de nada valdrá que se declare con lugar el presente Recurso.

Por lo antes expuesto solicita:

“PRIMERO: Con fundamento en los VICIOS DE ILEGALIDAD a que se contrae este Recurso, la NULIDAD de LA RESOLUCIÓN, basado en los criterios y las opiniones constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias esgrimidas en el presente escrito”.

“SEGUNDO: La prescripción de las acciones que pudiese tener la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda sobre las construcciones ubicadas en el inmueble propiedad de (su) representada, descritas de la siguiente manera: i) Construcción de un área la cual presenta cerramientos (tabiquería) de dimensiones: 9,10 mts x 5,10 mts y de 2,00 mts x 5,10 mts; ii) Construcción en planta de sala de máquina, en estructura metálica sin cerramientos ni cubierta, de dimensiones: 5.10 mts x 14.60 mts; y por lo tanto, exima a (su) representada del pago de multa, por la cantidad de Ciento Tres Mil Seiscientos Ochenta y Ocho Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (BsF. 103.688.17) y del cumplimiento de la orden de demolición de las construcciones descritas, acordada mediante LA RESOLUCIÓN”.

“TERCERO: La ratificación de la prescripción sobre las siguientes construcciones ubicados en el inmueble en cuestión: en el Nivel Planta Pent-House, las construcciones identificados como letra "A" en estructura de madera y techo de machihembrado, de dimensiones 10,35 mts x 1,90 mts, de dimensiones 2,20 mts x 3,45 mts y de dimensiones 3,05 mts x 2,20 mts; ii) la Construcción identificada con la letra 'B' en estructura de concreto y techo de machihembrado, de dimensiones: 2,95 mts x 4,25 mts; iii) la construcción identificado con la letra “C” en estructura y techo de machihembrado, de dimensiones: 4,90 mts x 6,00 mts; iv) las construcciones identificados con la letra “D” en estructura de concreto y losaacero, de dimensiones: 2,50 mts x 10,45 mts. de dimensiones: 2,50 mts x 6,40 mts; iv) las construcciones identificados con la letra “E” en estructura de concreto y techo de machihembrado, de dimensiones: 2,45 mts x 4,25 mts, de dimensiones: 2,50 mts x 3,23 mts y de dimensiones: 1,30 mts x 3,15 mts + (1,5 x 1,00/2) + (1,25 x 1,00/2) + (1,25 mts x 0,50 mts), con un área total o prescribir de CIENTO CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMETROS CUADRADOS (142,64 m²)”.

III
MOTIVACIÓN

Corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad, lo que hará sin revisar la caducidad, por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el Tribunal observa que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho a los fines de resolver el amparo cautelar, y así se decide.

De inmediato pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, y al efecto observa que el apoderado judicial de la recurrente deriva la presunción de buen derecho de la denuncia de vicios de nulidad que imputa a la Resolución recurrida, lo cual deriva según sus propios dichos de la multa y demolición acordada por el referido acto impugnado sobre las construcciones ubicadas en el inmueble propiedad de su representada, descritas de la siguiente manera: i) Construcción de un área la cual presenta cerramientos (tabiquería) de dimensiones: 9,10 mts x 5,10 mts y de 2,00 mts x 5,10 mts; ii) Construcción en planta de sala de máquina, en estructura metálica sin cerramientos ni cubierta, de dimensiones: 5.10 mts x 14.60 mts; y por lo tanto, lo que le causaría a su representada un perjuicio irreparable o de difícil reparación en la definitiva, pues afectaría la estructura física de su vivienda de manera directa, independientemente de los costos que generaría tal demolición, así como también, le causaría perjuicios económicos al verse obligada a pagar la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar además de los requisitos exigidos para toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora, al mismo tiempo debe constatar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar lo siguiente:

“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por el cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar por vía de amparo cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Para decidir al respecto observa el Tribunal, que si bien es cierto la parte recurrente no denuncia claramente cuales son los derechos que se le vulnerarían de llegarse a ejecutar la demolición ordenada en el acto impugnado, así como tampoco señala de que manera le perjudicaría concretamente la imposición de la multa, debe este Juzgador al igual que lo ha hecho en casos anteriores, observar que no siempre la apariencia de buen derecho es el elemento determinante para la procedencia de la cautelar. Hay casos, como lo es el presente, donde ese elemento determinante deriva de los intereses que se encuentran en conflicto, momento en el que el Juez Contencioso debe salvaguardar (aún a riesgo de que en la sentencia definitiva la nulidad solicitada sea desechada) la tutela del interés que pueda resultar con un daño irreparable de no acordarse la cautela, y naturalmente siempre que la otra parte contra quien obre la medida, no resulte afectada de forma irreparable, lo cual en el presente caso es posible, ya que al Municipio recurrido no se le causaría daño alguno, en pocas palabras que cuando la complejidad del asunto que se debata no permita apreciar una presunción de buen derecho (sin el acopio probatorio), el Sentenciador debe acordarla por ser ella la menos perjudicial posible.

Aunado a lo anterior, en el presente caso considera el Tribunal que de no acordarse la suspensión solicitada, la situación sería irreversible por la definitiva de producirse la demolición acordada en el acto administrativo impugnado, toda vez que constituiría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva el no enervar provisionalmente los efectos de la Resolución impugnada, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, no existiría posibilidad alguna de restituir el inmueble al estado en que se encontraba, ya que el mismo estaría demolido para ese entonces, además de afectar por completo la ejecutoriedad y efectividad de la sentencia de mérito. De acuerdo al razonamiento que antecede este Tribunal declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, y en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-070/08, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2.008, asimismo se le ordena a la recurrente abstenerse de continuar con las reparaciones que en su decir está realizando hasta tanto exista pronunciamiento de fondo en el presente proceso judicial, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

1.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado Pedro Alexander Velásquez Zerpa, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana KEREN MORENO, contra el acto Administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-070/08, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, ello sin examinar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por exigirlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

2.- Declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, y en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-070/08, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2.008.

3.- Se ORDENA a la recurrente abstenerse de continuar con las reparaciones que está realizando hasta tanto exista pronunciamiento de fondo en el presente proceso judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Alcalde del nombrado Municipio, y a la parte recurrente.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO TEMP.,

Abg. ALEXANDER R. QUEVEDO

En esta misma fecha 16 de julio de 2009, siendo las doce meridiem (12:00 m), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMP.,

Abg. ALEXANDER R. QUEVEDO.

Exp. 09-2485/Milton.