Exp. Nº 9629. Interlocutoria/Recurso Apelación Demanda Civil Partición. Niega Prueba - Medida/”D” REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. Visto el escrito presentado el 26 de junio de 2009, por el ciudadano Omar Enrique Pérez Rodríguez, parte demandada, asistido por el abogado Silvio Andrés La Corte Salavarría, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 127.911, el cual es del tenor siguiente: “…me dirijo a usted con el objeto de promover la prueba de posiciones juradas, y ello, a su vez, para demostrar que la demanda aquí intentada es temeraria y que el bien cuya partición se solicito ante el a quo es mío en su totalidad; a tal efecto expongo: Su señoría, en junio de 1.999 mi contraparte me demando con el objeto de que se realizara la partición de un bien inmueble que aparece registrado a nombre de los dos, mi contraparte y yo, siendo que dicho inmueble me pertenece en su totalidad, pues soy yo quien a pagado su costo y sufrago todos los gastos derivados del mantenimiento y conservación de dicho inmueble. Ahora bien, resulta que el libelo incumple uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda que exige nuestro Código de Procedimiento Civil, cual es que, por tratarse de una solicitud de partición, además de lo expresado en el artículo 340 de dicho Código, era requisito sine qua non que la parte actora hubiese expresado “especialmente…la proporción en que deben dividirse los bienes”, artículo 777 en concordancia con el aparte cuarto del artículo 340, y si bien es cierto que ella basa su demanda en el artículo 760 del Código Civil, de donde podría pensarse que aspira a un 50% de la propiedad en litigio, no menos cierto es que dicha mención debe, como observé, ser expresa para delimitar los alcances de su pretensión, por lo que el auto de admisión de la demanda está viciado de evidente ineficacia, es nulo absolutamente, artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, porque dicho requisito busca determinar a quien le toca nombrar al partidor, ello de acuerdo con lo pautado en el artículo 778, por lo que toda declaratoria en tal sentido también es nula…”. Sin embargo, su señoría, dado que modernamente en el proceso rige el principio de que hay que darle prioridad a la resolución del fondo de la controversia, continúo mi planteamiento. Su señoría, dictada la sentencia, ésta acordó la partición del bien en cuestión, que es la razón de ser de esta apelación, pero aquí caben dos observaciones: 1. Si bien la sentencia fue dictada ajustada a derecho porque yo presente mi contestación a la demanda y promoví mis pruebas de manera extemporánea, mi contraparte y su apoderado judicial que la representa en este caso se han comportado de manera desleal, porque en el expediente que maneja el a quo aparece demostrado todo lo que yo aquí he venido aseverando respecto de la cancelación del bien a que se refiere la presente causa y todos los demás gastos inherente a su mantenimiento, conservación y mejoras, siendo entonces que aquél, el apoderado de la parte demandante, ha incurrido en la violación de los ordinales 1º y 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil…”. …Omissis… Es por ello su señoría que, para que quede claro que lo que alego es la verdad real, promuevo esta prueba de posiciones juradas y, a tal efecto, le pido fije la fecha y hora para su evacuación. Ahora bien, su señoría, dado que de acuerdo con lo que dictamina el último aparte del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil usted tiene la potestad de dictar autos para mejor proveer en búsqueda de la verdad real, y dado, además, que dicha búsqueda es un principio rector de nuestro sistema de justicia, le ruego que, si lo considera prudente, le solicite a ambas partes que le muestren las pruebas de las aseveraciones que se deduzcan de la prueba de posiciones juradas. 2. Esta apelación, señor Juez, motivado a que, en mi criterio, se trata de una apelación a una sentencia definitiva, puesto que el a quo dictamino la partición del bien, que era la pretensión de la parte actora, a debido ser oída libremente, pero el a quo acordó que se oyera en el sólo efecto devolutivo, razón por la cual le solicito, con urgencia, que anule todas las actuaciones que en el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se hayan efectuado luego del auto que admite esta apelación y que le prescriba a dicho Tribunal que le remita el expediente completo para que así resuspenda la causa; pero si el criterio de este Juzgado Superior es que la sentencia dictada por el a quo se debe oír en el solo efecto devolutivo, lo que significaría, a la sazón, que estamos en presencia de una sentencia interlocutoria, entonces le solicito, con la misma urgencia, que, como medida cautelar, prohíba el nombramiento de partidor o en su defecto, si ya está nombrado y éste ha aceptado el cargo, se suspenda su actuación hasta que este juzgado clarifique la veracidad de lo por mi alegado, pues sino se me podría causar un daño irreparable. Es de hacer notar, su señoría, que desde el 16 de marzo del presente año, fecha en que se reabrieron los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas después de su mudanza, hasta el día de hoy, sólo he podido acceder al expediente una vez, siendo que lo he requerido desde esa fecha tres veces por semana, y la excusa, que no es excusa, es que siempre lo están trabajando, y lo que ha menoscabado mi derecho constitucional al debido proceso…”. En fecha 06 de los corrientes, el ciudadano Omar Pérez, ratificó la promoción de la prueba de posiciones juradas, en los siguientes términos: “…ocurro respetuosamente ante esta tribunal a fin de ratificar mi promoción de la prueba de posiciones juradas tal como consta de mi escrito fechado 26 de junio del presente año…”. De lo antes transcrito se observa, que lo peticionado por la parte recurrente, es que se admita la prueba de posiciones juradas, fijándose oportunidad para su evacuación; se dicte auto para mejor proveer por medio del cual se solicite a las partes la exhibición de las pruebas de las aseveraciones que se deduzcan de las posiciones juradas; se determine si la apelación que nos ocupa, debió ser oída en ambos efectos y no en el efecto devolutivo como lo hizo el juzgador de primer grado; y, por último, en caso de ser inoperante la apelación libremente, se decrete medida cautelar innominada de prohibición de nombramiento de partidor en el juicio principal y, en caso que éste haya sido nombrado y aceptado el cargo, se suspenda su actuación hasta que se clarifique la veracidad de sus alegatos, ya que de lo contrario, podría causársele un daño irreparable. Para proveer se observa: Con respecto a la prueba de posiciones juradas, los artículos 403 y 406 del Código de Procedimiento Civil, establecen: “Artículo 403. Quien sea parte en el juicio estará obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal”. “Artículo 406. La parte que solicite las posiciones deberá manifestar estar dispuesta a comparecer al Tribunal a absolverlas recíprocamente a la contraria, sin lo cual aquéllas no serán admitidas…”. (Resaltado y subrayado del tribunal) De las normas adjetivas transcritas, se evidencia que toda parte en juicio está obligada a absolver, bajo juramento, las posiciones que le formule la contraria; siempre que la solicitante o promovente de las posiciones juradas, manifieste estar dispuesta a rendirlas recíprocamente a su contraria, sin lo cual no será admisible dicha prueba. En el caso de marras, el apelante, dentro de la oportunidad que dispone el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, promovió las posiciones juradas de su contraria, no manifestando su disposición a la reciprocidad de dicha prueba, lo que a todas luces y conforme con lo estatuido en el artículo 406 eiusdem, hace inadmisible dicha promoción; razón por la cual se niega la prueba de posiciones juradas promovida por la recurrente. Así se decide. En lo que respecta a la solicitud de auto para mejor proveer, el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, establece que después de presentados los informes dentro del lapso perentorio de quince (15) días, podrá el tribunal, si lo juzgare procedente, dictar auto para mejor proveer, donde se podrá acordar: 1º La comparecencia de cualquiera de los litigantes para interrogarlos sobre algún hecho importante del proceso que aparezca dudoso u oscuro; 2º La presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso, y que se juzgue necesario; 3º La practica de inspección judicial en alguna localidad, y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen, o bien, que se tenga a la vista un proceso que exista en algún archivo público, y se ponga certificación de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna circunstancia de tal proceso y tengan relación el uno con el otro; 4º La practica de alguna experticia sobre los puntos que fije el tribunal o se amplíe o aclare la que existiere en autos. Ahora bien, conforme con la norma adjetiva señalada, se evidencia que el auto para mejor proveer es potestativo del juzgador, cuando considere insuficientes los elementos probatorios producidos en el proceso por los litigantes; y, sólo podrán acordarse en él, una vez presentados los informes, la evacuación de las pruebas señaladas. En el caso que nos ocupa, siendo obligación de las partes producir los elementos sobre los cuales basan sus pretensiones dentro de los lapsos establecidos en el Código de Procedimiento Civil; siendo potestativo del tribunal el auto para mejor proveer; y, por no encontrarse la presente incidencia dentro del lapso establecido en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, se niega dicho pedimento. Así se decide. En lo que atañe a la solicitud del expediente, con el objeto de suspender el curso de la causa, observa este jurisdicente que ello es materia del establecimiento de los efectos en que debió oírse la apelación, lo que es materia de recurso de hecho, lo cual no esta sometido a la consideración de esta alzada, razón por la cual se niega el pedimento en cuestión. Así se establece. En lo concerniente a la medida cautelar de prohibición de nombramiento de partidor ó, en caso de estar nombrado y haber aceptado el cargo, se suspenda sus actuaciones hasta tanto se dicte decisión en la presente incidencia, se observa que dicho petitum constituye la solicitud de decreto de medida innominada, establecida en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “…Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. De la anterior transcripción, se evidencia que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, además de la satisfacción de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba del derecho reclamado (fumus boni iuris), tiene que producirse un medio probático que demuestre el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra (periculum in damni) o el peligro de daño temido. En el caso de marras, la parte solicitante de la medida cautelar, no produjo prueba alguna que induzca la verosimilitud de la medida peticionada. Aunado a ello, decretar la medida en cuestión, desnaturalizaría los efectos de la apelación; ya que se estaría agregando a la apelación oída en el sólo efecto devolutivo el efecto suspensivo, que solo es aplicable cuando dicho recurso es oído libremente. Razón por la cual se niega el pedimento de medida cautelar innominada. Así formalmente se decide. Regístrese, publíquese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA, ABG. ENEIDA J. TORREALBA C. Exp. Nº 9629. Interlocutoria/Recurso Apelación Demanda Civil Partición. Niega Prueba - Medida/”D” EJSM/EJTC/carg. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 p.m.). Conste, LA SECRETARIA, ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.