TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio por Cobro de Indemnizaciones Laborales por concepto de Accidente de Trabajo sigue el ciudadano JOSE LUIS HUMBRIA CASTILLO, C.I. Nº V-12.880.192, representado judicialmente por el Abogado BERNARDO RAMO MARRUFO, Inpreabogado No. 41.713, contra la SOCIEDAD MERCANTIL INDUSTRIAS METALURGICAS VAN DAN C.A. representada judicialmente por el abogado GERARDO PONTE, Inpreabogado No. 122.-358, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de La Victoria, dictó sentencia definitiva en fecha 21 de abril de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta en la presente causa. (Folios 362 AL 392)
Contra esa decisión, ejercieron recurso de apelación la parte actora y la demandada.
Recibido el expediente; se fijó oportunidad para la audiencia de apelación, la cual tuvo lugar el día 22 de junio de 2009, a las 11:00 a.m., y en esa oportunidad se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo, por lo complejo del asunto. (Folios 409, 434, 435)
En fecha 30 de junio de 2009, se dictó el pronunciamiento del fallo oral, (Folios 437 y 438), por lo cual, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

I
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN
Alega el apoderado judicial del actor en su escrito libelar que: Su representado comenzó a laborar el día 06 de junio del año 2005, desempeñando el cargo de Ayudante de carga, en un horario de trabajo que comenzaba a las 7:30 a.m hasta las 12:00 m.; y de 1:00 p.m. hasta las 5:30 p.m., de lunes a viernes de cada semana, con un salario diario normal de Bs.F. 15,99 una bonificación de 40 días de bono vacacional y 70 días de utilidades anual. Fue el día 06 de julio de 2005 siendo aproximadamente las 5:20 p.m, su representado se encontraba en el área de carga (nave 3) cargando una gandola, oficio que consistía en agacharse o inclinarse a nivel del piso para colocar en forma manual una faja a una estructura metálica de 8 vigas de aproximadamente 2 metros que estaban en el piso, para que luego el gruero bajara el gancho de grúa y proceder a levantar y colocarse en posición agachado a espalda del gruero, pues el gruero sin parar el movimiento de la grúa, bajo el gancho de la misma antes de tiempo, y su representado que se encontraba agachado a nivel del piso colocando la faja a las vigas y de espalda al gancho, trato de levantarse para terminar la labor fue impactado directa y fuertemente en el lado izquierdo de la cabeza específicamente detrás de la oreja (Región temporal izquierda) con el gancho de la grúa, maniobra que hizo el gruero por las razones de apuro impuesta por parte del patrono, ya que la gandola debía quedar cargada antes de las 5:30 p.m. a los efectos de realizar el transporte de la mercancía. Como consecuencia del golpe su representado comenzó a sentirse mareado, con nauseas, fuerte dolor de cabeza, y se lo manifestó al supervisor quien en vez de auxiliarlo trato de ocultar el accidente y le indico que fuera al baño se levara la cara y eso se le pasaba, pero al llegar al baño comenzó a vomitar, mayor dolor de cabeza y desmayo en la pierna izquierda. Alega que a pesar del malestar de su cuerpo, al día siguiente acudió al servicio médico de la empresa, ordenando ser remitido al Seguro Social de la Victoria, Estado Aragua.
La parte demandada en fecha 06 de diciembre de 2007, consigna escrito de contestación de la demanda en los siguientes términos:
Alega que la ley aplicable para el momento de la ocurrencia del accidente es la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo promulgada el 10 de julio de 1986, ya que el hecho ocurrió el 06 de julio de 2005, es decir antes de la vigencia de la reforma de la mencionada ley promulgada el 26 de julio de 2005.
Hechos que se admiten: Es cierto absolutamente que el ciudadano LUIS HUMBRIA CASTILLO, prestó servicios para su representada desde el día 06 de junio de 2005, desempeñándose como ayudante de carga, con un último salario de Bs. F 15,99. Es igualmente cierto que en fecha 06 de julio de 2005, es decir, cuando el trabajador tenía solamente 1 mes de prestación de servicios, ocurrió un incidente en su área de trabajo, con una de las grúas de carga con la cual el trabajador se golpeo al incorporarse.
Hechos que se niegan:
Que, el trabajador haya sido golpeado fuertemente por el gancho de la grúa de carga, en la región temporal izquierda por el operador de la misma bajado el gancho hasta el nivel de la cabeza del trabajador antes del tiempo. Lo cierto es que en virtud de la finalización de la jornada laboral el trabajador procedió a levantarse de forma abrupta e intempestiva, sin percatarse que se encontraba el gancho de la grúa produciéndose un golpe con éste, pues es imposible que el gancho golpeara al trabajador ya que la grúa se encontraba detenida, por lo que el golpe recibido por el trabajador fue con la intensidad del desplazamiento de su cuerpo, por lo que mal podría ser una fuerza tal que ocasionara los daños a la salud que describe el trabajador.
Que algún trabajador se encontraba operando la grúa para el momento del incidente.
Que el trabajador haya comenzado a sentirse mareado, con nauseas, dolor fuerte de cabeza y desmayo en la pierna izquierda y que lo hubiese manifestado en ese momento, pues en el momento que se golpeo fue a los baños para proceder a asearse e irse a su casa, que el trabajador careciese de recursos económicos suficientes para buscar atención medica y que por eso tuvo que esperar hasta el día siguiente para ser atendido por el médico de la empresa.
Que el trabajador no haya recibido la atención médica necesaria por no encontrarse inscrito en el seguro social para el momento que ocurrió el accidente, así mismo niego que tal atención la hubiese recibido a partir de esa fecha.
Que el trabajador después de haber recibido terapias no hubiese recuperado su actividad motriz, y que el incidente haya discapacitado de manera absoluta al trabajador.
Que el accidente ocurrido, haya sido ocasionado por las múltiples fallas en que ocurrió mi mandante, tales como fallas en la dotación de los implementos de seguridad y por no haber instruido adecuadamente al trabajador para la labor que desempeñaría, la falta de métodos para la realización del trabajo entre otros.
Que su representada tenga responsabilidad penal, civil y administrativa en el accidente sufrido por el demandante.
Que su representada sea responsable y este obligada a pagar indemnización alguna por la ocurrencia del referido accidente, toda vez que cuando ocurrió un accidente, las consecuencias del mismo no son las que han sido reflejadas por el accionante en su libelo y menos aun, se derivo del mismo discapacidad alguna que padezca el trabajador.
Que su representada sea responsable y deba pagar cantidad alguna por indemnizaciones por incapacidad contemplada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
Finalmente, alega la Prescripción de la Acción.
De esta manera, evidencia este Tribunal que ante esta Alzada, no es controvertido la existencia de la relación laboral y el cargo ocupado por el actor, el salario, el carácter laboral del accidente y las consecuencias del mismo, (traumatismo cervical, síndrome del latigazo cervical, traumatismo cráneo cervical, con diagnostico de poli neuropatía mixta [sensomotriz], cuadriparesia a predominio crural, con disfunción esfinteriana y cervicodorsalgia continua); el otorgamiento de la indemnización por daño moral, en cuanto a este concepto, es decir, daño moral, lo controvertido es el monto a condenar por el mismo, ya que el accionante solicitó que fuese aumentado y la accionada que fuese disminuido. Así se declara.
Se verifica de igual modo, que ante esta Superioridad, que es controvertido la procedencia de la indemnización contemplada en el Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (1986), pero en cuanto al grado de incapacidad condenada por el A-Quo - Absoluta y Permanente - ya que la parte demandada acepto lo establecido por el Insapsel - Absoluta y Temporal - por lo que pidió su ajuste, siendo en tal sentido, lo controvertido si se otorga la indemnización de cinco (5) o tres (3) años de salarios continuos, contempladas ambas en el parágrafo segundo del artículo 33 eiusdem. Así se declara

Además de lo antes indicado, resulta controvertido ante este Tribunal Superior, el lucro cesante, la indemnización por secuelas, y la indemnización por responsabilidad objetiva respecto al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, conteste a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda.
En atención a la normativa antes indicada, y tal como se verifica en el escrito de contestación, en el presente caso la carga de la prueba en cuanto a la reclamación realizada por lucro cesante, demostrar el acaecimiento del hecho ilícito para la procedencia de la indemnización reclamada por este concepto así como de las secuelas del accidente, le corresponde a la parte accionante y a la parte accionada demostrar si el trabajador fue inscrito en el seguro social a objeto de la indemnizaciones establecidas en el Artículo 573 de la L.O.T. Así se declara.
En cuanto al daño moral, se ratifica lo establecido anteriormente, es decir, que no es controvertido su procedencia; es controvertido su monto, solicitando el demandante que sea aumentada la cantidad acordada por el A quo y la demandada su disminución, pronunciándose sobre ese aspecto esta Superioridad en el presente capítulo, así como respecto a la indemnización acordada por el A-Quo contemplada en el parágrafo segundo numeral 1º de artículo 33 de la LOPCYMAT (1986). Así se declara.
Debe dejar sentado este Tribunal Superior, que en cuanto a la prescripción alegada en la contestación de la demanda, al no haber insistido la parte recurrente en dicha alegato ante esta Alzada, se tiene el con carácter de definitivamente firme lo decidido por el A quo, es decir, su improcedencia. Así se declara
De igual manera, precia esta Alzada, que en cuanto a las indemnizaciones establecidas en el Artículo 560 y 573de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la demandada demostrar la inscripción del accionante en el I.V.S.S. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

La parte demandante produjo:
1.- Con relación al mérito favorable de los autos, al respecto nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que no constituye un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.
2.- En cuanto al Certificado de accidente laboral distinguido con el Nro. 0057-06, en virtud de que no fue impugnado ni desconocido por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le concede valor probatorio. Esta Juzgadora observa que el mismo es un documento administrativo que al emanar de un funcionario público adscrito a la administración pública, goza de autenticidad y veracidad, aunado a que la parte demandada reconoce la ocurrencia del accidente laboral, siendo esta documental demostrativa de la lesión sucedida al hoy actor. Igualmente se desprende de dicha documental que el accidente laboral ocurrió el 06 de julio del año 2005, que le ocasionó una INCAPACIDAD ABSOLUTA Y TEMPORAL, ya que cuando procedía a colocar una faja a una estructura metálica (viga) para levantarla, la cual debía inclinarse a nivel del piso, luego de colocada la faja se movió y levantó sin percatarse de que la grúa estaba encima de él, golpeándole con el gancho de la grúa en la región temporal izquierda, ocasionándole Traumatismo Cervical, síndrome de latigazo cervical, que requirió tratamiento médico.
3.- Respecto a la Planilla de Registro de Asegurado (14-02) de fecha 13 de julio del año 2005, se le otorga valor probatorio demostrándose que el hoy actor fue inscrito en el I.V.S.S. Así se decide
4.- En cuanto a la Forma 14-52 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales fechada 15-11-2005, se observa que fue promovida a los fines de demostrar el salario devengado por el actor, y por cuanto ello no constituye un hecho controvertido en la presente causa, se desecha del proceso. Así se decide.
5.- Con relación a la Constancia de Solicitud ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral para la investigación del accidente de fecha 21 de septiembre del año 2005, en virtud de que no fue impugnada por la parte demandada, se le confiere valor probatorio, desprendiéndose que el actor acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral a los fines de solicitar la investigación del accidente ocurrido. Así se decide.
6.- Respecto al Registro relacionado con la fusión de las empresas INDUSTRIAS METALURGICAS VAN DAM con la empresa PROYECTOS Y OBRAS METALICAS (PROOMETCA), se observa que no constituye un hecho controvertido por lo que resulta inoficiosa su valoración. Así se decide.
7.- En cuanto Copias certificada del EXPEDIENTE NRO. AGA1080-05 referido a la investigación del accidente, el cual riela desde el folio cincuenta y siete (57) al noventa y siete (97), esta Juzgadora observa que se trata de un documento administrativo, el cual contiene una presunción de certeza hasta que sea desvirtuado por cualquier medio de prueba pertinente o idóneo, y al no haber sido impugnado, es por lo que se le concede valor probatorio, demostrándose que la demandada cumple con el Programa de Seguridad y Salud Laboral, la existencia en la sede de la empresa del servicio de seguridad y salud en el trabajo y de un Servicio Médico, que la empresa realiza exámenes pre empleo, que realizó charlas de seguridad social realizada al actor en fecha 17-06-2005, que le entregó al actor implementos de seguridad en fecha 06-06-2005 consistente en: dotación de dos pares de guantes, una camisa y un Manual de Seguridad y en fecha 22-06-2005 entregó un par de guantes. Asimismo se desprende que la empresa no declaró el accidente ni al INPSASEL ni a la Inspectoría del Trabajo, ni al IVSS y que le trabajador para el momento del accidente no poseía casco protector, que no estaba inscrito en el IVSS el trabajador para el momento del accidente, que las notificaciones de riesgos no se adaptan a las establecidas en la Ley toda vez que no notifica de los riesgos específicos a los que van a estar expuestos sus trabajadores y que no se capacitan permanente y periódicamente a sus trabajadores. Igualmente se demuestra que las causas básicas de la ocurrencia del accidente se debieron a la falta de formación sobre las técnicas adecuadas para la realización de la actividad, falta de supervisión y ausencia de un procedimiento. Así se establece.
8.- Con relación a las Copias fotostáticas de la CONSTANCIA DE CERTIFICACIÓN DEL ACCIDENTE LABORAL emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) ya esta Juzgadora se pronunció precedentemente, en cuanto al merito probatorio de esta documental. Así se establece.
9.- En cuanto a la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO para el período 2004-2007 suscrita entre PROYECTOS Y OBRAS METALICAS C.A. (PROOMETCA) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA PROYECTOS Y OBRAS METALICAS C.A. (PROOMETCA), de conformidad con los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia tal instrumental debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se decide.
10.- Respecto a las copias fotostáticas de la EVALUACION No. 2007-227 practicada por la Subcomisión Regional para la Evaluación de la Invalidez dependiente de la Dirección Nacional de Rehabilitación del IVSS. Esta Juzgadora le otorga valor probatorio por ser un documentos público administrativo que emana de funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, desprendiéndose de la misma que la pérdida o incapacidad del actor para el trabajo se ubica en un 67%.Así se decide.
11.- En cuanto a la CONSTANCIA DE TRABAJO para el IVSS y forma 14-100, copia fotostática de PLANILLA DE LIQUIDACION Y PAGO DE UTILIDADES al personal que se encuentra en reposo correspondiente al período 06-06-2005 al 09-10-2005, en virtud de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada, se valoran como prueba. Así se decide.
12.- En relación al documento en originales de RECIPES MEDICOS de fecha 07-07-2005, de fecha 09-07-2005, original de RECIPES MEDICOS de diferentes fechas, se observa que se trata de documentales emanados de terceros, que al no ser ratificados en su oportunidad de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorgan valor probatorio. Así se decide
13.- Con relación a los récipes médicos, evaluaciones, informes, constancias de récipes de la Unidad de Neurología del Ambulatorio dependiente del I.V.S.S., por tratarse de documentos públicos de carácter administrativo, avalados por un funcionario competente, se les concede pleno valor probatorio, de los mismos se desprende el diagnóstico inicial del actor, cual fue Traumatismo Cráneo Cervical, cuya evolución desencadenó una Cuadriparesia de Predominio Crural. Así se decide.
14.- Con relación a la prueba de informes, en cuanto a la respuesta del Oficio dirigido a la Inspectoría del Trabajo, consta respuesta al folio doscientos cincuenta y dos (252). Sin embargo, la existencia y aplicación de los beneficios de la Convención Colectiva en el caso de autos, no constituye un hecho controvertido, por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se decide.
15.- En cuanto al Oficio librado a la Subcomisión Regional para la Evaluación de la Invalidez, dependiente de la Dirección Nacional de Rehabilitación del IVSS, consta respuesta de los folios 325 al folio 326 donde se remite el original de la evaluación del actor, señalando pérdida de capacidad para el trabajo del 67%, sobre el mérito probatorio de esta instrumental, ya esta Juzgadora se pronunció precedentemente. Así se establece.
16.- Con relación a la prueba de exhibición de los documentales consistentes en Acta de Asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS METALURGICAS VAN DAM C.A., celebrada en fecha 24 de agosto del año 2006, Convención Colectiva de Trabajo para el período JULIO 2004- a JULIO 2007 suscrita entre PROYECTOS Y OBRAS METALICAS C.A. (PROOMETCA) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA PROYECTOS Y OBRAS METALICAS C.A. (PROOMETCA), Planilla de liquidación y pago de utilidades al personal que se encuentra de reposo correspondiente al período 06-06-2005 al 09-10-2005, Planilla de Registro de Asegurado (14-02) de fecha 13 de julio del año 2005 y Forma 14-52 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales fechada 15-11-2005, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de Juicio la parte demandada da por reproducidos tales documentales. En cuanto al merito probatorio de los mismos, ya esta Juzgadora se pronunció precedentemente. Así se decide.
17.- En cuanto a la declaración de los ciudadanos DARWIN JOSE CHIRINOS, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.215.189, JUAN CARLOS PEREZ VELOZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.227.314, ALEXIS RAUL PEREZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.376.651, MIRLA JOSEFINA BLANCO COVA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.379.935, se dejó constancia en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio de la incomparecencia de los mismos a declarar, por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se decide.
18.- Con relación al Testigo Experto promovido, consta al folio 351 fax emitido por el INPSASEL donde informan de los motivos de la incomparecencia de las ciudadanas MERILYN TERAN (Técnico en Higiene y Seguridad) funcionaria adscrita a INPSASEL y OLGA M. MONTILLA a la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se decide.
19.- En cuanto a la declaración del Dr. JOSE RAMON HERRERA VASQUEZ, Médico Internista Especialista en Neurología Clínica, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio de fecha 14-04-2009 y recogida su declaración en el Acta Civil levantada con ocasión a la misma, esta Alzada observa que el testigo experto, fue conteste en sus respuestas, no contradiciéndose en su declaración, por lo que se valora como prueba demostrándose: que es especialista en Medicina Interna y Neurología Clínica de Adultos, que se desempeña el Ambulatorio del Seguro Social Dr. Luis Richard Díaz desde diciembre de 1999, entre otros; que ha tratado como medico al demandante desde julio de 2005, que este asistió en silla de ruedas en forma muy aparatosa a la consulta por el accidente de trabajo, que tenía mucho dolor en cuello y hombros, poca movilidad en miembros inferiores, que no podía ponerse de pie, que tenía un traumatismo cráneo cervical; que sucesivamente se iba evaluando médicamente y por ello se otorgaron los sucesivos reposos; que la condición del paciente en el curso no es satisfactoriamente evolutiva, pues mantiene limitaciones, que se completaron las 52 semanas de reposo y que por ello se solicitó su incapacidad acompañado de los informes del INPSASEL; que el paciente no puede mantenerse de pie, que mantiene una impotencia funcional que no se visualiza y no se define; que el síndrome del latigazo se ajusta a las limitaciones sufridas por el paciente, pero que tiene que haber ocurrido otras cosas para que suceda esa tórpida mejoría, que el paciente tiene debilidad muscular graduada del 1 al 5, la escala 2 a 3 significa que el miembro superior vence la gravedad, que el cuadro de debilidad es más notable en los miembros inferiores, que todo ello justificó la solicitud de incapacidad. Que su cuadro cambió de un traumatismo cráneo cervical a una cuadriparecia y que si es posible que el cuadro que sufre el paciente sea compresivo, que la parte psíquica tiene mucho peso y, que en la parte psiquiátrica no puede opinar, por no ser su especialidad. Así se decide

La parte demandada produjo:
1.- En cuanto al merito favorable de los autos, ya esta Juzgadora se pronunció supra con la valoración de las pruebas de la parte actora. Así se establece.
2.- Respecto a la Confesión, no fue admitida como prueba, por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se decide.
3.- Con relación a la prueba de experticia, por cuanto se observó que la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio manifestó que desiste de la mencionada prueba y la parte actora no se opuso a ello, es por lo que nada tiene que valorar esta Alzada al respecto. Así se decide
4.- En cuanto a las documentales consistentes en Certificado De Entrega De Normas Internas Y Normas De Seguridad, Carta De Notificación De Riesgos Y La Inducción Del Servicio Médico, Informe Medico efectuado por el servicio médico de la empresa de fecha 11-07-2005, CONSTANCIAS emitidas por el Dr. José Herrera, médico adscrito al Servicio de Neurología del Ambulatorio DR. LUIS A. RICHARD DIAZ del IVSS de la Victoria de fechas 27-07-2005 -las dos primeras- y del 01-09-2005 y 04-04-2006, CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD TEMPORAL (REPOSO) del IVSS de fechas 24-10-2005, 24-11-2005, 17-01-2006, 13-06-2006 y 04-04-2006 emitidos por el médico tratante Dr. José Herrera, en virtud de que no fueron impugnados o desconocidos por la parte demandada de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le concede valor probatorio, de los mismos se desprende básicamente, la limitación funcional cervical padecida por el actor. Así se decide
5.- Respecto al examen médico pre-empleo realizado al ciudadano JOSE HUMBRIA de fecha 07-06-2005, se observa que fue impugnado por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio por tratarse de copias simples, por lo que no se le concede valor probatorio y se desecha del proceso. Así se decide.
6.- En cuanto al INFORME DE ESTUDIO T.C COLUMNA CERVICAL de fecha 12-07-2005, INFORME DE ESTUDIO RADIOLOGICO DE CRANEO A.P. y LATERAL de fecha 16-08-2005, INFORMES DE ESTUDIO DE RESONANCIA MAGNETICA de columna cervical y Cráneo respectivamente, INFORME MEDICO de la Dra. Belén Torres P. de fechas 11-08-2005, 22-09-2005 y 15-11-2005, se observa que se trata de documentales emanados de terceros, que al no ser ratificados en su contenido y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.
7.- Respecto al ACTA DE NOTIFICACION efectuada por Luís Ramón Muñoz, se observó que fue impugnada por la parte actora por tratarse de copias simples y no obstante consta al folio 166 certificación del secretario del Tribunal donde indica que es copia a fiel y exacta de su original, esta Juzgadora observa que tales documentales no le pueden ser opuestas a la parte actora por no estar suscritas por la misma, razón por la cual no se le concede valor probatorio. Así se decide.
8.- En cuanto a la EVALUACION DE ELETRODIAGNOSTICO e INFORME MEDICO de fecha 31-10-2005 efectuado por el Dr. Máximo Almeida Médico Neurólogo e INFORMES MEDICOS de la Dra. Maria Angélica Franco, por tratarse de documentos emanados de terceros que no fueron ratificados en su contenido y firma por sus suscriptores, es por lo que se desechan del proceso. Así se decide
9.- Con relación a la CONSTANCIA emitida por el Servicio de Rehabilitación del Hospital José Maria Vargas Palo Negro, suscrito por el Dr. Arturo Rivero de fecha 25-01-2006 (folio 176) e INFORME MEDICO emitido por el Servicio de Rehabilitación del Hospital José María Vargas Palo Negro, de fecha 18-07-2006, en virtud de que no fueron impugnados por la parte actora, se valoran como prueba. Así se decide.
10.- Respecto a la exhibición de las documentales consistentes en CONSTANCIAS emitidas por el Dr. José Herrera, médico adscrito al Servicio de Neurología del Ambulatorio DR. LUIS A. RICHARD DIAZ del IVSS de la Victoria de fechas 27-07-2005 -las dos primeras- y del 01-09-2005 y 04-04-2006 y original de INFORME MEDICO emitido por el Servicio de Rehabilitación del Hospital José María Vargas Palo Negro suscrito por el Dr. Arturo Rivero, de fecha 18-07-2006, observa esta juzgadora que la misma no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no debió ser admitida al no ser documentos que emanen de la parte actora, por lo que se desechan del proceso. Así se decide.
11.- En cuanto a la prueba de informes al INPSASEL, consta respuesta de los folios 219 al 232 donde remiten copia certificada del Acta levantada por la funcionaria Marilyn Teran de la investigación del accidente, sobre la misma ya esta Juzgadora se pronunció supra con la valoración de las pruebas del actor, por lo que se ratifica su valoración. Así se decide.
12.- Respeto al Oficio librado al Centro Ambulatorio Dr. Luis Richard Díaz, consta respuesta de los folios 247 al folio 250 donde remiten los originales de los certificados de incapacidad. De ellos se desprenden los periodos de incapacidad del actor, emitidos por el neurólogo Dr. José Herrera, adscrito al ambulatorio “Dr. Luis Richard Diaz”, por lo que se les otorga valor probatorio. Así se decide.
13.- En cuanto al Oficio librado al Servicio de Rehabilitación del Hospital José María Vargas, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio la parte demandada desiste de la mencionada prueba en virtud de no constar a la fecha las resultas, y por cuanto el accionante no se opuso, nada hay que valorar al respecto. Así se decide.
14.- En cuanto a la prueba de la inspección judicial, consta al folio 257 del presente expediente auto mediante el cual se declaró desistida la mencionada prueba por la incomparecencia de la parte demandada promovente de la inspección y por cuanto el accionante no se opuso, por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se decide.
15.- Respecto a la declaración de los ciudadanos EIZAGA MANUEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.926.875, LEONARDO BARRIOS, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.419.900, LUIS MUÑOZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.546.683, LUIS ANZOLA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.118.907, JOSE OLIVO, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.817.668, RAMON DAVID ALTIAGA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.813.880 y de los ciudadanos DRA BELÉN TORRES P., titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.375.457, LUÍS RAMÓN MUÑOZ y MARIA ANGÉLICA FRANCO a los fines de que reconozcan en su contenido y firma los documentos marcados “16” al “19”, “20” y marcados “E”, “28” y “29” respectivamente, se dejó constancia en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio de la incomparecencia de los mismos a rendir su declaración, por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se decide.
Del examen conjunto de las actas y del acervo probatorio se logró demostrar: 1) Que, el actor para el momento del accidente no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto apenas tenía un mes laborando para la demandada, sin embargo, fue inscrito con posterioridad. 2) Que, debido al accidente se le concedió reposo y que a la fecha, se tramita su incapacidad por cuanto superó las 52 semanas de reposo y que la demandada no declaró el accidente. 3) Que, se le determino al accionante incapacidad absoluta y temporal para el trabajo habitual por padecer traumatismo cervical, síndrome del latigazo cervical, traumatismo cráneo cervical, con diagnostico de poli neuropatía mixta [sensomotriz], cuadriparesia a predominio crural, con disfunción esfinteriana y cervicodorsalgia continua. 4) Que, gracias al accidente, le devino una incapacidad para el trabajo en un 67%. 5) Que, la empresa demandada cumple con el Programa de Seguridad y Salud Laboral 6) Que, la empresa no le proveyó de un casco protector al actor, ni antes ni para el momento de ocurrir el accidente. 7) Que, la empresa, no realiza notificación de riesgos específicos a sus trabajadores, 8) Que, la empresa no tiene Registro de Accidentes. 9) Que, en el sitio donde ocurrió el accidente hay carencia de formación sobre las técnicas adecuadas para la realización de la actividad y falta de supervisión así como que el accionante no se percató de que la grúa se encontraba encima de él. Así se declara.
Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre
la indemnización contemplada en el parágrafo segundo numeral 1º del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, acordada por el A quo; siendo objetada dicha condena por la parte demandada en cuanto a que la juez debió ordenar la cuantificación de la misma conforme al mencionado artículo pero por la incapacidad absoluta y temporal, prevista en el mencionado artículo pero en su parágrafo segundo numeral 2, pues así lo certificó Insapsel. Así se establece
A los fines de decidir, observa esta Alzada, que en el caso concreto, además de haberse demostrado la culpa del empleador (Industrias Metalúrgicas Van Dam C.A.) por la inobservancia de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud y bienestar e instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes de trabajo, proveerlos de los implementos y demás herramientas de seguridad adecuados para la labor que desempeñan, advirtiendo que al accionante no se le proveyó de un casco para la protección de su cabeza, lo cual constituye un implemento básico que debe inclusive ser proporcionado a todo trabajador, se demostró que el hoy accionante aún cuando no se le certificó una incapacidad absoluta y permanente, dicha incapacidad si es absoluta para llevar a cabo la labor para la cual fue contratado, amén de que debido al accidente, le devino una incapacidad para el trabajo en un 67%, lo cual es innegable dada la incapacidad que se le tramita al actor ante el I.V.S.S., debido a sus condiciones de salud, aunado a ello, tal cuantificación – para el caso de que se condenara la indemnización por incapacidad absoluta y temporal – deviene en inverosímil, ya que dicha normas preceptúa que la misma se cuantifica hasta que dure la incapacidad, no permitiendo la misma encajar y articularse al caso de autos, por cuanto que es un hecho advertido de las propias actas procesales que dicha incapacidad ha devenido en constituirse en una situación endémica y permanente para el actor. Así se establece
En consecuencia, se declara procedente la indemnización reclamada con fundamento en el Parágrafo Segundo, Numeral Primero del artículo 33 de la Ley derogada, equivalente al salario de cinco (5) años alegado por el trabajador, contados por días continuos, por lo que se ratifica la cantidad acordada por el A-Quo que asciende a la suma de VEINTUINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.29.181,75). Así se declara

Determinado lo anterior, y siendo que entre las pretensiones deducidas, se encuentra el lucro cesante derivado del hecho ilícito del patrono, esta Alzada considera que aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial; para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil por este motivo, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño. Al respecto, esta Superioridad aprecia que no existe elemento probatorio alguno en autos que conduzca a la convicción de quien juzga de que hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado en los términos del Código Civil, que exige causalidad física, es decir, que el daño sea consecuencia directa e indirecta del hecho ilícito. Así se decide.
Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en Sentencia de fecha 08 días del mes de abril de 2008, bajo la ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, en el juicio de indemnización por accidente de trabajo seguido por el ciudadano ADALBERTO NUÑEZ ÁLVAREZ, contra las sociedades mercantiles GRANJA VISTA ALEGRE, GRANJA CARIBE, GRANJA DON ANDREA y ENVASADORA TROPICAL, C.A., en los términos siguientes:
“…En el caso concreto, consideró el juez de Alzada que hubo de alguna forma una conducta negligente por parte de la empresa como lo señala en su decisión, pero también señaló que no existe ningún elemento probatorio que convenza que hubo relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionada, o sea que el daño sea una consecuencia directa i indirecta del hecho ilícito, es decir, al no haber quedado demostrado de las actas procesales acción culpable o dolosa de la empresa reclamada en el hecho generador del daño, no puede derivarse de ello, relación alguna de causalidad entre el hecho ilícito alegado y los daños sufridos por el accionante, es por lo que estima esta Sala que en el presente caso debe declararse improcedente la denuncia…” En el caso concreto la recurrida explicó que hubo una conducta negligente por parte del empleador en cuanto no cumplió con sus obligaciones prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial, pero no probó la verdadera relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el accidente, razón por la cual, considera la Sala que sus motivos no son vagos, inocuos o absurdos y en consecuencia no incurrió en el vicio de falsa o manifiesta ilogicidad en la motivación…”
En virtud de lo anterior, esta Superioridad concluye que en el caso concreto no se demostró la relación de causalidad y en consecuencia, se declara improcedente la reclamación que se analiza, es decir, reclamación de lucro cesante indicado en el libelo de demanda, derivados del hecho ilícito del patrono. Así se declara.
Con relación a la indemnización prevista en el Parágrafo Tercero del Artículo 33 de la LOPCYMAT, comparte esta Alzada la improcedencia decidida por la sentenciadora de primer grado, pues no se desprende de los autos que debido al accidente laboral sufrido por el actor le fueran calificadas lesiones -por el médico ocupacional- como secuelas del accidente; por lo que se declara IMPROCEDENTE dicha indemnización, más aún cuando de la declaración del testigo experto JOSE HERRERA, se evidencia que pueden haber ocurrido: “…otras causas que dieron lugar a la condición actual del paciente (actor)..”. Así se establece
En cuanto a la indemnización acordada por concepto de daño moral, a los fines de pronunciarse esta Superioridad, reproduce la motivación de la sentencia apelada en relación al daño moral:
a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales): Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, esta Juzgadora observa que en el caso bajo estudio, el accidente laboral que produjo la enfermedad degenerativa del trabajador, le trajo como consecuencia la depresión que, en su momento, le afectó en su estado emocional.
b) En cuanto al grado de culpabilidad del accionado: Consta en autos que la demandada no tomó previsiones suficientes para que el demandante, como ayudante de carga prestara sus labores en condiciones optimas, igualmente se evidencia, que no fue prevenido de los riesgos específicos, que podrían ocurrirle en el desempeño de sus funciones, así como no consta a los autos que le fuera suministrado el casco protector el cual no usaba para el momento de la ocurrencia del accidente.
c) En relación con la conducta de la víctima: Esta Juzgadora aprecia que no se evidencia de autos que el accidente haya sido como consecuencia de la conducta intencional del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada.
d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: consta en el libelo de demanda el nivel de estudios del trabajador con 6to grado de educación básica, además el trabajador era el único sostén de su familia, padre de 4 hijos y su condición económica era modesta, lo cual no fue contradicho por la parte demandada.
e) En cuanto a la capacidad económica y condición social del reclamante: De desprende de la documental que riela al folio setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74) que la empresa mantenía una nómina de personal que superaba los 100 trabajadores, específicamente se evidencia de la planilla para el registro de delegados o delegadas que emana de la empresa que poseía 256 trabajadores, cuestión que no fue contradicha por la reclamada.
e) Con respecto a la capacidad económica de la accionada: Consta en autos el Registro Mercantil de la mencionada empresa donde se puede evidenciar su capital social de Cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,oo) sin embargo de la planilla para el registro de delegados o delegadas que emana de la empresa que poseía 256 trabajadores, por lo que se evidencia la categoría de la empresa, como de mediana producción, por lo que dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare.
f) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecian como atenuantes las siguientes: Inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), notificación general de riesgos, la asistencia médica fue suministrada por el IVSS. Se toma en consideración el hecho de que la empresa posee un servicio médico, al cual el actor acudió al día siguiente de accidente siendo remitido al IVSS.
g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: Una retribución dineraria como se procederá a condenar a pagar en favor de la víctima, constituye una retribución satisfactoria para la víctima semejante a la que hubiese obtenido antes del accidente, tomando en cuenta la indemnización por daño moral.
i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto: En atención a las referencias pecuniarias estimadas en casos semejantes, se estima procedente a favor del actor, en base a la lesión sufrida, el concepto de Daño Moral.
Por los motivos antes indicados, tomando en cuenta que la demanda fue interpuesta el 06 de julio de 2007, y en virtud que la empresa no se ha comportado de manera diligente, cumpliendo con las obligaciones que le imponen los diversos textos que regulan los accidentes laborales y además no ha colaborado económicamente con el hoy actor, esta Juzgadora estima prudente acordar una indemnización de VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 20.000,oo) por daño moral derivado del accidente de trabajo.
Visto lo anterior, y respecto a la cantidad condenada a pagar por daño moral, considera esta Alzada que la sentenciadora de primera instancia realizó una justa retribución con el fin de que la víctima pudiera ocupar una situación similar a la que tenía con anterioridad al accidente, siendo esto posible en virtud de que sufrió una lesión que le trajo como consecuencia una incapacidad absoluta para el trabajo habitual, siendo que fue acordada la indemnización prevista en el Parágrafo Segundo Numeral 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo (1986) y por consiguiente, se ratifica la cuantificación efectuada por el A-Quo y condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,00), por daño moral. Así se decide.
En relación con la reclamación realizada conforme al artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica la improcedencia decretada por el A-Quo, puntualizando que la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quién pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En el caso de autos, el apelante solicita se le acuerde la indemnización contemplada en el en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, se verifica que de autos quedó demostrado que el actor fue inscrito con posterioridad al accidente y goza del mismo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; por tanto, el Tribunal a-quo al no acordar la referida indemnización actuó ajustado a derecho, ya que conforme a las previsiones del artículo 585 ejusdem, y los artículos 1°, 2°, 22, 26 y 99 de la Ley del Seguro Social, es al instituto mencionado a quien correspondería en todo caso el pago de la mencionada indemnización. Por las razones anteriormente expuestas, se declara la improcedencia de la reclamación fundamentada en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
En cuanto a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar, se ratifica lo acordado por la Juez a-quo, en razón de que no fue solicitada su revisión ante esta Alzada, y en tal sentido, la indexación referida a la cantidad condenada por concepto de la indemnización por incapacidad absoluta y permanente, la cual será calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha del efectivo pago, excluyendo sólo el lapso en el cual la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por receso judicial, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: a) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y b) El perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda y hasta la fecha en la cual será pagado este concepto. Asimismo y en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo; y respecto a la corrección monetaria sobre la cantidad condenada por daño moral, se calculará a partir de la fecha de la publicación del fallo de primera instancia, es decir, 14 de abril de 2009 hasta la fecha de su efectivo pago. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, se declara sin lugar las apelaciones ejercidas por la parte actora y la demandada; y se confirma la decisión apelada que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta en la presente causa en los términos antes expuestos. Así se establece

IV
DECISION
Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR las apelaciones ejercidas por la parte actora y por la demandada contra de la decisión dictada el 21 de abril de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de La Victoria. SEGUNDO: SE CONFIRMA, la anterior decisión en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión y en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano JOSE LUIS HUMBRIA CASTILLO, titular de la cedula de identidad No.12.880.192, por Cobro de Indemnizaciones provenientes de Accidente de Trabajo contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAS METALURGICAS VANDAN C.A., identificada en autos, y SE CONDENA a la demandada, a cancelarle a la parte actora la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN BOLIVARES CON SETENYA Y CINCO CENTIMOS (Bs.49.181,75), por los concepto de: 1) La suma de Bolívares VEINTINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTE CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.29.181,75), por concepto de indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Segundo, Numeral Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 2) Veinte Mil de Bolívares (Bs. 20.000,oo), por concepto de daño moral. TERCERO: Se condena en costas del recurso a la demandada dada la naturaleza de la presente decisión y no al actor conforme a las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de La Victoria, a los fines de su ejecución.
Remítase por medio de Oficio, copia certificada de la presente decisión a la Ciudadana juez a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de La Victoria, a los fines de su ejecución.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 07 días del mes de julio de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

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ANGELA MORANA GONZALEZ

LA SECRETARIA,

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KATHERINE GONZALEZ TORRES
En esta misma fecha, siendo las 2:00 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

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KATHERINE GONZALEZ TORRES

ASUNTO No.DP11-R-2009-000147
AMG/kg.