TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 0618
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
En fecha 12 de diciembre de 2001 fue consignado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo, escrito libelar presentado por el abogado Nicolas Jiménez Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 50.969, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Zulia Guglietta Armas de Pereira, titular de la cédula de identidad Nº 3.959.198, mediante el cual interponen Recurso de Amparo Constitucional conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra de los Actos Administrativos de efectos particulares contenidos en las Resoluciones Nos. 202 del 02 de abril de 2001, el cual le notifica personalmente de la remoción del cargo que venía ejerciendo y Resolución Nº 563 del 15 de mayo del mismo año, que hace efectivo el retiro del cargo que venía desempeñando, ambas emanadas de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 24 de abril de 2002 mediante auto se admitió el recurso interpuesto.
El 07 de agosto de 2002 la abogada Sikiu Rivero Martínez, actuando en su carácter de apoderada judicial especial del Municipio Libertador del Distrito Capital presenta escrito de contestación de la querella.
El 05 de noviembre de 2002 se admite las pruebas presentadas por la representante del Municipio Libertador, asimismo se recibió expediente administrativo constante de doscientos tres (203) folios útiles.
El 22 de enero de 2003 la representación del Municipio Libertador del Distrito Capital presentó escrito de informes, asimismo mediante auto de fecha 24 de enero de 2003, el Tribunal acuerda agregarlo a los autos y siendo la oportunidad legal el Tribunal procede a decir “Vistos”.
Ahora bien, visto que de conformidad con los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha nueve (09) de mayo de dos mil siete (2007); publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 de fecha ocho (08) de junio de de ese mismo año, se atribuyó competencia a los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia contencioso administrativa y en virtud de tal atribución pasaron a denominarse Tribunales Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas; e instrumentándose un sistema para redistribuir las causas que cursan en los Juzgados Superior Primero y Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en acatamiento a lo contenido en Acta Nº 2008-003 de fecha dieciocho (18) de Abril de dos mil ocho (2008), se procedió al acto de redistribución en forma pública, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional, en consecuencia se abocó al conocimiento de la causa y por cuanto ha estado paralizada la presenta causa este Tribunal fijó un término de diez (10) días de despacho para la continuación de la misma, asimismo se ordenaron las notificaciones a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
I
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Señala que ingresó a la Administración Pública el 16 de enero de 1976 prestando sus servicios profesionales de manera interrumpida en diversos órganos de la Administración .Pública Nacional, tanto centralizada como descentralizada, cumpliendo todos los requisitos para escalar el estatus de funcionario de carrera administrativa.
El primero (1º) de octubre de 1997, fue designada para ejercer el cargo de Adjunto al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Arguye que el 2 de abril de 2001 fue notificada personalmente de la remoción del cargo que ejercía en la Alcaldía del Municipio Libertador mediante la Resolución Nº 202 de fecha 16 de febrero de 2001 mediante el cual le reconoce el estatus de funcionaria de carrera administrativa.
Alega que la Alcaldía del Municipio Libertador por órgano de la Dirección de Recursos Humanos incurrió en una conducta omisiva, obviando realizar las gestiones pertinentes para su reubicación, incurriendo voluntariamente en el desconocimiento de ese lapso de disponibilidad provocando la cesación obligada de su carrera, con vías de hecho que se traducían en su destitución arbitraria, como es el caso de la suspensión de su salario y la exclusión de la Nomina de Pago, generando la violación al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral.
Señala que por el estado de indefensión narrado anteriormente, así como la conducta omisiva de las peticiones realizadas ante el citado órgano, la hizo acudir por ante la Defensoria del Pueblo y solicitó su intervención con la intención de que ese organismo, pusiera coto a la violación de los derechos y garantías que le asisten, solicitud que no surtió ningún efecto por cuanto las recomendaciones hechas por el Funcionario Defensor del Pueblo no fueron atendidas en su totalidad.
Aduce que el 17 de mayo de 2001 fue publicada su notificación del Acto Administrativo que hace efectivo su retiro del cargo de Adjunto al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del cual fue removida emanado por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, con el soez argumento de ser infructuosa su reubicación en otro cargo de la Administración, sin realizar las gestiones pertinentes del caso, pese a las peticiones que realizó y que fueron omitidas de manera voluntaria, consiente y premeditada.
Arguye que el acto administrativo de notificación está viciado, toda vez que fue publicado en un diario de circulación nacional, sin haber cumplido el requisito fundamental para surtir los efectos que le concede la Ley, de su Publicación en la Gaceta Municipal.
Señala que los actos administrativos, emanados de la Alcaldía del Municipio Libertador, carecen de requisitos fundamentales para su validez, por cuanto la base legal requerida para tal fin, no concuerda con las normas que rigen al funcionario de carrera y su estabilidad laboral, viola normas de rango legal y constitucional, así como principios fundamentales, específicos y rectores del mismo por lo que los considera viciados y objeto de ser impugnados por haber sido dictados sin estar en concordancia con las normas de nuestro ordenamiento jurídico que regulan la materia constitucional y administrativa.
Señala que un acto violatorio de un derecho o garantía constitucional, puede ser impugnado en vía contencioso administrativo en cualquier tiempo, siempre que se acompañe al Recurso de Anulación, una pretensión de Amparo Constitucional; y contra dicho acto solo puede ejercerse la Acción de Amparo si ya han transcurrido más de seis meses de dictado; y se ejerciere conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación.
II
DE LA CONTESTACIÓN
La Apoderada Judicial Especial del Municipio Libertador del Distrito Capital, rebate en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos narrados como el derecho invocado por la querellante, en los siguientes términos:
Niega, rechaza y contradice lo señalado por la recurrente, ya que su representado actuó en todo momento ajustado a derecho cumpliendo fiel y cabalmente con lo establecido en las leyes que rigen la materia, por lo que mal puede venir a pretender la accionante que el acto administrativo de retiro sea declarado nulo porque no haya sido publicado en Gaceta Oficial en la oportunidad en que ella hubiere querido que se publicara.
Arguye que se cumplió con todo lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que mal puede venir a pretender la accionante que el Tribunal declare nulo un acto administrativo que esta ajustado totalmente a derecho.
En cuanto a la supuesta violación de los artículos 3, 17, 53 y 54 de la Ley de Carrera señalado por la recurrente, expone que sí bien es cierto, que ella fue funcionario que traía carrera, también es cierto, que a ella se le respetó esa condición dándole su mes de disponibilidad, por lo que mal puede ella señalar los artículos 17 y 53 de la misma, ya que cuando un funcionario acepta un cargo de libre nombramiento y remoción está a la discrecionalidad del jerarca y puede ser removido en cualquier tiempo.
Asimismo la querellante alega la violación de los artículos 84, 85 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al respecto consta en los folios 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49 del expediente administrativo las gestiones reubicatorias que desvirtúan totalmente lo alegado por ésta, lo que deja ver que la accionante demandó sobre un hecho incierto.
III
PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR
La querellante solicita como medida cautelar que restablezca la situación jurídica infringida, en el sentido que se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador, sea reincorporada a la Administración de manera efectiva y proceda a reubicarla en un cargo de similar nivel y remuneración al que desempeñaba al momento en que se verificó la lesión de sus derechos y garantías.
Se ordene se deje sin efecto todos y cada uno de los actos ejecutados por el órgano de la Administración, así como el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el momento de la ocurrencia de la perturbación de la situación jurídica infringida.
Finalmente ordena el reconocimiento por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador, de su condición de funcionario público de carrera administrativa y sean cumplidas las prerrogativas de Ley que lo asisten, a los efectos del computo de los beneficios laborales correspondientes y para el cumplimiento de los tramites procedimentales pertinentes a tal condición para cada acto emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador o cualquiera de sus organismos.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a una pretendida Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 202 del 02 de abril de 2001 mediante el cual fue notificada personalmente de la remoción del cargo que venía ejerciendo y Resolución Nº 563 del 15 de mayo del mismo año, el cual hace efectivo el retiro del cargo que venía desempeñando, ambas emanadas de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Al respecto este Tribunal Superior observa: El recurso contencioso administrativo funcionarial en estudio fue ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, y por cuanto consta de las Actas que conforman el presente Expediente que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se haya pronunciado al respecto, quien aquí Juzga pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la Acción de Amparo Cautelar.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de marzo de 2001, en relación a una solicitud de Amparo Cautelar, estableció:
“En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Por lo tanto, en primer término esta Juzgadora procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa: Que la parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia de la medida cautelar solicitada, señalando que el cumplimiento del fumus bonis iuris lo representa: La documentación que la acredita como funcionaria de carrera; la evaluación y dictamen de su jefe inmediato antes de producirse el arbitrario acto de “destitución” y que la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 17 establece la estabilidad de los funcionarios de carrera. Ahora bien, considera oportuno quien aquí Juzga aclarar que el amparo constitucional cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:
“Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional”.
Por tanto, se evidencia que el recurrente en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales que no resulta idóneo en esta clase de acción judicial, no aportando con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior tal violación. En consecuencia, visto que la parte querellante se limitó a consignar junto con su querella el mismo acto administrativo impugnado que goza de presunción de legalidad y certeza, se concluye que para determinar las violaciones indicadas habría que analizar normas de rango infraconstitucional, lo que no está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que el requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, y así se declara.
Del mismo modo, no hace mención de la existencia de una violación o amenaza de violación que sea susceptible de ser protegida a través de dicha medida; razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declararla improcedente, sin que tal decisión prejuzgue sobre el pronunciamiento del recurso principal. Así se declara.
Por tanto, debe este Tribunal Superior declarar SIN LUGAR la acción de amparo cautelar solicitada, y en tal virtud, pasa a pronunciarse en sobre la admisibilidad de la presente querella.
Precisado lo anterior, este Sentenciador considera oportuno citar lo establecido en el Artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de la interposición de la presente querella y aplicable al presente caso como ya ha sido indicado ut supra, el cual establecía que:
“Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.
Parágrafo Único: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento”.
Por tanto, el agotamiento de la instancia conciliatoria a través de la Junta de Avenimiento se constituía durante la vigencia de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, en uno de los requisitos de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa funcionarial, y visto que el caso de autos versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial, al cual le era aplicable lo establecido en las normas jurídicas que regulaban dicha materia, como lo es en el presente caso la derogada Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de la interposición del recurso, la cual establecía como una de las causales de admisibilidad, el agotamiento de la “gestión conciliatoria”, tal como lo prevé el referido artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, la imposibilidad de intentar válidamente alguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que previamente se hubiere efectuado la gestión conciliatoria, se concluye que el requisito que tenía que agotar el querellante era la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, tal y como lo establecía el artículo 15 eiusdem, aplicable ratione temporis.
Establecido lo anterior, observa este Tribunal Superior que, por la naturaleza misma de dicho mecanismo legal, la Jurisprudencia ha concluido acertadamente que sólo es necesario para el querellante probar la presentación de la solicitud de conciliación ante la respectiva Junta de Avenimiento, sin necesidad de que exista respuesta de la misma con relación a las gestiones conciliatorias, por lo cual considera quien aquí Juzga necesario verificar sí la querellante intentó o no la referida gestión conciliatoria. En este mismo orden de ideas, se observa que el funcionario público debía acompañar junto con la querella funcionarial, las pruebas que demostraran el agotamiento de la gestión conciliatoria.
Por tanto, y visto que de un análisis de las Actas que conforman el presente Expediente no se evidencia que la querellante hubiere cumplido con su carga de agotar previamente la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, debe forzosamente este Juzgado aplicar al caso en estudio la causal de inadmisibilidad prevista en el parágrafo único del Artículo 15, de la extinta Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis, al caso de marras, en razón del carácter eminentemente de orden público que posee, y así se declara.
Siendo declarada la inadmisibilidad de la presente acción, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de vicios alegados, y declarar la inadmisiblidad de la querella interpuesta.
V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR la Acción de Amparo Cautelar solicitada;
2) INADMISIBLE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Zulia Guglietta Armas de Pereira, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.959.198 contra los Actos Administrativos de efectos particulares Resolución Nº 202 del 02 de abril de 2001 mediante el cual fue notificada personalmente de la remoción del cargo que venía ejerciendo y Resolución Nº 563 del 15 de mayo del mismo año, el cual hace efectivo el retiro del cargo que venía desempeñando, ambas emanadas de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de Julio del Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES
LA SECRETARIA

EGLYS FERNANDEZ
En esta misma fecha 15-07-2009, siendo las Tres y Treinta (03:30) post meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNANDEZ
Exp. 0618/BBS/EFT/GD