TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente 1079-08

En fecha 16 de diciembre de 2008, el abogado Ender Antonio Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.363, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ADALUCANNY JOSEFINA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.552.745, interpuso ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL.

Previa distribución de la causa, efectuada en la misma fecha, le correspondió su conocimiento a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió el 17 de diciembre de 2008 y, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I
DE LA QUERELLA

El apoderado judicial de la parte querellante, fundamentó la acción incoada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 9 de enero de 2006, su representada comenzó a prestar servicios en la Asamblea Nacional, bajo subordinación y dependencia del diputado Girardot Cabello, perteneciente al Bloque Parlamentario Nororiental de la Región Monagas, devengando un sueldo mensual de cuatro mil novecientos ochenta y un bolívares (Bs. 4.981,00).

Que el 23 de julio de 2008, mediante Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-0-239, se decidió su remoción y retiro, a partir del 29 de julio, del cargo de Asistente Parlamentaria, el cual es considerado de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción de la Presidenta de la Asamblea Nacional, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con el literal “b” del artículo 1 de la resolución de la Junta Directiva del referido órgano, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.668, de fecha 9 de abril de 2009.

Que el 22 de septiembre de 2008, fue notificada del mencionado acto administrativo por la Directora General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, ciudadana Numidia Flores, pese a “(…) que se encontraba embarazada con siete (7) meses de gestación” y, además, era funcionaria pública de carrera porque fue designada mediante concurso público y superó el período de prueba, establecido en el Estatuto de la Asamblea Nacional y las demás leyes de la República.

Que el referido acto es inconstitucional e ilegal por incurrir en inmotivación, ya que se fundamenta en un error de derecho al confundir que el cargo de Asistente Parlamentario es de libre nombramiento y remoción, sin tomar en consideración que su representada se encontraba embarazada.

Que el factor determinante para que el cargo sea considerado de libre nombramiento y remoción, es identificar las funciones atribuidas por la Ley.

Que la jurisprudencia, la doctrina, la Constitución Nacional y las demás leyes de la República, son para optimizar el servicio público y no para que la Administración utilice las facultades que le son otorgadas, de una forma distinta, sancionando a los funcionarios públicos y causando un grave perjuicio al patrimonio nacional “(…) al obligar a la República a comparecer en un juicio innecesario e injusto, donde coloca a la actuación administrativa al margen de la Constitución, con la consiguiente erogación, gasto de tiempo, dinero y actividad procesal infundada”, en virtud de lo cual incurre en desviación de poder.

Que el acto recurrido es notoriamente injusto, arbitrario y, en consecuencia, nulo a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Que fundamenta su acción en los artículos 26, 44, 49, 51, 87, 88, 89, 92, 93, 94, 253 y 257 de la Constitución Nacional y los artículos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le favorezcan.

Finalmente, solicitó que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo que impugna y, en consecuencia, se le restituya en su situación jurídica subjetiva lesionada, mediante su reincorporación al mismo cargo que venía ejerciendo u a otro cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, en la misma localidad, previo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento de su injusto retiro, hasta su real y efectiva reincorporación, debidamente indexado y corregido monetariamente.

II
DE LA CONTESTACIÓN

El 30 de abril de 2009, los abogados Manuel Enrique Galindo Ballesteros, Nelly Berrios Pérez, Luis Boada Romero y Jesús Millán Alejos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 24.994, 48.759, 94.576 y 117.900, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos de la Procuradora General de la República, dieron contestación a la presente querella, en los siguientes términos:

Negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho, la presente querella funcionarial.

Alegaron, que la Constitución Nacional consagra como principio general, en el encabezado de su artículo 146, que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los contratados y contratadas, los obreros y obreras y los de libre nombramiento y remoción.

Manifestaron, que los artículos 95 y 96 parágrafo primero del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, así como, el encabezado del artículo 2 del Estatuto Funcionarial del referido órgano, están sujetos al mencionado principio.

Sostienen, que el artículo 3 del señalado Estatuto se determina los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del ámbito funcionarial de la Asamblea Nacional y, en el numeral 2 del mismo artículo, se establecen como cargos de confianza aquellos que hayan sido definidos así por Resolución de la Junta Directiva, por lo tanto, visto que el literal “b” del artículo 1 de la Resolución, definió al cargo de Asistente Legislativo como de confianza, resulta forzoso concluir, que el mismo es de libre nombramiento y remoción.

Indicaron, que los funcionarios de carrera ingresan a la función pública por concurso público, mientras que los funcionarios de libre nombramiento y remoción “(…) jamás ingresa[n] a la función pública, sino que de conformidad con circunstancias de tiempo, espacio y necesidad muy precisas, acepta desempeñar una función de confianza dentro de una estructura administrativa de carácter público, excepción hecha, claro está, en aquellos casos donde se ostenta la condición previa de funcionario de carrera”.

Expresaron, que los parágrafos primero y segundo del artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, establecen que son funcionarios de carrera legislativa, las personas naturales que ganen un concurso público, superen el período de prueba, sean nombrados por la autoridad competente y presten servicios remunerados con carácter permanente para dicho órgano, mientras que los de libre nombramiento y remoción, son aquellos nombrados por la autoridad competente para desempeñar cargos de alto nivel o confianza, además, pueden ser removidos de sus cargos sin más limitaciones que las establecidas en el referido Estatuto.

Arguyeron, que la estabilidad en la permanencia de la función pública se le concede, exclusivamente, a los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera.

Afirmaron, que al ostentar la querellante la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, sin ser de carrera legislativa, fue debidamente retirada por la autoridad competente, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 28 del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, por lo tanto, el órgano legislativo no incurrió en el error de derecho invocado por la parte querellante.

Manifestaron, que en la Asamblea Nacional laboran un importante número de funcionarios adscritos a distintas nóminas, lo que impide conocer con exactitud las circunstancias personales en que se encuentra cada uno de ellos, razón por la cual, le concierne a éstos manifestar ante la dependencia correspondiente “(…) aquellas situaciones personales que consideran pertinentes (…) [pues] no es menester la intromisión en sus asuntos personales, lo que además consideramos impropio, de allí, que mal puede la hoy querellante, pretender que la supuesta situación de gravidez le garantiza permanecer como Asistente Parlamentario, ya que así como es libre el nombramiento es libre la remoción ”.

Impugnaron, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la copia simple del informe ecográfico y el informe médico, traído a los autos por la parte querellante como anexo de su escrito contentivo de querella; en virtud de que no emanan del Servicio Médico del que cuenta la institución, ni de alguna dependencia médica adscrita a la Asamblea Nacional, ni del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que “(…) no cumplen con las formalidades de ley”.

Finalmente, solicitaron, que sea declarada sin lugar la querella funcionarial incoada contra su representada.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I. Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial.

Al respecto, se observa, que en la presente causa se ventila una relación de empleo público que involucra a una funcionaria al servicio de la Asamblea Nacional, órgano legislativo que si bien, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1, parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra excluido de la aplicación de dicha ley, en virtud de encontrarse los funcionarios de dicho órgano regidos por el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, no es menos cierto, que este último instrumento normativo, establece en su artículo 97, como régimen competencial para dirimir en sede judicial las controversias que en torno al mismo se susciten, a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial.

Por lo tanto, en la presente causa deberán observarse, desde el punto de vista adjetivo, las disposiciones del régimen funcionarial general contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo ello así, aprecia este juzgador, que conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Asamblea Nacional, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, lugar donde fue dictado el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

II. Determinada la competencia de este Tribunal Superior, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la querella incoada:

Del análisis de las actas procesales se evidencia, que la pretensión de la parte querellante comprende, principalmente, la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-0-239, de fecha 23 de julio de 2008, notificado a la querellante el 22 de septiembre de 2008, por incurrir en inmotivación, desviación de poder y violación del derecho al debido proceso; toda vez que, según su dicho, es funcionaria de carrera y se encontraba en estado de gravidez, siendo removida y retirada del cargo que desempeñaba en la Asamblea Nacional como Asistente Parlamentaria del Diputado Girardot Cabello, bajo la consideración de que ese cargo era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los sustitutos de la Procuradora General de la República, rechazaron los argumentos de la parte querellante, al señalar que la querellante es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, ya que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con el literal “b” del artículo 1 de la Resolución dictada por la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, el cargo de Asistente Parlamentario es de confianza y, que en todo caso, no puede pretender la querellante que su supuesta situación de gravidez, le garantiza permanecer en el cargo, ya que así como es libre el nombramiento es libre la remoción.

Atendiendo a los alegatos de ambas partes, este sentenciador considera, que el punto neurálgico de la presente controversia, consiste principalmente, en determinar la condición que ostentaba la querellante en el órgano querellado, es decir; si es una funcionaria de carrera, como lo adujo la parte querellante, o por el contrario, una funcionaria de libre nombramiento y remoción, según lo afirmado por los sustitutos de la Procuradora General de la República; y en segundo lugar, analizar el fuero maternal que alegó tener la querellante para el momento en que fue removida y retirada de su cargo.

En tal sentido, debe señalarse que, como regla general, el artículo 146 de la Constitución Nacional, establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción.

En mérito de ello, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera. Ahora bien, en consonancia con dicho precepto constitucional, los artículos 2, 3, 4, 19, 21 y 33 numeral 1 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, instrumento que rige las relaciones de empleo público entre la Asamblea Nacional y los funcionarios a su servicio, existen dos categorías de funcionarios públicos en ese órgano del poder legislativo nacional: los de carrera legislativa y los de libre nombramiento y remoción, diferenciándose unos de otros, en aspectos fundamentales como la forma de ingreso, de retiro y los derechos que se derivan según la condición que ostenten.
Así, los funcionarios de carrera legislativa, son aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y, en virtud del nombramiento dictado por la autoridad competente, desempeñan servicios remunerados y con carácter permanente en la Asamblea Nacional, por lo tanto gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, lo que implica que no pueden ser objeto de medidas de destitución, sino en los casos y con base en las causales contempladas en el referido Estatuto Funcionarial.

Por el contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su nombre, son aquéllos que son designados y removidos libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el referido Estatuto, pudiendo ser de alto nivel o de confianza, dependiendo de la posición jerárquica que ocupen en la organización administrativa o de la clasificación que adopte, mediante Resolución la Junta Directiva de la Asamblea Nacional; en consecuencia, no gozan de la estabilidad que detentan los funcionarios de carrera legislativa.

Conforme a lo precedentemente expuesto y en virtud del análisis efectuado a las disposiciones normativas que regulan la relación de empleo público de los funcionarios de la Asamblea Nacional, se observa, que los cargos de carrera legislativa deben ser desempeñados, exclusivamente, por funcionarios de carrera legislativa, mientras que los cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser ejercidos por ambas categorías de funcionarios.

Ello significa que, excluyendo a los funcionarios que ingresen directamente a la Asamblea Nacional, a través de cargos de libre nombramiento y remoción, no debe confundirse la “condición” de funcionario de carrera legislativa –la cual constituye un derecho adquirido-, con el “cargo” que desempeñe ese funcionario, ya que éste puede estar definido como de libre nombramiento y remoción, quedando a potestad de dicho órgano ordenar el cese de sus funcionarios en cargos de tal naturaleza, en la medida en que lo considere conveniente, respetando además, su derecho a la estabilidad.

Ahora bien, al analizar la presente controversia y tomar como base las señaladas premisas diferenciales, se observa en el expediente administrativo de la querellante, lo siguiente:

Que el 20 de enero de 2006, mediante Punto de Cuenta Nº DAL 0055 presentado al Presidente de la Asamblea Nacional, por el Director General de Desarrollo Humano de ese organismo, se aprobó la designación de la querellante en el “(…) cargo de Asistente Parlamentario, del ciudadano Diputado Girardot Cabello, adscrito al Grupo Parlamentario Región Nor-Oriental, a partir del día 09 de enero de 2006 (…)”, expresándose además, que esa designación fue solicitada por el mencionado diputado, a través de comunicación de la misma fecha (Folio 28).

Que el 24 de enero de 2006, el Director General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, le notificó a la querellante de su designación en el referido cargo (Folio 27).

Atendiendo a lo expuesto, se colige, que desde su ingreso a la Asamblea Nacional, la querellante fue designada para ejercer el cargo de Asistente Parlamentario del ciudadano Diputado Girardot Cabello, adscrito al Grupo Parlamentario Región Nor-Oriental, sin que exista indicio alguno en el expediente administrativo, que permita afirmar, que haya ingresado a este cargo por concurso público o que realizara las funciones propias de un cargo de carrera legislativa.

De esta forma, al no estar demostrado en autos que la querellante haya adquirido la condición de funcionaria pública de carrera dentro de la Asamblea Nacional o en la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, ni mucho menos, en algún otro órgano o ente que integran el Poder Público en sus distintos niveles político-territorial, resulta forzoso para este sentenciador concluir, que esta ciudadana nunca adquirió la condición de funcionaria de carrera, como sostuvo en su escrito contentivo de querella, por el contrario, como bien afirmaron los sustitutos de la Procuradora General de la República, la querellante ostentaba en la Asamblea Nacional, la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción pues, de acuerdo a lo preceptuado en el el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con el literal “b” del artículo 1 de la Resolución de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, de fecha 7 de abril de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.668 del 9 de abril de 2003, los cargos de Asistentes de Diputados, son de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Sin embargo, no puede pasar por desapercibido este sentenciador que, el apoderado judicial de la querellante, manifestó, que su representada al momento de ser removida y retirada de su cargo “(…) se encontraba embarazada con siete (7) meses de gestación”; situación que debe ser analizada por este sentenciador, en virtud de la asistencia y protección integral que el Estado debe brindar a la maternidad, sea cual fuere el estado civil de la madre, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, por mandato del artículo 76 de la Constitución Nacional.
En este sentido, debe acotarse además, que si bien el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, no consagra disposición normativa alguna tendente a garantizar ese mandato constitucional, no debe omitirse lo consagrado en su artículo 1, esto es, que “(…) Todo lo no previsto en este Estatuto se regulará supletoriamente por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos. Asimismo tendrán carácter complementario los reglamentos internos, instructivos y demás instrumentos normativos sancionados por los órganos competentes de la Asamblea Nacional, siempre que no contradigan lo establecido en el presente Estatuto” (Subrayado de este Tribunal Superior).

Así, es oportuno señalar, que la garantía de asistencia y protección integral a la maternidad, le es reconocida en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a las funcionarias públicas en estado de gravidez, en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

Ahora bien, visto que el derecho de protección integral a la maternidad se consagra en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo referido a los derechos de los funcionarios públicos en general, debe entenderse que esa disposición ampara tanto a las funcionarias de carrera como a las funcionarias de libre nombramiento y remoción. Esta interpretación es congruente con el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y obedece a la máxima jurídica que expresa que donde exista la misma situación de hecho, debe aplicarse la misma consecuencia jurídica, siendo evidente que, no importa la condición que ostente una funcionaria en un determinado organismo, sino que deba tener el mismo privilegio y reconocimiento cuando se encuentre en estado de gravidez.

Ello es de gran relevancia, porque esta protección ha sido concebida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, como una inamovilidad de la cual goza la mujer, durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto, lo cual ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en distintas decisiones, entre ellas, la sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006 (Caso: Wendy Coromoto García Vergara contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), señaló lo siguiente:

“(…) ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, fundamentándose en la decisión parcialmente transcrita, estableció en sentencia de fecha 1° de julio de 2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil (Caso: Gabrielys Erling Nex Rodríguez Orsini contra el Instituto Nacional de Desarrollo Rural), lo siguiente:

“(…) la querellante alega que el acto administrativo que la destituyó es nulo porque se le violó su derecho a ser amparada en la maternidad, dado su estado de gravidez, así pues esta Corte observa, que riela en el folio 106 del expediente judicial constancia médica de fecha 23 de mayo de 2006, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual se puede leer ‘…Se hace constar que la Sra. Gabrielys Rodríguez de 27 años de edad [tiene] Embarazo de 23 semanas…’, promovida por la querellante como medio de prueba, de esta manera de acuerdo a los criterios antes expuestos, es posible concluir que si bien el acto de destitución estuvo ajustado a derecho, el mismo no debió haberse notificado a la querellante hasta después de vencido el permiso maternal establecido en la Ley, habiendo sido notificada la querellante en fecha 28 de marzo de 2006.

…omissis…

En consecuencia de lo anterior se declara que si bien el acto administrativo mediante el cual fue removida la querellante es válido, su eficacia, de la cual va aparejada la ejecutoriedad, se ha de producir luego de vencido el lapso de un (1) año que establece la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

Conforme a lo expuesto, considera este sentenciador, que el análisis a efectuar en el caso sub examine debe centrarse, ineludiblemente, en determinar si la querellante gozaba o no de la referida protección integral y de la inamovilidad que lleva aparejada la misma, en virtud de que su apoderado judicial manifestó que su representada se encontraba en estado de gravidez, para en el momento en que fue notificada del acto administrativo que la removía y retiraba del cargo que ejercía como Asistente Parlamentario del diputado Girardot Cabello.

Ahora bien, para demostrar esa afirmación de hecho la parte querellante promovió como prueba documental, la copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 559, Folio Nº 117, Tomo 3, Año 2.008, expedida por la Unidad de Registro Civil Hospitalario de Temblador, Estado Monagas, en la cual se hace constar, que la hija de la querellante nació en el “(…) ‘CENTRO MEDICO ORIENTAL DE SALUD (CEMOCA)’ de la ciudad de Maturín, Municipio Maturín del Estado Monagas, el día diecisiete de noviembre del año dos mil ocho; [y] tiene por nombre ADALUCAMNY JOSE (…) (folio 51 del expediente judicial).

Sin embargo, en la oportunidad procesal correspondiente, la parte querellada se opuso a la promoción de la referida documental y este Tribunal Superior, mediante auto de fecha 1º de junio de 2009, desechó esa oposición, por considerar que la prueba promovida no era manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, por lo tanto, siendo que la copia certificada del acta de nacimiento bajo análisis, fue emitida por la autoridad competente para ello, este sentenciador le otorga plena prueba.

En virtud de ello, cabe destacar, que el acto administrativo impugnado le fue notificado a la querellante el 22 de septiembre de 2008 y, el nacimiento de su hija se produjo el 17 de noviembre de 2008 –según consta del Acta de Nacimiento antes señalada-, razón por la cual, para la fecha en que se materializó su remoción y retiro, efectivamente, se encontraba embarazada y gozaba de la protección integral a la maternidad que establece la Constitución y la legislación nacional aplicable.

Por otra parte, acogiendo los criterios jurisprudenciales antes referidos, encontramos, que toda funcionaria pública durante el embarazo y hasta un año después del parto, está amparada por una protección integral que debe garantizarle el Estado a través de los distintos órganos y entes que lo conforman, comportando la prohibición de remover, destituir, retirar, trasladar o desmejorar en forma alguna, a una funcionaria que se encuentre en esa situación, en la forma y por el tiempo que indican los artículos 383 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicables por mandato del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de los principios de seguridad social que trascienden los intereses de la madre y penetran los derechos del que está por nacer.

De esta forma, visto que en el presente caso, la remoción y el retiro de la querellante obedeció a la naturaleza del cargo que ejercía, el cual era de confianza, la Asamblea Nacional no debió proceder a remover y retirar a la querellante en estado de gravidez y además, tenía que esperar un año contado a partir de la ocurrencia del parto, esto es, el 17 de noviembre de 2008, a los fines de garantizar esa protección a la maternidad de la cual estaba investida.

Por ende, dado que a la querellante se le removió y retiró de su cargo cuando se encontraba en estado de gravidez, ha de concluirse que esta actuación, vulneró la protección constitucional y legal a la maternidad, resultando procedente a tenor de lo consagrado en el artículo 25 de la Constitución Nacional, en concordancia con el numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-0-239, de fecha 23 de julio de 2008, notificado el 22 de septiembre de 2008, mediante el cual fue removida y retirada la ciudadana Adalucanny Josefina Fernández Martínez, antes identificada, del cargo que ejercía como Asistente Parlamentario del Diputado Girardot Cabello, en la Asamblea Nacional. Así se declara.

Declarada la nulidad del referido acto administrativo, este juzgador considera inoficioso pronunciarse respecto a los demás vicios de nulidad denunciados por la parte querellante. Así se declara.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, este sentenciador, vista la solicitud efectuada por la parte querellante, en el sentido de que se le reincorpore al mismo cargo que venía ejerciendo o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en la misma localidad, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación; acuerda esta solicitud y le ordena a la Asamblea Nacional, que efectúe la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Parlamentario, con el consecuente pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de forma integral, esto es, con la variaciones que hayan experimentado en el transcurso del tiempo, ello a título de indemnización por la actuación ilegal en que incurrió el órgano querellado al removerla y retirarla de su cargo. Así se declara.

Ahora bien, respecto a la pretendida indexación y corrección monetaria de la indemnización acordada en el punto anterior, debe indicarse, que ha sido criterio reiterado de este Tribunal Superior en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera (Caso: Iris Benedicta Montiel Morales contra la Gobernación del Distrito Federal), que las deudas referida a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.

En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, con un único experto, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en los términos en que fue establecido supra. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de la presente querella funcionarial ejercida por el abogado Ender Antonio Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.363, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ADALUCANNY JOSEFINA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.552.745, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL.

2. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial y, en consecuencia:

2.1. SE DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-0-239, de fecha 23 de julio de 2008, notificado el 22 de septiembre de 2008, mediante el cual fue removida y retirada la ciudadana Adalucanny Josefina Fernández Martínez, antes identificada, del cargo que ejercía como Asistente Parlamentario del Diputado Girardot Cabello, en la Asamblea Nacional.

2.2. SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Parlamentario, con el consecuente pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de forma integral, esto es, con la variaciones que hayan experimentado en el transcurso del tiempo, ello a título de indemnización por la actuación ilegal en que incurrió el órgano querellado al removerla y retirarla de su cargo.

2.3. IMPROCEDENTE la pretendida indexación y corrección monetaria de la indemnización acordada en el punto anterior.

2.4. SE ORDENA de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en virtud de la indemnización que le fue acordada en los términos establecidos supra.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Presidenta de la Asamblea Nacional, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

EDWIN ROMERO
CHERYL VIZCAYA

En fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil nueve (2009), siendo las una post meridiem (1:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 189-2009.
LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA

Expediente Nº 1079-08