TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
199º y 150º
Exp. N° 3564
A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

RECURRENTE: MARLENE JOSEFINA BRITO LOPEZ, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No.10.303.168.

ABOGADOS: ELEAZAR ENRIQUE MAITA Y LUIS RAMON GONZALEZ RIVAS, Venezolanos, mayores de edad, y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 92.877 y 27.444.

RECURRIDA: SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ATENCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE (S.A.M.A.N.N.A)

ABOGADOS: JOSE GREGORIO MAYORGA FIGUEROA, Venezolano, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nos 48.645.

ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:
PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente:

1.- Que en fecha 16 de Septiembre de 2008, mediante notificación verbal realizada a su representada por la Directora del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A), le comunica que ella tomo la decisión de destituirla del cargo, en la cual su representada le indico que ella era personal fijo de esa institución y la Directora le respondió que sabia como destituirla así fuera fija.

2.- Que la Directora (S.A.M.A.N.N.A) giro instrucciones para que a su representada no se le permitiera el paso a su sitio de trabajo.

3.- Señala que a su representada se le otorga el credencial como personal fija designado con el cargo de Docente Asistencial III, en la Unidad Educativa “Lya Imber de Coronil” ubicado en la cuidad de Maturín del estado Monagas, en fecha 22 de Agosto de 2007, con un salario mensual de (Bs.F 1.682,00), el cual fue ratificada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 34 de fecha 26 de Marzo de 2008.

4.- Que la Directora encargada de (S.A.M.A.N.N.A) despidió a su representada sin ningún fundamento y no le permite la entrada a la institución, que el despido fue realizado de manera verbal y esta se niega a realizarlo por escrito.

5.- Que el procedimiento de despido realizado la afecto en forma directa y decisiva por lo que esta legitimada para actuar de acuerdo con lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y por su condición de funcionario publico de acuerdo con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

6.- Solicita se declare la Nulidad del acto administrativo por vía de hecho, mediante el cual fue destituida de su cargo de manera arbitraria del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A), así como solicita se le reincorpore en el mismo cargo que venia y en las mismas condiciones que venia laborando en la institución, así como al pago de la totalidad de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir.

La parte recurrida No dio contestación a la demanda solo presentaron el expediente administrativo de la recurrente.

Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal lo acuerda y el lapso probatorio, comenzará a correr en el Despacho siguiente al de hoy. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman.

SEGUNDO: De las pruebas:
La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:
1- Consigna copia de Gaceta Municipal Extraordinaria
2- Consigna copia de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Alcaldía de Maturín, Juntas Parroquiales, empresa de Servicios Municipales y similares del estado Monagas (SUTRALCEMO) y de la liquidación de prestaciones sociales.

La parte Recurrente promovió las siguientes pruebas:
1. Constancia o credencial que la acredita como personal fijo
2. Gaceta Municipal Extra ordinaria No. 34 de fecha 26 de marzo de 2008.
3. Consigna legajo constante de 10 folios útiles, referente a recibos de pago de los salarios que percibía.
4. Promueve copia de memorando, suscrito por la jefa del centro de la casa Abrigo Lya Imber de Coronil.

TERCERO: DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA

En fecha 19 de Mayo del presente año 2009, se realizó la audiencia definitiva en presencia de ambas partes. La parte recurrente ratifico todos y cada uno de sus alegatos contenido en el escrito de la demanda, solicitando que la presente demanda de nulidad sea declarada con lugar y se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo y al pago de los sueldos dejados de percibir; la recurrida alegó que es totalmente falso que la recurrente sea funcionario de carrera, por cuanto para tener esta cualidad debió haber participado y ganado el concurso público de oposición, situación esta que nunca ocurrió, por lo que pide sea declarado sin lugar el presente recurso de nulidad. En esta misma fecha este Tribunal declaró Con Lugar el recurso de nulidad de acto administrativo, intentado por la ciudadana Marlene Josefina Brito López, representanta por los abogados Eleazar Mata y Luis Ramón González, contra el Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescente (SAMANNA) y ordena la reincorporación al cargo. No hay condenatoria en costas.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Alega la recurrente que se le otorgó el credencial como personal fija en fecha 01 de octubre de 2007 y así lo observa el Tribunal al folio (71) del expediente, Credencial suscrito por la Directora de la Zona Educativa del estado Monagas Msc. Maritza Díaz de Ortiz, mediante el cual le informa a la Directora del Plantel U.E LYA LIMBER DE CORONIL (SAMANNA), que ha sido propuesta la ciudadana Marlene Brito, titular de la cédula de identidad No. 10.303.168, para ejercer el cargo de DOC.(NG)CONTRATADO 33.33 HRS INTEGRAL), a partir del 26/09/2007; así mismo se refleja al folio (03) constancia (Credencial), suscrita por la Directora General de Servicios Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes, que la ciudadana Marlene Josefina Brito, fue designada para ejercer el cargo de Docente Fijo en “La Casa Abrigo Lya Lamber de Coronil” a partir del 01 de octubre de 2007; dicha designación fue ratificada en Gaceta Municipal del Municipio Maturín, Extraordinaria No. 34 de fecha 26 de marzo de 2008, mediante Resolución No. 03-2008 de fecha 25/02/2008.

Así mismo señala la recurrente que en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante notificación verbal realizada por la ciudadana Dalghys Amarilys Conde Rosales, en su carácter de Directora General del Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA) le comunicó que ella tomó la decisión de destituirla del cargo, lo que ésta le respondió que era personal fija de esa Institución y que estaba amparada por la Ley, manifestándole presuntamente la Directora del mencionado Servicio Autónomo, que ella sabía como destituirla así fuera fija, al mismo tiempo giró instrucciones para que no se le permitiera la entrada a su sitio de trabajo.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración en el año 2007, con el cargo de Docente Asistencial III, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que la funcionaria recurrente, no puede ser considerada una funcionaria de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.

Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de las Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresado a la Administración mediante concurso.

Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

“Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su firma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

“…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…”

Esto así, el tribunal reasume su anterior criterio establecido en el año 2003, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

De la desincorporación a la que fue sometida la recurrente no existe en el expediente constancia escrita de los motivos por los cuales esta se produjo; sólo en el escrito de promoción de prueba la cual corre inserto al folio (95) del presente asunto y en la Audiencia definitiva, la representación del Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA), “alegó que el cargo de Docente Asistencial III, ocupado por la ciudadana Marlene Brito, es de libre nombramiento y remoción y que para poder gozar de estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera consagrada en la Ley, es necesario participar en un Concurso Público, aprobar el período de prueba y ser nombrado posteriormente con el carácter permanente de funcionario , lo que no sucedió en este caso, ya que ella fue nombrada mediante resolución administrativa, lo que le permite ser de libre nombramiento y remoción”.

Al no existir acto alguno debe deducirse que se procedió sin que se haya dictado previamente el acto, ya que la Administración ni remitió expediente administrativo ni consignó acto alguno.

En efecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 0487 de fecha 23 de febrero de 2.006, señaló:

“Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que:
“”el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión la parte accionante.
(omissis)
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión ( Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)””

Aplicando dicho criterio jurisprudencial al caso concreto, se advierte que la constancia en autos que motivaron la decisión en el acto recurrido, resultan indispensables a los fines de comprobar la alegada violación del debido proceso, y en general, la sujeción a derecho de dicho proveimiento; y si bien de ordinario correspondería al particular aportar las pruebas necesarias y los elementos que constituyan el fundamento de sus alegatos, a fin de poder desvirtuar la apreciación de la Administración, cuando se trata del expediente administrativo esta carga probatoria se invierte, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicho instrumento a juicio, por lo que la carga la tiene la Administración y el incumplimiento por parte de ésta en incorporar al expediente judicial los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.
La anotada situación ( ausencia del expediente administrativo) lleva a establecer en el caso concreto, una grave presunción a favor de los argumentos de la parte recurrente referidos a la satisfacción de unas garantías mínimas que permitieran verificar el cumplimiento del contrato celebrado con el Municipio San Rafael de Carvajal del estado Trujillo, presunción que deriva de la inobservancia por parte del autor del acto, de la obligación que tenía de proporcionar a la Sala los elementos de prueba necesarios para el establecimiento de la procedencia o no de los argumentos del particular destinatario de la decisión administrativa cuestionada.
De modo que no existen en el supuesto que nos ocupa, a juicio de esta Sala, un soporte jurídico ni fáctico del acto impugnado, de allí que mal podía contar el particular en sede administrativa y judicial, con las herramientas necesarias para desvirtuar el incumplimiento que le fuera imputado, o de algún modo defenderse frente a tales aseveraciones de la Administración. En otras palabras, advierte la Sala, que no están acreditados en la decisión administrativa y tampoco en las actas que conforman el presente expediente judicial, los hechos que llevaron al Municipio recurrido a declarar el incumplimiento de la Asociación Civil recurrente, esto es, no constan en autos, en formas alguna, las pruebas de los motivos dados a la Administración para revocar la concesión que le fuera otorgada.”

En este orden de ideas, encuentra el tribunal que el alegato de la recurrente sobre el hecho de no permitírsele la entrada a su trabajo, tiene asidero jurídico por cuanto no se evidencia la existencia de un procedimiento administrativo ante la ausencia de presentación del expediente respectivo, cobrando en consecuencia fuerza de verdad el alegato de la querellante en el sentido de que se procedió a la a tal prohibición de ingreso al trabajo sin el previo agotamiento o realización del procedimiento administrativo respectivo y el dictado de un acto que pusiera fin a la relación funcionarial.

Debe señalarse igualmente que cuando la Administración actúa sin que medie la previa formación de la voluntad necesaria para manifestar la decisión administrativa o cuando la Administración actúa ejecutando actos materiales, sin el dictado de una decisión previa actúa en vías de hecho.

La vía de hecho se caracteriza por la falta de cobertura normativa o ausencia de titulo jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa y también se caracteriza por la existencia de un exceso en el empleo del medio que requiera la propia actividad de ejecución de una decisión. Este exceso y falta de cobertura normativa se ocasiona también por al ausencia total y absoluta del procedimiento o por la falta de alguna de sus fases esenciales, pues la formación de la decisión administrativa sólo es posible mediante la realización del procedimiento administrativo previo, especialmente cuando se afectan derechos del administrado.

Cuando se toma una decisión y se ejecuta en sede administrativa, sin la tramitación de un procedimiento conforme a derecho no puede sino concluirse que la Administración incurrió en una vía de hecho y la consecuencia de tal situación será que la Administración actuó fuera del ordenamiento jurídico que le permite actuar e incidir en la esfera jurídica de los administrados, perdiendo inclusive la potestad de incidir en esa esfera jurídica, puesto que toda incidencia en el ámbito de derechos sujetivos de los particulares debe estar expresamente ordenada en la Ley.

Habiendo cobrado fuerza de verdad los argumentos de la parte recurrente, ante la ausencia de demostración a que estaba obligada la Administración, como era la presentación de los antecedentes administrativos que evidenciaran la realización del procedimiento legalmente establecido, debe concluir este tribunal que en efecto se produjo la vía de hecho por parte de la Administración, lo que deviene en la nulidad de la actuación de la Administración. Así se decide.

DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana MARLENE JOSEFINA BRITO LOPEZ, representada de los abogados Eleazar Mata y Luis Ramón González, contra el SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ATENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (SAMANNA).

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.

TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal, en conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Díez (10) días del mes de Junio del Año Dos Mil Nueve (2.009). Año: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez,

Abg. Luís Enrique Simonpietri.
La Secretaria,

Abg. Mary Cáceres.
En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. La secretaria.