TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 09-2535

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
CARACAS

Vista la reforma de la querella interpuesta conjuntamente con Amparo Constitucional, por el abogado FIDEL ALEJANDRO MONTÁÑEZ PASTOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 56.444, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana GERISBETH YURIMA DÍAZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nro. 13.498.770, contra la Resolución Nº 160 de fecha 01 de abril de 2.009 (notificada en fecha 13-04-2009), emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a través de la cual se le “retira” del cargo de Gerente de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a este Tribunal revisar que la presente querella no esté incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto se observa que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las causales, es por lo que se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.-

II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Señala el apoderado judicial de la querellante que en atención a lo dispuesto en los artículos 1º y 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 76 y 92 constitucionales, aunado al artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe ordenarse “La inmediata reincorporación de la querellante y su hijo por nacer al seguro de HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD del que gozan los funcionarios del SUMAT, desde el decreto de la medida, hasta la finalización del año del período post natal denominado puerperio, o del juicio si éste durare más…”, por cuanto existe una violación constitucional a la protección a la maternidad.

Sustenta dicha solicitud en los siguientes hechos supuestamente comprobados: 1.- Que la querellante no gozaba de estabilidad por estarse desempeñando al momento de la remoción como titular de un cargo de libre nombramiento y remoción; 2.- Que la misma está embarazada actualmente, y lo estaba para el momento del retiro; 3.- Que la inamovilidad dirigida a la protección de la maternidad se traduce en garantizar que la funcionaria embarazada mantenga los beneficios socioeconómicos del trabajo, que le permitan hacerle frente a las necesidades o requerimientos económicos derivados de su embarazo, y consecuente parto y al estar sin empleo y sin seguro se ha visto afectada en su patrimonio por la medida impugnada.

De igual forma manifiesta que al ser separada del cargo estando en estado de gravidez se ha desmejorado económicamente a la querellante en su situación laboral, traduciéndose esto principalmente en una ausencia de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad.

Sostiene que se han cubiertos los extremos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares como la presente, ya que en base a lo anterior es evidente que el embarazo de la accionante requiere de inmediata y urgente protección, ya que ha sido desmejorada por el organismo querellado en su situación laboral, tanto económica, como personal y psíquicamente a razón de estar embarazada.

Por lo anteriormente descrito, solicita se declare la medida cautelar de amparo constitucional para la inmediata reincorporación de la querellante y su hijo por nacer, al seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad del que gozan los funcionarios del SUMAT, adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con la empresa aseguradora “Seguros Quilitas”, Póliza Nro. BAS-B-1256, o con la empresa aseguradora de que se trate si hubieren cambiado a la anterior.

Al respecto este Tribunal observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, estableció en cuanto a la tramitación del amparo cautelar, que este debe reunir los siguientes requisitos:
“…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de nulidad.

De igual forma, se observa que en el caso de autos, del escrito de reforma y de las pruebas aportadas en el expediente, se desprenden elementos suficientes que hacen presumir la factibilidad de que no se pueda garantizar para el presente caso, el derecho a la Protección a la Maternidad (artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) con las resultas del juicio, que determina a su vez el elemento del fumus bonis iuris, esto es, porque la querellante encontrándose en estado de gravidez (cuestión que se desprende de Informe Médico consignado anexo a la presente querella, de fecha 01-07-2009), embarazo que en el primer trimestre del mismo presentó complicaciones como amenaza de aborto, según se desprende de informe médico de fecha 01-07-2009, el cual fue consignado por la querellante por ante la Comisión Técnica de Recursos Humanos, y sin embargo de ello, fue notificada de una Resolución que señala: “…Que en virtud de que la ciudadana ampliamente identificada (hoy recurrente), se encuentra bajo el amparo y protección del fuero maternal, a los que se refieren los Artículos 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los Artículos 379 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en cuenta el alto grado de confidencialidad que requieren las funciones inherentes al cargo que ocupa, de acuerdo a la Estructura Organizativa de esta Alcaldía del Municipio Libertador las cuales exigen una supervisión inmediata y evaluación permanente, que en su estado de gravidez impide el buen desempeño de las funciones que impone el cargo, se hace necesario la aplicación de lo dispuesto en el Artículo 383 de la última norma ejusdem…”, de igual forma señala dicho acto “…Que del expediente personal de la ciudadana GERISBETH YURIMA DÍAZ PEÑA ampliamente identificada, se evidencia que no ejerció cargo de carrera en la Administración Pública. RESUELVE: Primero: Retirar a la ciudadana, GERISBETH YURIMA DÍAZ PEÑA titular de la cédula de identidad Nro. 13.489.770, del cargo de GERENTE DE LIQUIDACIÓN (Titular), con efectividad a partir de la notificación de la presente Resolución…”, lo cual concatenado al periculum in mora determinan que efectivamente existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar, concluyendo este sentenciador que se desprende del escrito de reforma y de los recaudos que lo acompañan, el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de amenaza de violación del derecho o garantía que se reclama, en virtud de lo cual este Juzgador estima que están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar solicitado, restableciendo la situación constitucional infringida, sin que tal pronunciamiento implique prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada.

A tal efecto se tiene que la protección a la maternidad se encuentra consagrada en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa:

“Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos…”.

La norma trascrita, consagra la protección especial a la maternidad y a la paternidad, independientemente del estado civil de la persona, garantizado además, el derecho de las parejas a decidir de manera libre, el número de hijos que deseen concebir. Prevé además, la protección de la maternidad, desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (término conocido coloquialmente como cuarentena), protección ésta última que, entre otras cosas se concreta con la estabilidad que debe gozar la madre trabajadora, desde el momento de la concepción y durante las etapas que la misma señala.

Sin embargo, la protección Constitucional a la madre, se encuentra desarrollada antes de que entrara en vigencia la Constitución vigente, en otras leyes que alcanzan dicha protección hasta un año después del parto, tal como lo recoge la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 384, norma esta que se aplica a las funcionarias de acuerdo a las previsiones del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido deben respetarse los principios normativos constitucionales que amparan no sólo a la persona individualmente considerada, sino que ampara a la persona humana desde su concepción con la protección acordada a la mujer en estado de gravidez o una vez que haya dado a luz hasta un año después del parto, que ha obtenido igualmente desarrollo legal, en ejecución directa del mandato constitucional, lo cual deviene en la noción del “fuero maternal”. Esta protección determina en principio que la empleada, no podrá ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en alguna forma de sus condiciones de trabajo, pues la protección trasciende a la de la propia mujer embarazada, para proteger al niño en gestación, nacido y la noción de familia.

Asimismo es de notar por este Juzgado que la maternidad goza de protección no sólo en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino también en los Tratados Internacionales, como el Convenio sobre la Protección a la Maternidad de la Organización Internacional del Trabajo en los cuales ha sido parte la República y son prevalentes en el orden interno como lo establece el artículo 23 de la Constitución, en este sentido el Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 15 numeral 3 literal “a” establece:

“los Estados parte mediante el presente protocolo se comprometen a: conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante el lapso razonable después del parto.”

Es por ello que estima quien decide que de no otorgarse la presente medida cautelar de amparo, podría causarse un perjuicio (afectación de la garantía de la Protección a la Maternidad que da la Constitución en su artículo 76), en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones, por lo que este Juzgado en resguardo del Derecho a la Maternidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ampliado y reconocido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (norma aplicable conforme al artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), y por encontrarse la querellante en estado de gravidez como se observa de los documentos consignados en el expediente, declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada y en consecuencia se acuerda: Reincorporar a la querellante al seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad del que gozan los funcionarios del SUMAT, desde la presente fecha, hasta un año después de dar a luz, así como incorporar al hijo por nacer, una vez sea consignada ante la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, la partida de nacimiento de éste, hasta por un año después de nacido. Así se declara.-

Este Tribunal indica que la presente medida de amparo cautelar es de obligatorio cumplimiento por todas las autoridades de la República so pena de incurrir en desobediencia, conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales debiendo ser acatado incluso y particularmente por las partes. Se advierte que de suspenderse el procedimiento por causa imputable a la recurrente, será revocada la medida otorgada. Líbrense oficios al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del referido Municipio.

Dado que la presente querella ha sido admitida, se ordena la citación del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, anexándole copia certificada de la reforma del recurso, de los anexos producidos tanto del libelo como de la reforma y la presente decisión, una vez sean provistas las copias por la querellante, e infórmese al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, anexándole copia certificada del escrito de reforma libelar y de la presente decisión. Solicítese el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales deben constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas dentro de un plazo de quince (15) días continuos a partir de su citación. Líbrense oficios.

III
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1.- ADMITE la reforma de la querella interpuesta conjuntamente con Amparo Constitucional, por el abogado FIDEL ALEJANDRO MONTÁÑEZ PASTOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 56.444, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana GERISBETH YURIMA DÍAZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nro. 13.498.770, contra la Resolución Nº 160 de fecha 01 de abril de 2.009 (notificada en fecha 13-04-2009), emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a través de la cual se le “retira” del cargo de Gerente de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital e informar al Alcalde del referido Municipio.

2.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia se ordena: La reincorporación de la querellante al seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad del que gozan los funcionarios del SUMAT, adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con la empresa aseguradora “Seguros Qualitas”, Póliza Nro. BAS-B-1256, o con la empresa aseguradora de que se trate si hubieren cambiado a la anterior, desde la presente fecha, hasta un (01) año después de dar a luz, así como incorporar al hijo por nacer, una vez sea consignada ante la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, la partida de nacimiento de éste, hasta por un año después de nacido.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO

CARLOS BELTRÁN FERMÍN PURROY

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO

CARLOS BELTRÁN FERMÍN PURROY
EXP. 09-2535