TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES
Maturín, 03 de Junio de 2009.
198° y 150°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-000793
ASUNTO: NP01-R-2009-000058
PONENTE: Abg. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN

Mediante decisión de fecha 18 de Marzo de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de la imputada Beda Josefina Lucas Rojas, y Libertad Plena al imputado Jhoan José Lovera Lucas, titulares de la cédula de identidad V-8.369.240 y 15.511.446, respectivamente, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-000793, por la presunta comisión del delito de, Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 25 de Marzo de 2009, el ciudadano Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, remitida a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20/04/2009, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo recibida la presente causa y, entregada a la ponente en fecha; 21/04/2009, Acatado como fue el procedimiento o pautas establecidas en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al emplazamiento de las partes, dejándose constancia que el mismo no fue contestado; luego de haber sido admitido el presente recurso el 22/04/2009, este Tribunal de Alzada, estando dentro del lapso procesal procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-
ALEGATOS DEL RECURRENTE

1.1 En fecha 25/03/2009, el ciudadano Rodolfo Seekatz, Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 18 de Marzo de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; escrito recursivo que cursa a los folios del 02 al 08 del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:
“…por medio del presente escrito esta Representación Fiscal, interpone formal RECURSO DE APELACION contra la decisión dictada…de fecha dieciocho (18) de Marzo del presente año (18/03/2009), mediante la cual decretó la LIBERTAD PLENA, a la ciudadana BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS..Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control..mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la imputada BRDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y Libertad Inmediata al ciudadano JOHAN ANTONIO LOVERA LUCAS, no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que la orden de allanamiento no se encuentre dirigida a estos ciudadanos los exime de responsabilidad penal, y hace que el procedimiento adolezca de los elementos contenidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que el hecho de que una orden de allanamiento se encuentre dirigida a la residencia donde habita un ciudadano en especifico, no es menos cierto que la orden es para la residencia a menos que se trate para buscar un elemento de convicción especifico, que no es el presente caso, es necesario señalar que el delito de Tráfico de Drogas en cualquiera de sus modalidades, es un delito de peligro y se perfecciona con la simple ejecución de la conducta, y así lo ha entendido el legislador cuando establece en el contenido de la norma..es decir el simple hecho de ocultar la sustancia ilícitamente, perfecciona la realización del delito considerando que el hecho de que la orden no estuviera dirigida otras personas que habitan en el inmueble, no invalida dicha actuación ya que si bien es cierto existía una habitación cerrada…así las cosas, considera quien recurre que si estamos en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS son coautores o participes de la comisión del delito que se les imputa…Por otra parte, el momento apropiado para esgrimir este tipo de afirmaciones, no es la audiencia de presentación, que es una audiencia para calificar si la aprehensión de los imputados se produjo bajo los supuestos del artículo 248, y para decidir el tipo de procedimiento a aplicar y si existe la mínima actividad probatoria a los fines de dictar las medidas de coerción persona, siendo el momento procesal para referirse a las pruebas el Juicio Oral y Público…De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal…En fuerza a todo lo antes mencionado, este Fisca…solicita…que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y se declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto..”. (Cursiva de la Corte).

-II-
DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 18 de Marzo de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó Libertad Plena a unos de los imputados de autos, y medida cautelar sustitutiva de libertad a otro de los imputados en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-000793 decisión esta que corre inserta en copias certificadas a los folios del 16 al 25, del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:
“,,Corresponde a este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual el Fiscalía Sexta del Ministerio Público presenta a los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, como imputados de la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal en relación con el 83 ejusdem, es decir en Grado de Coautoria, solicitando en su contra la aplicación de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y seguir la causa por las normas del procedimiento Ordinario, y copias certificadas de la decisión, a lo cual se opuso la defensa privada, quien solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y copias cerificadas de la decisión para los imputados observando quien aquí decide: La presente causa se inicio en fecha 15 de Marzo de 2009, tal y como consta en el Acta reinvestigación Penal, en la cual el funcionario HENRY FEBRES, deja constancia que siendo las 09:00 horas de la mañana se trasladaron hasta la calle el final de la calle 05, casa sin numero, del sector Doña Menca de Leoni I, de esta ciudad, a los fines de darle cumplimiento a la orden de allanamiento Numero NP01-P-2009-000736, emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acompañados de dos ciudadanos NELBIN ARGENIS MARRERO FARIAS y REINALDO JOSE TORRES, procedieron a tocar la puerta del inmueble en cuestión siendo abierta por la ciudadana BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, manifestando ser la progenitora del ciudadano JHON JOSE LOVERA LUCAS, la persona a la que esta dirigida la orden de allanamiento, le entrego copia de la orden de allanamiento a la ciudadana, dándole la misma acceso al inmueble lo cual hicieron en compañía de los testigos, habiendo localizado además de la ciudadana que los atendió a dos ciudadanos más, quienes quedaron identificados como Joan Antonio Lovera Luces y Luís Argenis Campos Vera, pudiendo apreciar que la ultima de las habitaciones de la vivienda presentaba la puerta cerrada, por tal motivo solicitaron a los ocupantes del recinto que abrieran la misma, señalando estos no tener llave y que era el cuarto de Jhoan José Lovera Lucas, que no se encontraba en la casa, portal motivo procedieron a forzar la puerta y accedieron a la habitación, donde localizaron una caja de madera, que al ser abierta se aprecio que resguardaba un arma de fuego, tipo revolver marca smith and Wesson, calibre 38, serial 8D36496, con seis cartuchos del mismo calibre en su recamara, una caja de cartuchos marca Cavim calibre 38, con 12 cartuchos del mismo calibre, una de cartuchos marca American Tagle, calibre 45, con tributa cartuchos, una funda tipo musiera de Blasi Gunleather, un cepillo tipo vaqueta para limpiar cañones de armas de fuego, una fotografia a color donde se aprecian a dos hombre y una mujer y un recorte de periódicos donde se lee Abatido “El Danielito”, asimismo en un inmueble deformita de localizaron dos cargadores para fusil automático liviano (FAL), uno con veinte y el otro con veintiún cartuchos, un cargador modificado para armas de fuego tipo pistola, una panela envuelta en material sintético color rojo, contentiva de restos vegetales compactos de la droga denominada marihuana, tres bolsas de papel, contentivas de un polvo blanco, de origen desconocido, una bolsa de material sintético transparente, contentiva de un polvo blanco, de origen desconocido, continuando con la revisión de la vivienda se localizo en la segunda habitación, en la segunda gaveta de un archivo de metal cuarenta y ocho (48) billetes de la denominación cinco bolívares, cincuenta y siete (57) billetes de la denominación diez bolívares, cuatro (04) billetes de la denominación veinte bolívares, quince (15) billetes de la denominación cincuenta bolívares, dieciséis billetes de la denominación cien bolívares y en la primera de las habitaciones que conforman la vivienda, se localizo detrás de un equipo de televisión un arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 16, color negro, serial 1165, siendo las nueve y treinta horas de la mañana, se levanto el acta de Inspección Técnica del lugar, siendo detenidos los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JOHAN ANTONIO LOVERA LUCAS, quienes quedaron a la orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público. Acta de Investigación Penal de fecha 04-03-2009 donde el funcionario Félix Abache, deja constancia entre otras cosa que se traslado hasta el sector Doña Menca de Leoni con la finalidad de ubicar la residencia de los ciudadanos Fernando José Pinto, apodad el Hueso, Antonio José Pinto Apodad el Dudu, y Jhon José Lovera, quienes se dedican al comercio de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas………. Folio 06. Consta al folio 13 y 14, Orden de Allanamiento expedida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Marzo de 2009, a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a los fines de que se practicara la misma en la residencia ubicada en la calle 5 casa S/N sector Doña Menca de Leoni de esta ciudad de Maturín en la cual reside el ciudadano Jhon José Lovera, con el objeto de incautar Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Cursa al folio 15, acta de visita de Allanamiento practicada por los Funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maturín Estado Monagas, de fecha 15 de Marzo de 2009, donde dejan constancia que se trasladaron a la calle 5 casa S/N Sector Doña Menca Boquerón de esta ciudad, siendo recibido por la ciudadana Beda Josefina Lucas Rojas propietaria de dicho inmueble acompañado de los testigos Nelvin Argenis Marrero Farias y Reinaldo José Torres Pérez, quienes dejan constancia de la incautación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de las Armas y demás objetos decomisado en el en la dirección antes mencionadas donde se practico la Orden de Allanamiento. Inspección Técnica 1235 practicada por los Funcionario del Adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Estado Monagas, quienes dejan constancia de la ubicación, característica y ambiental del sitio del suceso (folio 23 y 24). Acta de entrevista rendida por el ciudadano Nelvin Argenis Marrero Farias, quien manifestó que fue con la comisión policial a hacer un allanamiento en Doña Menca, donde los funcionarios luego de tocar la puerta les abrió una señora pasaron a la casa en compañía de mi persona y de otro testigo, empezaron a revisar la casa y le dijeron la dueña de la casa que les abriera un de los cuartos que tenia la puerta cerrada y ella dijo que no tenia llave de esa puerta, forzando los funcionarios la cerradura pasando al interior de la habitación localizaron una caja de madera que tenía un candado y al abrirlo se ubico dentro de esta caja un revolver 38 cañón largo con seis balas dentro, una caja con varias balas 38, una caja con varias balas según los funcionarios calibre 45, una funda para armas de fuego de color negro, una vaqueta para limpiar armas de fuegos, se localizo dentro de un mueble de formica de color negro dos cargadores de Fal llenos de balas, un cargador como de pistola empatado para ponerlo más lardo, tres bolsas de papel con un polvo blanco, una bolsa de plástico transparente con un polvo color blanco, una panela de color rojo de marihuana, también se localizaron en el segundo cuarto de la casa varios billetes de diferentes valores, en el primer cuarto encontraron una escopeta color negro…….. (folio 39 y 40) Acta de entrevista rendida por el ciudadano Torres Pérez Reinaldo José, quien manifestó que fue abordado por una comisión policial, le solicitaron que prestara la colaboración para realizar un Allanamiento en la Calle 05 del Sector Doña Menca de Leoni, una vez en la residencia fueron atendidos por la dueña de la casa quien permitió el paso a la misma los funcionarios procedieron a revisarla encontrando en unos de los cuartos localizaron una caja de madera que tenía un candado y al abrirlo se ubico dentro de esta caja un revolver, con varias balas, asimismo encontraron una panela de marihuana, dos cargadores de FAL con varios cartuchos, una caja de cartuchos, una muslera, una vaqueta de limpiar armas, un cargador de pistola, tres bolsas de papel con un polvo blanco, una bolsa transparente con un polvo color blanco, una fotografía, un recorte de prensa…….(folio 31 y 32) Experticia de Reconocimiento Legal practicada por los Funcionarios Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Maturín Estado Monagas, a un arma de fuego de uso individual portátil cortar recibe el nombre de resolver marca Smith & Wilson serial de tambor 92045 calibre 38 SPL. 2.- una caja elaborada en cartón para balas de armas de fuego tipo resolver calibre 38 SPL marca CAVIM…… 3.- una caja de cartón para balas de armas de fuego tipo revolver calibre 45 ……….. 4.- arma de fuego uso individual portátil larga por su manipularon recibe el nombre de escopeta fabricación venezolana marca Cavavenca calibre 16 serial 1165…… 5.- dos piezas de metal de color negro llamados cargador para armas de fuego tipo fusil automático liviano (FAL), calibre 7.62 por 51, el primero contentivo de 20 balas sin percutar del mismo calibre y el segundo contentivo de 21 balas de igual calibre sin percutar…….. 6.- Una pieza elabora en metal llamado cargador para arma de fuego tipo pistola, estando fijado este por medio de puntos de soldaduras en su parte superior, otro cargador para arma de fuego tipo pistola desprovisto de cartucho……. 7.- ciento cuarenta (140) segmentos de celulosa con apariencia de billetes…….(folio 41 y 42) Experticia Química practicada por los funcionarios expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso en forma compacta con un peso de ochocientos gramos (800 gr) cuyo componente es cannabis sativa (marihuana) folio 43. Considera esta Juzgadora, que en el caso en particular luego de revisar y analizar todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que presuntamente los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maturín Estado Monagas, obtuvieron información que el ciudadano JHON JOSE LOVERA, se dedicaba al comercio de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que motivo a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a la solicitar Orden de Allanamiento a la residencia ubicada en la Calle 05, casa s/n, sector Doña Menca Maturín Estado Monagas, donde habita el ciudadano Jhon José Lovera, dicha orden fue Expedida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12/03/2009, trasladándose los funcionarios actuantes hasta la dirección antes descrita en fecha 15 de Marzo de 2009, tal y como consta en el Acta de Allanamiento inserta al folio 15 de las actuaciones, donde se practico la visita domiciliaría, estando presentes como testigos los ciudadanos Nelvin argenis marrero farias y REINALDO JOSE TORRES PEREZ, quienes fueron recibidos por la ciudadana BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, progenitora del ciudadano JOHAN JOSE LOVERA, la persona a la cual iba dirigida la orden de allanamiento, estando en dicha residencia el ciudadano JHOAN ANTONIO LOVERA, hermano del ciudadano antes mencionado, procediendo los funcionarios a revisar e inmueble, localizando detrás de la primera habitación detrás de un televisor un arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 16, color negro, serial 1165, en la segunda habitación, en la segunda gaveta de un archivo de metal cuarenta y ocho (49) billetes de la denominación cinco bolívares, cincuenta y siete (57) billetes de la denominación diez bolívares, cuatro (04) billetes de la denominación veinte bolívares, quince (15) billetes de la denominación cincuenta bolívares, dieciséis billetes de la denominación cien bolívares, en la tercera habitación se localizo una caja de madera donde se localizo un arma de fuego, tipo revolver marca smith and Wesson, calibre 38, serial 8D36496, con seis cartuchos del mismo calibre en su recamara, una caja de cartuchos marca Cavim calibre 38, con 12 cartuchos del mismo calibre, una de cartuchos marca American Tagle, calibre 45, con tributa cartuchos, una funda tipo musiera de Blasi Gunleather, un cepillo tipo vaqueta para limpiar cañones de armas de fuego, una panela envuelta en material sintético color rojo, contentiva de restos vegetales la cual arrojo como resulto ochocientos gramos de Cannabis Sativa (marihuana), tal y como consta en la experticia química. Así las cosas, estima quien aquí decide, que si bien en cierto que los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, residen en la residencia objeto del allanamiento y se encontraban en la misma, para la fecha que fue practicada, no es menos cierto que la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Sexto de Control, iba dirigida al ciudadano JHON JOSE LOVERA, quien al momento de practicarse la visita domiciliaría, no se encontraba en dicha residencia, aunado que la sustancia incautada y el arma de fuego arma de fuego, tipo revolver marca smith and Wesson, calibre 38, serial 8D36496, con seis cartuchos del mismo calibre en su recamara, una caja de cartuchos marca Cavim calibre 38, con 12 cartuchos del mismo calibre, una de cartuchos marca American Tagle, calibre 45, con tributa cartuchos, una funda tipo musiera de Blasi Gunleather, fue localizada en la tercera habitación donde presuntamente duerme el ciudadano JHON JOSE LOVERA, la cual se encontraba al momento de practicar la orden de allanamiento cerrada, siendo forzada la puerta de la habitación, por los funcionarios que practicaron el procedimiento, tal y como consta en el acta en acta de investigación Penal inserta al folio 01 de las actas, sumado que en la declaración los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, los mismos manifestaron que la habitación que se encontraba cerrada pernocta el ciudadano JHON JOSE LOVERA, lo que hace presumir a esta Juzgadora que la sustancia incautada y el arma antes descrita no pertenecen a los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS. Ahora bien, en la presente causa la representación Fiscal, haciendo uso de sus atribuciones que le confiere los artículos 11 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN GRADO DE COAUTORES, lo cual este Tribunal no considera procedente, ya que este momento procesal, solo se puede sujetar al proceso a la ciudadana BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, por la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, ya que presuntamente fue encontrada en la primera habitación de la residencia ubicada en la calle 5 del sector Doña Menca de esta ciudad, donde se practico la orden de allanamiento, un arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 16, color negro, serial 1165, la cual es la habitación de la referida ciudadana, y aun cuando la defensa consigno la factura de dicha arma, la misma no esta a nombre de la imputada, ni posee permiso alguno para portar el arma antes descrita, no justificando la misma la procedencia del arma incautada, en consecuencia este Tribunal decreta la flagrancia en la aprehensión de la ciudadana imputada BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, estima esta instancia que no existe elemento alguno que le atribuya responsabilidad penal en los hechos investigado, ya que si bien es cierto que se encontró en la visita domiciliaria en la residencia ubicada en la calle 5, sector Doña Menca, que habita el mismo un arma de fuego, tipo revolver marca smith and Wesson, calibre 38, serial 8D36496, con seis cartuchos del mismo calibre en su recamara, una caja de cartuchos marca Cavim calibre 38, con 12 cartuchos del mismo calibre, una de cartuchos marca American Tagle, calibre 45, con tributa cartuchos, una funda tipo musiera de Blasi Gunleather, un cepillo tipo vaqueta para limpiar cañones de armas de fuego, una panela envuelta en material sintético color rojo, contentiva de restos vegetales la cual arrojo como resulto ochocientos gramos de Cannabis Sativa (marihuana), no es menos cierto que la orden no iba dirigida a su persona y la habitación donde fue encontrada dicha arma y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pertenece presuntamente al ciudadano JHOAN JOSE LOVERA, razón por al cual se decreta su Libertad Inmediata. Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control “Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por autoridad de la Ley” Decreta: PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la Ciudadana: BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, venezolana, natural Caripe El Guacharo Estado Monagas, nacido en fecha 127-05-1958, de 52 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficios Comerciante, con el Cuarto Año de Educación Secundaria, hijo de Filomena Rojas (V) y de Luis Jesús Lucas (d), titular de la cédula de Identidad número V-18.369.240, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con el contenido del Artículo 250 numerales 1 y 2, 256 Ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada OCHO (08) DÍAS y Prohibición expresa de ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal, a fin de asegurar el cumplimiento de los actos sucesivos del proceso. SEGUNDO: Se decreta la Libertad Inmediata del ciudadano JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS. TERCERO: Se ACUERDA se sigan las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir la presente causa en original a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público …” (Sic) (Cursiva de esta Alzada Colegiada).

-III-
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano Abg. Rodolfo Seekatz, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

1. que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control..mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la imputada BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y Libertad Inmediata al ciudadano JOHAN ANTONIO LOVERA LUCAS, no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que la orden de allanamiento no se encuentre dirigida a estos ciudadanos los exime de responsabilidad penal, y hace que el procedimiento adolezca de los elementos contenidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que el simple hecho de ocultar la sustancia ilícitamente perfecciona la realización considerando que el hecho de que la orden no estuviera dirigida a otras personas que habitan en el inmueble, no invalida dicha actuación. Que en la residencia allanada se incautó una considerable cantidad de sustancias estupefacientes, lo cual refleja la mínima actividad probatoria para estimar que son autores del delito imputado, aunado a que esta fase del proceso no se ha culminado la investigación y estimamos ante una precalificación jurídica, que podría variar en el transcurso de la investigación una vez se individualice a otros participes.

2. Que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por último decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, en donde la Juez analiza las pruebas de una manera directa y llega a una conclusión propia y subjetiva, que no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio..

Se observa además del escrito en mención que, con la interposición del recurso impugnativo, pretende el Representante Fiscal, que se decrete la nulidad de la decisión recurrida y se ordene la celebración de una nueva presentación ante un Juez distinto.

Consideraciones para decidir:

En lo que respecta al cuestionamiento planteado en el escrito recursivo por EL Representante del Ministerio Público, relacionado con que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la imputada BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y Libertad Inmediata al ciudadano JOHAN ANTONIO LOVERA LUCAS, no se encuentra ajustada a derecho, ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que la orden de allanamiento no se encuentre dirigida a estos ciudadanos los exime de responsabilidad penal, y hace que el procedimiento adolezca de los elementos contenidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que el simple hecho de ocultar la sustancia ilícitamente perfecciona la realización considerando que el hecho de que la orden no estuviera dirigida a otras personas que habitan en el inmueble, no invalida dicha actuación. Que en la residencia allanada se incautó una considerable cantidad de sustancias estupefacientes, lo cual refleja la mínima actividad probatoria para estimar que son autores del delito imputado, aunado a que esta fase del proceso no se ha culminado la investigación y estimamos ante una precalificación jurídica, que podría variar en el transcurso de la investigación una vez se individualice a otros participes. Al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en cuestión y revisada la decisión recurrida, considera que, no le asiste la rezón al recurrente de autos, toda vez que la controversia se plantea en la existencia o no de los requisitos procedimentales requeridos para la imposición de la medida de privación preventiva de libertad, en tal sentido, luego de haber efectuado un análisis minucioso a las actas procesales, el Tribunal A quo señala que:

“…Considera esta Juzgadora, que en el caso en particular luego de revisar y analizar todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que presuntamente los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maturín Estado Monagas, obtuvieron información que el ciudadano JHON JOSE LOVERA, se dedicaba al comercio de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que motivo a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a la solicitar Orden de Allanamiento a la residencia ubicada en la Calle 05, casa s/n, sector Doña Menca Maturín Estado Monagas, donde habita el ciudadano Jhon José Lovera, dicha orden fue Expedida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12/03/2009, trasladándose los funcionarios actuantes hasta la dirección antes descrita en fecha 15 de Marzo de 2009, tal y como consta en el Acta de Allanamiento inserta al folio 15 de las actuaciones, donde se practico la visita domiciliaría, estando presentes como testigos los ciudadanos Nelvin argenis marrero farias y REINALDO JOSE TORRES PEREZ, quienes fueron recibidos por la ciudadana BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, progenitora del ciudadano JOHAN JOSE LOVERA, la persona a la cual iba dirigida la orden de allanamiento, estando en dicha residencia el ciudadano JHOAN ANTONIO LOVERA, hermano del ciudadano antes mencionado, procediendo los funcionarios a revisar e inmueble, localizando detrás de la primera habitación detrás de un televisor un arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 16, color negro, serial 1165, en la segunda habitación, en la segunda gaveta de un archivo de metal cuarenta y ocho (49) billetes de la denominación cinco bolívares, cincuenta y siete (57) billetes de la denominación diez bolívares, cuatro (04) billetes de la denominación veinte bolívares, quince (15) billetes de la denominación cincuenta bolívares, dieciséis billetes de la denominación cien bolívares, en la tercera habitación se localizo una caja de madera donde se localizo un arma de fuego, tipo revolver marca smith and Wesson, calibre 38, serial 8D36496, con seis cartuchos del mismo calibre en su recamara, una caja de cartuchos marca Cavim calibre 38, con 12 cartuchos del mismo calibre, una de cartuchos marca American Tagle, calibre 45, con tributa cartuchos, una funda tipo musiera de Blasi Gunleather, un cepillo tipo vaqueta para limpiar cañones de armas de fuego, una panela envuelta en material sintético color rojo, contentiva de restos vegetales la cual arrojo como resulto ochocientos gramos de Cannabis Sativa (marihuana), tal y como consta en la experticia química. Así las cosas, estima quien aquí decide, que si bien en cierto que los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, residen en la residencia objeto del allanamiento y se encontraban en la misma, para la fecha que fue practicada, no es menos cierto que la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Sexto de Control, iba dirigida al ciudadano JHON JOSE LOVERA, quien al momento de practicarse la visita domiciliaría, no se encontraba en dicha residencia, aunado que la sustancia incautada y el arma de fuego arma de fuego, tipo revolver marca smith and Wesson, calibre 38, serial 8D36496, con seis cartuchos del mismo calibre en su recamara, una caja de cartuchos marca Cavim calibre 38, con 12 cartuchos del mismo calibre, una de cartuchos marca American Tagle, calibre 45, con tributa cartuchos, una funda tipo musiera de Blasi Gunleather, fue localizada en la tercera habitación donde presuntamente duerme el ciudadano JHON JOSE LOVERA, la cual se encontraba al momento de practicar la orden de allanamiento cerrada, siendo forzada la puerta de la habitación, por los funcionarios que practicaron el procedimiento, tal y como consta en el acta en acta de investigación Penal inserta al folio 01 de las actas, sumado que en la declaración los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, los mismos manifestaron que la habitación que se encontraba cerrada pernocta el ciudadano JHON JOSE LOVERA, lo que hace presumir a esta Juzgadora que la sustancia incautada y el arma antes descrita no pertenecen a los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS. Ahora bien, en la presente causa la representación Fiscal, haciendo uso de sus atribuciones que le confiere los artículos 11 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN GRADO DE COAUTORES, lo cual este Tribunal no considera procedente, ya que este momento procesal, solo se puede sujetar al proceso a la ciudadana BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, por la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, ya que presuntamente fue encontrada en la primera habitación de la residencia ubicada en la calle 5 del sector Doña Menca de esta ciudad, donde se practico la orden de allanamiento, un arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 16, color negro, serial 1165, la cual es la habitación de la referida ciudadana, y aun cuando la defensa consigno la factura de dicha arma, la misma no esta a nombre de la imputada, ni posee permiso alguno para portar el arma antes descrita, no justificando la misma la procedencia del arma incautada, en consecuencia este Tribunal decreta la flagrancia en la aprehensión de la ciudadana imputada BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, estima esta instancia que no existe elemento alguno que le atribuya responsabilidad penal en los hechos investigado, ya que si bien es cierto que se encontró en la visita domiciliaria en la residencia ubicada en la calle 5, sector Doña Menca, que habita el mismo un arma de fuego, tipo revolver marca smith and Wesson, calibre 38, serial 8D36496, con seis cartuchos del mismo calibre en su recamara, una caja de cartuchos marca Cavim calibre 38, con 12 cartuchos del mismo calibre, una de cartuchos marca American Tagle, calibre 45, con tributa cartuchos, una funda tipo musiera de Blasi Gunleather, un cepillo tipo vaqueta para limpiar cañones de armas de fuego, una panela envuelta en material sintético color rojo, contentiva de restos vegetales la cual arrojo como resulto ochocientos gramos de Cannabis Sativa (marihuana), no es menos cierto que la orden no iba dirigida a su persona y la habitación donde fue encontrada dicha arma y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pertenece presuntamente al ciudadano JHOAN JOSE LOVERA, razón por al cual se decreta su Libertad Inmediata:..”
Con base a los argumentos de la recurrida parcialmente transcritos el a quo decreta la libertad inmediata del ciudadano Jhoan Antonio Lovera Lucas y le otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad a la ciudadana Beda Josefina Lucas Rojas, por no considerar procedente la Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN GRADO DE COAUTORES, solicitada por la Representación Fiscal. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones considera conveniente transcribir el artículo 250 eiusdem, que establece que:

"Artículo 250. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre y cuando se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

En consecuencia, el artículo anteriormente trascrito consagra los requisitos que deben verificarse para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Tribunal de Primera Instancia, y por cuanto se constata la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo señalara el A quo en su decisión, debe verificar esta Corte si se cumplen los requisitos que se deben sumar para la aplicación de la medida privativa. A tal efecto, efectuado un análisis del presente asunto, tenemos que estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (ordinal 1° del artículo 250); y en lo que respecta a los elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible (ordinal 2°), observamos que el Acta Policial levantada al efecto;

“…siendo las 09:00 horas de la mañana se trasladaron hasta la calle el final de la calle 05, casa sin numero, del sector Doña Menca de Leoni I, de esta ciudad, a los fines de darle cumplimiento a la orden de allanamiento Numero NP01-P-2009-000736, emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acompañados de dos ciudadanos NELBIN ARGENIS MARRERO FARIAS y REINALDO JOSE TORRES, procedieron a tocar la puerta del inmueble en cuestión siendo abierta por la ciudadana BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, manifestando ser la progenitora del ciudadano JHON JOSE LOVERA LUCAS, la persona a la que esta dirigida la orden de allanamiento, le entrego copia de la orden de allanamiento a la ciudadana, dándole la misma acceso al inmueble lo cual hicieron en compañía de los testigos, habiendo localizado además de la ciudadana que los atendió a dos ciudadanos más, quienes quedaron identificados como Joan Antonio Lovera Luces y Luís Argenis Campos Vera, pudiendo apreciar que la ultima de las habitaciones de la vivienda presentaba la puerta cerrada, por tal motivo solicitaron a los ocupantes del recinto que abrieran la misma, señalando estos no tener llave y que era el cuarto de Jhoan José Lovera Lucas, que no se encontraba en la casa, portal motivo procedieron a forzar la puerta y accedieron a la habitación, donde localizaron una caja de madera, que al ser abierta se aprecio que resguardaba un arma de fuego, tipo revolver marca smith and Wesson, calibre 38, serial 8D36496, con seis cartuchos del mismo calibre en su recamara, una caja de cartuchos marca Cavim calibre 38, con 12 cartuchos del mismo calibre, una de cartuchos marca American Tagle, calibre 45, con tributa cartuchos, una funda tipo musiera de Blasi Gunleather, un cepillo tipo vaqueta para limpiar cañones de armas de fuego, una fotografia a color donde se aprecian a dos hombre y una mujer y un recorte de periódicos donde se lee Abatido “El Danielito”, asimismo en un inmueble deformita de localizaron dos cargadores para fusil automático liviano (FAL), uno con veinte y el otro con veintiún cartuchos, un cargador modificado para armas de fuego tipo pistola, una panela envuelta en material sintético color rojo, contentiva de restos vegetales compactos de la droga denominada marihuana, tres bolsas de papel, contentivas de un polvo blanco, de origen desconocido, una bolsa de material sintético transparente, contentiva de un polvo blanco, de origen desconocido, continuando con la revisión de la vivienda se localizo en la segunda habitación, en la segunda gaveta de un archivo de metal cuarenta y ocho (48) billetes de la denominación cinco bolívares, cincuenta y siete (57) billetes de la denominación diez bolívares, cuatro (04) billetes de la denominación veinte bolívares, quince (15) billetes de la denominación cincuenta bolívares, dieciséis billetes de la denominación cien bolívares y en la primera de las habitaciones que conforman la vivienda, se localizo detrás de un equipo de televisión un arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 16, color negro, serial 1165, siendo las nueve y treinta horas de la mañana, se levanto el acta de Inspección Técnica del lugar, siendo detenidos los ciudadanos BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS y JOHAN ANTONIO LOVERA LUCAS, quienes quedaron a la orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público...”

Igualmente consta en autos, acta de investigación penal de fecha 04-03-2009 donde el funcionario Félix Abache, deja constancia entre otras cosa que se traslado hasta el sector Doña Menca de Leoni con la finalidad de ubicar la residencia de los ciudadanos Fernando José Pinto, apodad el Hueso, Antonio José Pinto Apodad el Dudu, y Jhon José Lovera, quienes se dedican al comercio de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Asimismo, las entrevistas de los ciudadanos Nelvin Argenis Marrero Farias, quien manifestó que fue con la comisión policial a hacer un allanamiento en Doña Menca, donde los funcionarios luego de tocar la puerta, les abrió una señora, pasaron a la casa en compañía de su persona y de otro testigo, empezaron a revisar la casa y le dijeron a la dueña de la casa que les abriera uno de los cuartos que tenia la puerta cerrada y ella dijo que no tenia llave de esa puerta, forzando los funcionarios la cerradura pasando al interior de la habitación localizaron una caja de madera que tenía un candado y al abrirlo se ubicó dentro de esta caja un revolver 38 cañón largo con seis balas dentro, una caja con varias balas 38, una caja con varias balas según los funcionarios calibre 45, una funda para armas de fuego de color negro, una vaqueta para limpiar armas de fuegos, se localizó dentro de un mueble de fórmica de color negro dos cargadores de Fal llenos de balas, un cargador como de pistola empatado para ponerlo más largo, tres bolsas de papel con un polvo blanco, una bolsa de plástico transparente con un polvo color blanco, una panela de color rojo de marihuana, también se localizaron en el segundo cuarto de la casa varios billetes de diferentes valores, en el primer cuarto encontraron una escopeta color negro…”

Acta de entrevista rendida por el ciudadano Torres Pérez Reinaldo José, quien manifestó que fue abordado por una comisión policial, le solicitaron que prestara la colaboración para realizar un Allanamiento en la Calle 05 del Sector Doña Menca de Leoni, una vez en la residencia fueron atendidos por la dueña de la casa quien permitió el paso a la misma, los funcionarios procedieron a revisarla encontrando en unos de los cuartos, una caja de madera que tenía un candado y al abrirlo se ubicó dentro de esta caja un revolver, con varias balas, asimismo encontraron una panela de marihuana, dos cargadores de FAL con varios cartuchos, una caja de cartuchos, una muslera, una vaqueta de limpiar armas, un cargador de pistola, tres bolsas de papel con un polvo blanco, una bolsa transparente con un polvo color blanco, una fotografía, un recorte de prensa…”

Por otro lado los imputados señalaron: Beda Josefina Lucas Rojas, “…Ese día domingo que hubo el allanamiento en mi casa yo me estaba bañando, cuando llegó una comisión de la PTJ toaron la puerta reja del frente de manera brutal, yo salí abrí la puerta, me enseñaron una Orden de Allanamiento a nombre de mi hijo Jhoan Lovera, yo les abrí la puerta y ellos pasaron para el ultimo cuarto, me pidieron que abriera el cuarto porque estaba cerrado con llaves, yo les dije que yo no tenía llaves de ese cuarto, entonces ellos me dicen si n o la abres la vamos a abrir de alguna manera, yo les dije que esperaran un momento para que yo ubicara a mi hijo para que le abriera la puerta porque yo no tengo acceso a ese cuarto, ellos me dijeron que no iban a esperar a nadir y que iban a abrir el cuarto, ellos rompieron la puerta a patadas, yo les pedí que por favor que dejaran estar con ellos allí para ver que iban a sacar del cuarto, y uno de ellos me dijo que me sentara en el mueble hasta que ellos terminaran y que si era necesario ellos me llamaban, yo les volví a decir que me dejaran ver y me volvió a decir que me sentara, yo me senté y después que terminaron con su requisa, uno de ellos me dijo que le hiciera el favor y me dicen, mira tu no sabes nada y que es esto?, me llamaron alcahueta, yo les dije que no tenia acceso a ese cuarto y que era de mi hijo, me dijeron que iba presa, les dije que me explicaran, me dijeron que yo era una alcahueta que allí en el cuarto habían encontrado droga y una balas, es todo”. El imputado JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS, manifestó “El día domingo nos encontrábamos en la casa durmiendo, entonces llegaron tocando las ventanas, cuando yo salgo ya mi mamá estaba atendiendo porque era la PTJ, yo salgo del cuarto en paño y les dije que me dejaran cambiar, me cambié y nos sacaron a mi a mi hermanastro menos, comenzaron a revisar la casa, el cuarto de mi hermano Jhon Lovera estaba cerrado y ellos tumbaron la puerta y sacaron no sé qué, cuando llegamos a la PTJ es que me entero que era droga, es todo”.- Seguidamente se le cede la palabra a la Representación Fiscal para que realice preguntas quién lo hace de la manera siguiente ¿Diga usted, a que actividad comercial se dedica? Contestó: Soy agente de Seguridad de la Línea Aérea Rutacas en el Aeropuerto de Maturín” ¿Diga usted, cuando devenga como Agente de Seguridad en esa línea aérea? Contestó: “Ahorita estoy con sueldo mínimo porque no hay nombramiento de cargo todavía”. ¿Diga usted, a qué actividad comercial se dedica la ciudadana Beda Josefina Lucas? Contestó: “Ella es Comerciante, tiene una bodega en la casa y vende chucherías en la escuela”. ¿Diga usted, a qué actividad se dedica su hermano Jhon Lovera? Contestó: “El es instalador de láminas de draiwor, y en instalación de techos rasos y mantenimiento de aires acondicionados”.- ¿Diga usted, a quien pertenece la cantidad de 3.240,00 bolívares fuertes que fueron incautados? Contestó: “Si los sacaron de un estante que está en mi cuarto tipo archivo, es de mi padrastro, porque el es camionero”. ¿Diga usted, a quién pertenece la escopeta incautada? Contestó: “Es de mi padrastro Argenis Campos”. Se le cede la palabra a la Defensa Abg. José Gregorio Suárez, quién realiza las siguientes preguntas: ¿Diga usted, quién duerme en el tercer cuarto de la residencia objeto del allanamiento? Contestó: “Mi hermano JHON LOVERA”. ¿Diga usted, esa habitación está protegida en su puerta de entrada o en su defecto es de fácil acceso a la misma? Contestó:”El único que tenía acceso a ese cuarto es mi hermano Jhon ni siquiera mi mamá tiene llaves de ese cuarto”. ¿Diga usted, ha estado detenido en anteriores oportunidades? Contestó: “Nó, en ningún momento…”.

Analizadas las anteriores declaraciones, esta Alzada aprecia que las mismas son coincidentes con lo plasmado en el Acta Policial, suscrita por los funcionarios actuantes Inspector Jefe Pedro Bastardo, Inspector Félix Abache, Detectives Carlos González, Elvis Guerra, Orange Solórzano, Agentes José Fernández; Carlos Barrios y José Amundaray, y las actas de entrevistas rendidas por los testigos Reinaldo José Torres y Nelbin Marrero. De igual modo, se evidencia del análisis minucioso efectuado a las actuaciones, específicamente a las actas de investigación penal que corren insertas a los folios seis y siete de el asunto principal, se puede establecer con meridiana claridad que el presente procedimiento lo inicia el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, por informaciones obtenidas de varios habitantes de la localidad de Doña Menca de la ciudad de Maturín, quienes señalaron que varios ciudadanos, entre ellos el ciudadano Jhon José Lovera, como distribuidor de drogas y que se encuentran fuertemente armado, investigaciones estas que originaron se aperturara el procedimiento penal, se solicitara una orden de allanamiento, a la vivienda del ciudadano Jhon José Lovera Lucas, pero al momento de practicar el allanamiento, no se encontraba el referido ciudadano en la casa, no obstante de las actas de investigación se puede determinar que vivía en esa casa, y que ocupaba la tercera habitación, la cual se encontraba cerrada, y si bien es cierto, tal como lo señala la Representación Fiscal, el que esta habitación pertenecía a Jhon José Lovera Lucas, solo lo señalan su hermano Jhoan Antonio Lovera Lucas y su madre Beda Lucas Rojas, no es menos cierto que no hay ningún elemento que desvirtué lo por ellos alegado; ya que si bien no comparte esta Alzada el criterio de la recurrida cuando señala que el simple hecho de que una orden de allanamiento no se encuentre dirigida a estos ciudadanos los exime de responsabilidad penal, si observa, que el único elemento en su contra sería el encontrarse o habitar en la vivienda donde consiguen la sustancia ilícita, ya que de la investigación previa no surge ningún elemento en su contra y lógica y las máximas de experiencias nos indican que así como integrantes de la comunidad denunciaron al ciudadano Jhon José Lovera Lucas, y a otros ciudadanos como distribuidores de sustancias ilícitas y que formaban una banda de atracadores, también hubieran hecho el señalamiento en relación a estos ciudadanos, de haber considerado que también se encontraban incursos en actividades ilícitas. En cuanto al alegato Fiscal de que existen otros elementos de convicción que van estrechamente ligados al delito de ocultamiento de Sustancias, estupefacientes y psicotrópicas como son una considerable cantidad de dinero en efectivo y otras armas de fuego, en efecto, observa esta Corte, que fue incautada una cantidad de dinero y un arma de fuego, mas no existe ningún elemento que determine que esta vinculado directamente con la droga. En cuanto al alegato de que se estima que estas personas tienen conocimientos de los hechos, no pone en duda esta Corte de Apelaciones, que los ciudadanos Jhoan Antonio Lovera Lucas y Beda Lucas, hermano y madre de Jhon José Lovera Lucas, viviendo en la misma vivienda, tienen conocimientos de los hechos, y menos aún cuando en la comunidad tienen conocimiento de ello y así lo denunciaron; pero tendríamos que diferenciar entre tener conocimiento de la actividad ilícita de ocultar y mas aún tener conocimiento de la actividad ilícita de ocultar que desplegaba su familiar, en este caso Jhon José Lovera Lucas y tener responsabilidad en la actividad ilícita de ocultar que aquel desplegaba, aunado a la garantía constitucional establecida en artículo 49 ordinal 5º de nuestra Constitución que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. omissis.
2. Omissis.
3. Omissis.
4. Omissis,
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Omissis.
7. Omissis.
8. Omissis.

Elementos que toma esta Superior Instancia, para estimar que la recurrida motivo su decisión de manera ajustada a lo que emerge de actas.

Comparte esta Alzada lo alegado por el recurrente cuando se refiere a no fomentar la impunidad de este tipo de delitos que atentan contra la estabilidad y soberanía de los Estados, y así lo venimos sosteniendo de manera pacifica y reiterada en nuestras decisiones, siempre y cuando se cumpla con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, el artículo 251 en su Parágrafo Primero eiusdem, y en materia de drogas compartimos lo sostenido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado respecto al peligro de fuga que:

“…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía». Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: “...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad, pero cuando hay los elementos mínimos para establecer la responsabilidad penal de los imputados, y lo que nos preocupa en el presente asunto, no es solamente que el único elemento en contra de los ciudadanos Jhoan Antonio Lovera Lucas y Beda Lucas, es que viven en la misma vivienda donde encontraron la sustancia ilícita, sino que adicionalmente a ello, existen serios elementos en contra del ciudadano Jhon José Lovera Lucas, quien es la persona que esta denunciada por vecinos de la comunidad, y que de las actas se evidencia que la sustancia Ilícita (Marihuana ) se incauta en una habitación que se encuentra cerrada, que desde el inicio de la realización del allanamiento es señalada como del ciudadano Jhon José Lovera Lucas, que en esa misma habitación consiguen un arma de fuego, tipo revolver marca smith and Wesson, calibre 38, serial 8D36496, con seis cartuchos del mismo calibre en su recamara, una caja de cartuchos marca Cavim calibre 38, con 12 cartuchos del mismo calibre, una de cartuchos marca American Tagle, calibre 45, con tributa cartuchos, una funda tipo musiera de Blasi Gunleather, un cepillo tipo vaqueta para limpiar cañones de armas de fuego, dos cargadores para fusil automático liviano (FAL), uno con veinte y el otro con veintiún cartuchos, un cargador modificado para armas de fuego tipo pistola, una panela envuelta en material sintético color rojo, contentiva de restos vegetales compactos de la droga denominada marihuana, tres bolsas de papel, contentivas de un polvo blanco, de origen desconocido, una bolsa de material sintético transparente, contentiva de un polvo blanco, de origen desconocido, lo cual hace presumir que lo denunciado a los funcionarios investigadores es cierto, pero solo en contra de Jhon José Lovera Lucas. Considerando quienes aquí deciden, que en el presente caso, emergen suficientes indicios que hacen presumir la responsabilidad penal en el hecho investigado, de otros ciudadanos distintos a los imputados, y se incurriría en impunidad, si no se realiza la investigación en contra de los mismos, En razón de lo antes expuesto, se desestima el presente argumento cuestionatorio, y, así se declara. (Subrayado de esta Alzada).

Al analizar el segundo punto del escrito recursivo, hemos verificado del contenido del escrito de impugnación que nos ocupa que, el recurrente, cuestiona el pronunciamiento judicial, porque a su criterio, la Jueza Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, decidió aspectos relacionados con el fondo del asunto, en donde la Juez analiza las pruebas de una manera directa y llega a una conclusión propia y subjetiva, que no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio. Considera el recurrente que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por último decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa. A criterio de esta Alzada, es falso lo que esgrime el recurrente en este punto, y en tal sentido considera necesario y oportuno, deslindar las diferencias que existen entre actos de investigación y actos de prueba, entendiéndose que los actos de investigación constituyen los que realiza el Ministerio Fiscal motu propio o por instrucción a sus delegados funcionales y los actos de prueba son los que se evacuan en la fase del juicio oral bajo los principios que rigen el sistema acusatorio penal, como lo son: la oralidad, inmediación, contradicción, concentración y publicidad.

Las diferencias fundamentales entre actos de investigación y actos de prueba, entre otros serían los siguientes: 1°) los actos de investigación tienen una finalidad de descubrimiento para determinar los hechos que servirán para hacer las afirmaciones ante el órgano jurisdiccional; los actos de prueba, tienen como finalidad la verificación de las afirmaciones; 2°) los actos de investigación son actos preparatorios para el juicio oral, los actos de prueba son el desarrollo propiamente del juicio oral, salvo la prueba anticipada; 3°) los actos de investigación pueden fundamentar medidas provisionales sin que sea necesario la certeza; los actos de prueba conducen a la resolución definitiva y en caso de condena se requiere certeza; 4°) En los actos de investigación es posible que no se ejerciten algunos derechos y garantías como la oralidad, publicidad y el contradictorio; mientras que los actos de prueba siempre tienen que realizarse bajo el libre ejercicio de dichas garantías; 5°) en los actos de investigación la dirección y participación corresponde al Fiscal del Ministerio Público; en los actos de prueba la dirección corresponde al juez y la practica de prueba a las partes.

En la fase preparatoria, que puede estar constituida en una flagrancia, haya o no apertura de investigación, la pesquisa la determinan los actos de investigación, que se verificarán en otra fase del proceso, mediante la certeza y el cumplimiento de las garantías del juicio oral. Esto significa, que no hay en ellos (actos de investigación) prueba alguna, entendiéndose como tal la demostración de un hecho o fenómeno o convencerse y convencer de la existencia o de la verdad de algo.

Cuando el juez de control declara el procedimiento abreviado, tomando como fundamento para ello los actos de investigación, en ningún momento está pronunciándose sobre el fondo de la causa, pues dicha opinión se hará en el desarrollo del debate oral y público donde se producirá la certeza de los hechos y la resolución definitiva, a través de su dirección y conforme a los elementos probatorios que las partes indiquen a evacuar en el desarrollo del debate.

Es necesario acentuar la diferencia entre actos de investigación y actos de prueba. Tomando la opinión del Doctor Manuel Miranda Estrampes, expuesta en su obra “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hecho, las cuales constituyen el objeto de la prueba, mientras que los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones, y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las afirmaciones de hecho.

Una tercera diferencia, que reviste gran importancia, es que durante la instrucción criminal se adopta una serie de resoluciones judiciales (medidas cautelares, apertura del juicio oral) que tiene su fundamento en el resultado de la investigación practicada y que no exigen que el juez tenga el pleno convencimiento sobre la responsabilidad penal de la persona a quien se refiere tales resoluciones. Basta en ese momento un juicio de mera probabilidad ó verosimilitud objetiva, basado en datos fácticos o indicios, no en mera sospechas o conjeturas.

Sin embargo, para el doctor Mirando Estrampes, en el momento de dictar sentencia si se requiere que el juzgador este plenamente convencido de la responsabilidad, convencimiento que se debe basar necesariamente en actos de prueba, no bastando un mero juicio de probabilidad objetiva, ya que el mismo debe conducir necesariamente a la absolución.

Los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.

Es importante para esta Corte destacar que la literalidad que ofrece la función dentro del propósito de la fase preparatoria no es más que la realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de esas diligencias delimita de manera expresa el propósito de la determinación exacta de los hechos y la búsqueda de la verdad. Es en si el inicio de las diligencias necesarias para la comprobación del hecho punible por parte de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales para descubrir todas las circunstancias que puedan influir la clasificación del hecho punible cometido, la identificación de sus autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos o pasivos relacionados con el delito, y que se presentan al Tribunal de Control, como elementos de convicción para decidir si proceden o no las medidas de aseguramiento solicitadas por la vindicta pública, ya que dentro de sus atribuciones, como lo establecen los artículos 64, 106 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal, son los órganos jurisdiccionales (Tribunales de Control) los legitimados para hacer respetar las garantías procesales, a través del análisis y concatenación de esos elementos de investigación que pueden constituirse en medios de prueba, que la Juez de Control puede decidir si califica o no la flagrancia, si concurren los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de, asumir el criterio del recurrente, y no analizar, ni estimar los actos propios de la investigación, valdría preguntarse ¿como podría motivar su decisión? , ya que las sentencia y autos, deben estar motivados, esto es las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión, y así lo establece el legislador en el artículo 173 ejusdem y así lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en distintas decisiones, entre ellas: Sentencia Nº 323, emanada de la Sala de Casación Penal del 14 de Septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en la cual se expresa lo siguiente:

“Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva” (Sala Casación Penal, Sentencia Nº 046 del 11-02-2003).(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala, mediante sentencia Nº 103, de fecha 22 de Marzo de 2006, con ponencia de la citada Magistrado, expresó que:

“…en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y a la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva”. (Las negrillas son de la Sala).

Y si bien es cierto que el Tribunal Supremo de Justicia viene sosteniendo que las decisiones por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones, no es menos cierto que esta debe ser motivada. En consideración a los pronunciamientos, antes esgrimidos, esta Corte de Apelaciones desestima este argumento recursivo, y así se decide.

En consideración a los pronunciamientos, antes esgrimidos, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, en el asunto distinguido con el Nº NP01-P-2009-000793 (nomenclatura de los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal), contra la decisión dictada en fecha 18/03/2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la Ciudadana: BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con el contenido del Artículo 250 numerales 1 y 2, 256 Ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y la Libertad Inmediata del ciudadano JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS. Como consecuencia de lo anterior, se niega el pedimento de que se decrete la nulidad de la decisión recurrida y se ordene la celebración de una nueva presentación ante un Juez distinto. Así se decide.

V
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, en el asunto distinguido con el Nº NP01-P-2009-000793 (nomenclatura de los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal), contra la decisión dictada en fecha 18/03/2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la Ciudadana: BEDA JOSEFINA LUCAS ROJAS, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con el contenido del Artículo 250 numerales 1 y 2, 256 Ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y la Libertad Inmediata del ciudadano JHOAN ANTONIO LOVERA LUCAS. Como consecuencia de lo anterior, se niega el pedimento de que se decrete la nulidad de la decisión recurrida y se ordene la celebración de una nueva presentación ante un Juez distinto. Así se decide.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada.
Publíquese, regístrese y Bájese el presente asunto la Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.
La Juez Presidente de la Corte de Apelaciones (Ponente)

Abg. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN.

La Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. MILAGELA MARIA MILLAN. ABG. MARIA ISABEL ROJAS.

La Secretaria,

Abg. Martha Elena Álvarez.

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