REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA | CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 07 Caracas, 04 de junio de 2009 199° y 150° EXPEDIENTE Nº 3465-09 JUEZ PONENTE: DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana EMYLCE RAMOS JULIO, Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de marzo de 2009, mediante la cual declaró con lugar las excepciones opuestas por las ciudadanas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 11.914 y 41.705, respectivamente, en su condición de Apoderadas Judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES C.A., y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa por haber operado la prescripción de la acción penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 318 ordinal 3º y 48 numeral 8º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108 y 110 ambos del Código Penal. Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. El día 27 de abril de 2009, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala se pronunció sobre la admisión del recurso, fijando la audiencia oral a tenor de lo pautado en el citado artículo para el día viernes ocho (8) de mayo de 2009. En fecha 08 de mayo de 2009, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral, compareciendo la ciudadana EMYLCE RAMOS JULIO, Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 41.705, en su condición de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES C.A., y el ciudadano JORGE VLADIMIR YRAUSQUIN AGUIRRE, titular de la cédula de identidad Nº 6.142.158, actuando en representación de las víctimas. La Sala, luego de oír a las partes, acordó reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento. Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: I ARGUMENTOS DEL RECURSO La ciudadana EMYLCE RAMOS JULIO, Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó el recurso de apelación en los siguientes términos: “…El fecha 19 de diciembre de 2004 es trasmitido por la empresa Corporación Venezolana de Televisión “VENEVISION”, sorteo correspondiente a la emisión número 506 del Juego de azar promocionado por la Sociedad Mercantil Promociones Prizes “SUPER CUATRO”. Ante las connotadas eventualidades acaecidas en dicho sorteo y en virtud de la multiplicidad de denuncias recibidas en la sede de la Fiscalía General de la República (hecho este que resulta notorio y comunicacional) es iniciada por el Ministerio Publico de conformidad con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal la investigación que hoy nos ocupa. En fecha 22 de febrero de 2008, las abogadas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, quienes actúan en su carácter de representantes judiciales de la empresa “PROMOCIONES PRIZES, C.A.”, interpusieron excepciones de conformidad con lo establecido en el (sic) numerales 4, literal “c” y 5, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar las mismas que los hechos investigados no revisten carácter penal y subsidiariamente solicitan se decrete el Sobreseimiento de la causa por haberse extinguido la acción penal. En fecha 11 de marzo de ese mismo año, esta Representación Fiscal una vez notificada de las excepciones opuestas, mediante escrito solicita sean declaradas sin ligar (sic) las excepciones opuestas, no sin antes convocar a la AUDIENCIA ORAL, a los fines de decidir al respecto. En fecha 17 de julio de 2008, la Sala Cinco Accidental de la Corte de Apelaciones dicto decisión mediante la cual revoca el auto dictado por el Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; y en tal sentido le correspondió al Tribunal Décimo Segundo en Funciones de Control, decidir las excepciones…En fecha 02 de Marzo del año en curso, el Tribunal Décimo Segundo en Funciones de Control atendiendo a una solicitud efectuada por las Abogadas LUCIA GOMEZ DELGADO y MAGALY GODOY CAMERO, en su carácter de Representantes Legales de la empresa Promociones Prizes C.A, (sic) dictó decisión mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la causa…observa el Ministerio Público que el Juez se contradice en la misma, por cuanto aún y cuando a su parecer pudiéramos estar ante la presencia de la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado para la fecha de los hechos en el artículo 464 del Código Penal y por tal razón efectúa el cómputo legal para determinar que se ha extinguido la acción penal; contradictoriamente también señala que con los elementos cursantes en la investigación adelantada por el Ministerio Público no se encuentran satisfechos los extremos establecidos por el legislador para indicar que nos encontramos ante la presencia del delito de Estafa; todo lo cual como se ha indicado causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, al ser la motivación de la decisión evidentemente contradictoria…el Juez de instancia se ha subrogado funciones que son propias del Ministerio Público como titular de la acción penal, pues ha señalado que los hechos investigados encuadran en la disposición que contiene el delito de ESTAFA, aún cuando nos encontramos ante la Fase Preparatoria del Proceso en la que esta Representación Fiscal se encuentra precisamente en la realización de diligencias tendentes a determinar la existencia de los hechos denunciados para proceder al proceso de adecuación típica o subsunción jurídica, el cual consiste en establecer si se da el “hecho antecedente” de una determinada “consecuencia jurídica”, siendo el resultado de este proceso la tipicidad, siempre y cuando haya perfecta correspondencia entre el hecho imputado y la descripción de alguna figura punible por la ley, lo cual ocurre en el caso bajo estudio, pues como ha quedado establecido a través de las diferentes diligencias de investigación, y habida cuenta de que todavía dicha causa se encuentra en la fase preparatoria, sería aventurado como pretende el Juez de Instancia, aseverar que ante hechos tan lamentables y cuya realidad aún esta representante de la vindicta pública no ha podido determinar realmente, estamos en presencia del delito de ESTAFA y en virtud del trascurso (sic) del tiempo decide decretar el sobreseimiento de una investigación; puesto que aún la acción, que como es bien sabido es el primer elemento de la teoría del delito, se está investigando a fin de determinar concreta y certeramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrió. Así pues, en el presente caso el Juez de Instancia debió declarar sin lugar las excepciones teniendo en cuenta que el Ministerio Público necesita concluir su investigación a los fines de determinar si estamos en presencia de una adecuación directa al tipo penal, o tan siquiera de una adecuación indirecta, lo que hace a esta representación Fiscal concluir forzosamente que la conducta objeto de la presente denuncia debe seguir siendo investigada, razón esta que hace además que sea recurrida la decisión del Tribunal A quo, dado que los hechos objetos de la investigación que se adelanta ante este Despacho Fiscal evidentemente hasta el transcurso de la misma, con los múltiples elementos cursantes en autos, revisten carácter penal...En el caso bajo análisis la conducta denunciada como punible, se encuentra salvada por las consideraciones previamente expresadas, además de que desde una perspectiva jurídica, ha lesionado bienes jurídicos de los cuales eran sujetos una gran cantidad de personas que aún esperan respuesta sobre la investigación, bienes jurídicos estos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico y en especial como se estableció, por el Código Penal, resultando ante todo esto, típico el hecho denunciado. Ahora bien, luego de indicado lo anterior y revisada la decisión emitida por el Tribunal de Instancia en la que le pone fin al proceso iniciado por el Ministerio Público, no entiende esta Representación Fiscal como el Juez de la recurrida, sin que haya pronunciamiento por parte del titular de la acción penal, señala que nos encontramos ante la comisión del delito de ESTAFA, cuando en el expediente lo que existen son elementos de convicción que nos llevan a determinar la existencia de un hecho punible, sin haber determinado hasta los momentos el Ministerio Público en cual tipo penal podrían encuadrar los hechos investigados y quienes serían las personas responsables, pues aún cuando nos encontramos en la fase preparatoria de la investigación en la que queda por establecer el proceso de adecuación típica, se está convencido que el presente caso reviste carácter penal; sin embargo, no ha culminado la investigación exhaustiva del caso, por lo cual no podríamos hasta los actuales momentos, como erróneamente lo ha hecho el Juez de la decisión recurrida, encuadrar los hechos a algún tipo penal previsto en nuestro texto sustantivo y siendo así, mal podríamos encontrarnos ante la extinción de la acción penal por parte del estado (sic), para perseguir un delito que aún no se ha establecido, pues hasta los momentos tenemos solo hechos que se están investigando y una vez se determine ante que tipo penal nos encontramos presentes, quedaría entonces estudiar si efectivamente se encuentra extinguida la acción penal; es así como se considera que para declarar prescrita la acción penal, primero debemos establecer con los elementos cursantes a las actuaciones, ante que delito nos encontramos presentes y más cuando en el presente caso se encuentran vulnerados los derechos de un gran número de personas, que esperan efectivamente una respuesta en cuanto al caso objeto de estudio…evidenciar que el Juez A quo se contradice en su motivación, pues además de señalar que decreta el Sobreseimiento de la causa efectuando un cómputo de prescripción por el delito de ESTAFA, sin que se encuentre acreditado en actas la comisión del citado delito, pues aún el Ministerio Público se encuentra investigando y no se ha pronunciado al respecto; contrariamente señala en su decisión que los hechos no revisten carácter penal, por cuanto del análisis efectuado al tipo penal determinó que con los elementos de convicción recabados no se configura el mismo, habida cuenta que a su consideración la vindicta pública no logró demostrar alguna conducta fraudulenta, ni el concierto doloso, ni el lucro ilegítimo por parte de los investigados, entonces se pregunta esa Representación del Ministerio Público, si para el Juez de Control los hechos denunciados no revisten carácter penal, como pudo decretar el sobreseimiento por considerar que de los elementos hasta ahora cursantes en las actas se desprende la comisión del delito de Estafa, solo a los fines de cumplir con un mandato del Tribunal Supremo de Justicia. Efectivamente, nuestro máximo Tribunal en reiteradas sentencias ha señalado que para determinar la extinción de la acción penal, se debe dar por demostrado la comisión del delito, pues al determinarse este de allí se partiría para realizar el cálculo de la prescripción, entonces sobre qué delito se decretó el sobreseimiento de la causa, si el Juez A quo ha manifestado en su decisión que considera que los hechos denunciados e investigados por el Ministerio Público no revisten carácter penal; aunado a lo anterior, también ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, que a los fines de la reclamación civil, el Tribunal al declarar la prescripción de la acción penal, además de demostrar el hecho delictivo, también debe pronunciarse sobre la responsabilidad de sus autores; evidenciándose ciudadano Jueces que en el presente caso el Juez A quo deja ilusoria las pretensiones del Ministerio Público, así como de todas las víctimas que todavía después del tiempo transcurrido se encuentran a la espera de una solución judicial, pues al contradictoriamente señalar el Juez de Control que decreta la extinción de la acción penal por el delito de Estafa y paralelamente señalar que los hechos investigados por el Ministerio Público no revisten carácter penal, antes de cumplir con un mandato del Tribunal Supremo de Justicia, contraviene el mismo, al no estar claros los fundamentos de su decisión y al coartarle a las víctimas la posibilidad de que en alguna oportunidad sean resarcidas de los daños causados. De igual manera, considera esta Representación del Ministerio Público, que la decisión de la recurrida contiene una motivación contradictoria, es bien sabido que los Jueces están obligados a motivar sus decisiones, por lo que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado, lo cual ha sido reiteradamente señalado por nuestro máximo Tribunal…y en la presente se encuentra evidenciado que la recurrida al no motivar la decisión de una manera racional y coherente, no pudo ofrecer de una manera lógica y ajustada a derecho la controversia planteada…el Tribunal A (sic) incumplió con la doctrina de nuestro máximo Tribunal, por cuanto del análisis de la decisión objeto de impugnación no se puede determinar con certeza cuales fueron los fundamentos que el Juez de Control tomó para decidir, verificándose de esta manera la ilegalidad de lo decidido, en cuanto al sobreseimiento de la causa…esta Representante del Ministerio Público, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación en virtud que se ha causado un daño irreparable tanto al Ministerio Público al subrogarse el Juez atribuciones que no le están dadas al adecuar los hechos investigados en un tipo penal, solo a los fines de pronunciarse sobre la prescripción y a las víctimas en el presente caso, al no darles oportunidad a que les sean resarcidos los daños causados, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito que ocasionó un evidente daño patrimonial; y en consecuencia se anule la decisión impugnada por ser la misma contradictoria en su pretendida motivación…PETITORIO FISCAL…DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACION DE AUTO (sic) …”. II DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION Las ciudadanas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 11.914 y 41.705, respectivamente, en la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante escrito argumentaron lo siguiente: “…De las afirmaciones contenidas en la transcripción anterior se evidencia el desdén con el cual el Ministerio Público ha tomado la orden emanada de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones para el Juez de Control que debía resolver las excepciones opuestas por esta Representación Judicial de la empresa investigada, contenida en la decisión mediante la cual dicha alzada anuló el fallo proferido por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, que declaró sin lugar dichas excepciones. Efectivamente, el pronunciamiento emitido por la mencionada Sala de la Corte de Apelaciones, en su parte Dispositiva contiene una imposición para el Juez de Control que debía resolver las excepciones opuestas cuando deja dicho: “…en consecuencia se ordena remitir la causa a otro Tribunal de Primera Instancia en Función de Control distinto, a fin de que emita pronunciamiento de acuerdo a los términos expuestos en el presente fallo”. (Subrayado nuestro) Debemos precisar entonces, cuales son los términos expuestos en el referido fallo que el Tribunal debía acatar al dictar la decisión ordenada y para ello tenemos que traer el extracto del auto dictado en fecha 17 de julio del 2008, que hace referencia a la omisión del a quo de determinar si los hechos investigados revisten o no carácter penal…Es obvió entonces que el Juez de la recurrida en esta ocasión, debía y así lo hizo, determinar si los hechos contenidos en la denuncia que dio origen al presente proceso, y los cuales aparecen referidos al Sorteo Nº 506 del Juego Súper cuatro transmitido el día 19 de diciembre de 2004, revestían o no carácter penal…Resulta entonces por demás infundado el argumento Fiscal sostenido en su escrito de apelación…¿Qué será lo que entiende la Fiscalía del Ministerio Público por ser el titular de la acción penal? ¿Acaso esa titularidad debe ser interpretada como una patente de corso para mantener indefinidamente una investigación abierta, por encima de la atribución especial dada por el legislador a los jueces de control de hacer respetar las garantías procesales? Es menester destacar que la fase de investigación del presente proceso, a la cual alude el Ministerio Público, data de diciembre de 2004, es decir, la fase preliminar se ha prolongado por cuatro (4) años y tres (3) meses y durante ese tiempo la Representación del estado (sic) considera que esta en presencia de un hecho punible, pero que debe seguir investigando para poder hacer la subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente, el cual no ha podido determinar…los hechos denunciados y por ende investigados, están claramente determinados desde los albores del proceso, los mismos sólo podrían ser encuadrados dentro de los delitos contra la propiedad y así fueron calificados al inicio de la investigación, son sólo esos hechos y no otros los que el Ministerio Público no ha podido tipificar como delito y si el Juez de la recurrida en el ejercicio pleno de sus facultades jurisdiccionales que le permite conocer y resolver las excepciones opuestas a la prosecución de la acción penal considera que los hechos objeto de la investigación, a los fines del cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, sólo podrían ser encuadrados dentro de la tipificación del delito de ESTAFA, en ningún momento estaría subrogándose funciones propias del Ministerio Público, puesto que como Juez de Control de la legalidad y de las Garantías procesales, él está debidamente facultado para poner coto a las pretensiones del Representante del Estado de mantener una perpetua investigación por unos hechos claramente determinados que escapan del conocimiento de la jurisdicción penal…Por todo ello, consideramos que contrario a las afirmaciones hechas por la Representante del Estado en su escrito de impugnación, el Juez de la recurrida actuó apegado a derecho, al declarar el sobreseimiento de la presente causa, por lo cual la apelación que hoy contestamos deberá ser desechada en definitiva por la Sala…Con respecto al otro punto central del Recurso formulado, debemos destacar que el mismo se refiere a una supuesta contradicción en la motivación del Juzgador en el fallo impugnado, sin que podamos, luego de una minuciosa y detallada revisión del escrito recursivo, llegar a conocer donde radica la contradicción denunciada, ya que la Representante del Ministerio Público, en este punto, se limitó a traer a colación –como ella misma lo afirma- alguno de los múltiples extractos producidos por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto se refiere a la correcta motivación de las sentencias o autos publicados por los tribunales…Basta la sola lectura del fallo recurrido para que quede en evidencia la debilidad del argumento fiscal de falta de motivación del mismo. Por los razonamientos precedentemente expuestos solicitamos de los honorables jueces que, han de conocer en alzada, de la apelación propuesta por la representante del Ministerio Público, la declaren SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de ley, a fin de que quede así confirmada la decisión contenida en el auto especial cuya impugnación contestamos, toda vez que resultan, a todas luces contradictorias e ininteligibles los fundamentos del recurso y mucho más las soluciones requeridas en el Petitorio del escrito que lo contiene…”. III DE LA DECISION RECURRIDA El ciudadano JOSE GREGORIO MENA HERNANDEZ, en su condición de Juez del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 02 de marzo de 2009, emitió la siguiente decisión: “…PUNTO PREVIO Este Tribunal a los fines de emitir el presente fallo prescinde de la convocatoria para la celebración de la audiencia a que hace referencia el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de considerar que los alegatos y argumentos de derecho de las partes, han sido suficientemente explanados en el transcurso de la presente causa y los mismos constan ampliamente en las actas que conforman el expediente, por lo cual, a los fines de agilizar el fallo de este juzgado, se omite tal formalidad por considerar no necesario el debate a tenor de lo dispuesto en los artículos 282, 318, 323 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Ahora bien necesariamente, debemos determinar dos situaciones a los fines de emitir el presente fallo, primero, la fecha de la consumación de los presuntos hechos punibles denunciados, para establecer la vigencia de la acción penal, y segundo, si el hecho punible mismo quedó debidamente acreditado, aunque haya sobrevenido la causal de sobreseimiento por prescripción penal, pues es indispensable la precisa determinación de la existencia del hecho punible que haya dado nacimiento a la acción penal, tal y como establece la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. EXCEPCION CONTENIDA EN EL ARTICULO 28 NBUMERAL 5º DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PENAL A los fines de determinar si la acción penal en la presente causa se encuentra evidentemente prescrita, debemos antes que nada señalar el tipo penal investigado, lo que indudablemente al tratarse de hechos donde presuntamente se han producido daños de carácter patrimonial en virtud de la supuesta conducta engañosa e ilegitima de parte de los representantes de la Empresa “Promociones Prizes C.A”, (sic) estamos ante la investigación del tipo penal conocido como “ESTAFA” tipificado en el artículo 464 del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, y el cual establece una pena que oscila entre Uno (1) y Cinco (5) años de Prisión, por lo que en aplicación de lo establecido en el artículo 37 eiusdem, en principio debe tenerse como pena a imponer en estos casos, el resultado del termino medio obtenido al sumar ambos extremos y dividirlos entre dos, es decir, TRES (3) AÑOS DE PRISION, y es a partir de éste término que se ha establecido en la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, para establecer el lapso correspondiente para que opere la Prescripción de acción Penal, siendo concretamente en la presente causa conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 108 ibidem, y de acuerdo al delito señalado, un lapso de prescripción ordinaria de Tres (3) años, a menos que se haya generado una causa legal de interrupción de la acción, que en el caso que nos ocupa no se verificó. Aclarado el lapso anteriormente señalado para Prescribir, debemos ahora señalar, que la presente causa se inició en fecha 19 de Diciembre de 2004, en virtud de los hechos acontecidos en razón de la transmisión televisiva donde fue difundido el Sorteo Nº 506 correspondiente al Juego de Envite y Azar conocido como “SUPER 4”, partiendo de ésta fecha a la del día de hoy, ha transcurrido un lapso superior a Cuatro (4) años, tiempo éste que esa por encima al lapso fijado para que opere la Prescripción de la Acción, por lo que resulta forzoso para éste Juzgado determinar que la acción Penal para perseguir el hecho punible investigado en la presente causa, se encuentra evidentemente prescrito, siendo lo procedente y ajustado a derecho como consecuencia del transcurrir del tiempo señalado, declarar El (sic) Sobreseimiento de la causa por la Prescripción de la Acción, conforme a lo establecido en los artículos 318 numeral 3º, 48 numeral 8º, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 37 y 108 numeral 5º del Código Penal, declarándose con lugar la excepción Interpuesta tanto por el Dr. JORGE VLADIMIR YRAUSQUIN AGUIRRE, representante de las víctimas en el presente caso, como también por las profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY, Representantes Legales de la Empresa investigada. Así expresamente se declara. De la determinación de la existencia del hecho punible denunciado y de la determinación de la responsabilidad del agente A los fines de dar cumplimiento a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece la obligación de determinar tanto la comprobación de los hechos delictivos como la responsabilidad Penal de quien aparezca como agente en aquellas causas de hechos punibles contra la propiedad, donde haya operado la prescripción de la acción, al respecto debe éste Tribunal hacer las consideraciones siguientes: Como quiera que el delito denunciado en la presente causa es el contenido en el artículo 464 del extinto Código Penal, y 462 del vigente Código, que prevé el delito de “Estafa”, lo que supone una infracción contra el Derecho de Propiedad, por ser uno de los ilícitos que están determinados por el móvil de lucro que guía al delincuente, quien actúa bajo un ánimo de engaño fraudulento, así tenemos que nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha declarado que los elementos del delito de Estafa son los siguientes: a) Un perjuicio patrimonial logrado ó intentado b) la existencia de un ánimo de lucro c) Que el perjuicio se haya llevado a cabo mediante engaño; y d) que exista relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio, ya que como lo señala el Tribunal Supremo, “sin perjuicio conocido declarado y valorado no se puede hablar de Estafa” En el caso que nos ocupa, debemos establecer si los elementos constitutivos del delito de Estafa, están presentes cabalmente, puesto que los hechos en donde figura como posible víctima GERMAN ALBERTO HERRERA Y OTROS. En la presente investigación que por demás es de larga data, si bien el denunciante presume cierta conducta fraudulenta de parte de los representantes de la Empresa “Promociones Prizes C.A”, (sic) debido a la suspicacia que genera el hecho de haber transmitido a primeras horas del día 19-12-2004, en vivo y directo desde la planta televisiva “Venevisión”, el sorteo correspondiente al Juego “Super 4”, señalando unos números ganadores, para que luego en horas de la tarde se indique por la misma vía, que se produjo el error material en la transmisión, ya tantas veces comentado en el presente texto y que se produzca otra especie de mini sorteo corrigiendo el primero y dando otros resultados distintos a los antes mencionados, no es menos cierto tampoco que en la larga investigación por parte del Ministerio Público no se logró determinar la conducta fraudulenta de los agentes, es decir, que esta se produjo bajo engaño, púes si bien podemos afirmar que hubo un perjuicio ilícito en el patrimonio de los primeros ganadores a quienes no les ingresó la cantidad de dinero que el correspondía por haber acertado los números ganadores del juego, la negligencia que se produjo de parte del encargado de la transmisión, solo puede ser catalogada como hecho ilícito y no como ilícito penal puesto que para ello debía demostrarse el concierto doloso o maquinación fraudulenta para producir el engaño que a la postre se vincula para producir el daño patrimonial a las víctimas. Por otra parte, tampoco se demostró durante la investigación otro de los elementos constitutivos del delito de Estafa, como es el lucro ilegítimo de parte de los investigados, ya que con la nueva transmisión de la carrera pregrabada correspondiente, se produjeron otra serie de ganadores a quienes la empresa investigada les canceló el monto correspondiente por sus aciertos, lo que de alguna manera puede conllevar a pensar en beneficio de la aplicación del principio de presunción de inocencia, que el interés de la dicha empresa no era otro que cancelar los boletos ganadores a los verdaderos ganadores (Segundo sorteo), sin que esto indique que de alguna forma no se haya producido un daño a los primeros. Por otra parte, desde el punto de vista procesal, determinar la presunta responsabilidad penal de las personas que fungen como investigados de la presente causa, no estaría acorde con lo que debe ser el Derecho a ventilar un juicio con todas las garantías procedimentales, donde atendiendo a los principios de oralidad, inmediación y derecho a la defensa, se puedan valorar todos los ofrecimientos de pruebas que el Ministerio Público haya obtenido en la investigación y que se materialicen mediante la presentación de su acto conclusivo de Acusación Fiscal, que por demás no se llevó a cabo la presente causa; Así púes, que emitir un pronunciamiento en esta fase investigativa, resultaría a criterio de éste juzgador, violatorio del debido proceso y derecho a la defensa, más sin embargo a los solos fines establecidos en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que así lo requiere, éste Juzgador considera que con los elementos de convicción presentados hasta el presente momento en la causa, no se han demostrado todos los elementos constitutivos del delito de Estafa y consecuencialmente menos puede establecerse responsabilidad Penal alguna. Así expresamente se declara. DISPOSITIVA…Primero: Se declara con lugar las excepciones interpuestas tanto por el Dr. Jorge Vladimir Yrausquin Aguirre, en su carácter de Representante de las víctimas en la presente causa, como la interpuesta por las doctoras LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, en sus carácter de Apoderadas Judiciales de la Empresa “Promociones Prizes C.A”, (sic), en consecuencia se Decreta el Sobreseimiento de la acción Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3º, 48 NUMERAL 8º ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 108 en concordancia con el artículo 110 del Código Penal Venezolano. Segundo: El Tribunal considera que de las actuaciones presentadas para su valoración, no se determinaron los elementos constitutivos del delito de Estafa por lo que consecuencialmente no se puede atribuir responsabilidad Penal alguna en contra de los imputados…”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Afirma la recurrente, que la decisión de Instancia es contradictoria, por una parte afirma que estamos en presencia del delito de ESTAFA y luego, que con las actuaciones cursantes en autos, no se desprende que estemos en presencia de ese hecho punible, que el Juez se subrogó en funciones propias del Ministerio Público, al señalar que los hechos investigados encuadran en el delito de Estafa, cuando en el presente proceso estamos en la fase preparativa, que el Ministerio Público mediante las diligencias determinará la existencia de los hechos denunciados para proceder a la adecuación, cuando haya correspondencia entre el hecho y la descripción de alguna figura jurídica, que la conducta objeto de la denuncia debe seguir investigándose, dado que si revisten carácter penal, que el Ministerio Público aún no ha determinado el tipo penal ni las personas responsables, que una vez determinado el hecho punible investigado podría considerarse si procede o no la extinción penal, pretendiendo como solución se declare con lugar el recurso y anule la decisión de Instancia. Por su parte, los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., argumentan que el Ministerio Público muestra desdén respecto a la orden de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que ordenó resolver las excepciones opuestas, que el Juez no se subrogo en las funciones del Ministerio Público, sino que cumplió la decisión aludida, que no existe falta de motivación en el fallo impugnado, pretenden se declare sin lugar el recurso y quede confirmada la decisión recurrida. Frente a las posiciones de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y las ciudadanas Apoderadas de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., se precisa lo siguiente: Esta Sala procedió a la revisión exhaustiva de todos los folios contentivos en el expediente signado bajo el Nº 3465-09, nomenclatura de este Despacho y observó: Que la presente causa tuvo su génesis el día 19 de diciembre de 2004, con ocasión a la transmisión por el canal privado denominado Corporación Venezolana de Televisión “VENEVISION”, del sorteo Nº 506 correspondiente al juego de azar perteneciente a la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., “SUPER CUATRO”, donde se generó la transmisión del sorteo anterior, es decir, el Nº 505 y luego, en horas de la tarde, rectificaron la transmisión y dieron los números correspondientes al sorteo Nº 506, específicamente relativo a las carreras de caballo de la tercera válida. Publicando, también diversos avisos a través de los medios de comunicación impresos, indicando lo acontecido. Esto generó que la ciudadanía que adquirió los boletos del sorteo Nº 506 en horas de la mañana –a pesar de no corresponder a ese sorteo- se sintieran ganadores, provocando descontento y diversas denuncias ante el Ministerio Público, razón por la cual el día 21 de diciembre de 2004, se dio la orden de inicio de investigación por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en Identificación y Extranjería. Igualmente, provocó la presentación de querellas por parte del ciudadano MANUEL ALMEIDA, asistido por el ciudadano abogado NESTOR QUINTERO, Inpreabogado Nº 50.879, contra el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad Mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., por los delitos de ESTAFA y FRAUDE, así como el ciudadano CRISANTO SANCHEZ. También produjo diversos pronunciamientos por parte de los órganos jurisdiccionales, entre ellos: La admisión de fecha 27 de diciembre de 2004, por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, de la querella presentada por el ciudadano MANUEL ALMEIDA, contra el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad Mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A. Este Despacho, procede a declinar la competencia el día 25 de febrero de 2005, en un Juzgado con sede en Caracas y le es asignado, por insaculación, al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que vuelve a dictar auto de admisión de la querella el día 7 de marzo de 2005. El 12 de enero de 2005, el ciudadano ROLAN PETIT PIFANO, Inpreabogado Nº 4.012, consigna poder especial otorgado por el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., para que en su nombre lo represente y defienda, y el día 28 de enero de 2005, el identificado abogado consigna escrito de excepciones, todo ello ocurre en la sede del Juzgado de Control en los Teques. El 16 de marzo de 2005, los ciudadanos CARMELO DE GRAZIA SUAREZ y ANGEL VAZQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.667 y 85.026, oponen excepciones contra la querella presentada por MANUEL ALMEIDA y afirman actuar como apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES C.A., y consignan un poder general otorgado por el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal. Mientras es tramitada la querella anterior, la presentada por el ciudadano CRISANTO SANCHEZ contra la sociedad Mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., el día 04 de febrero de 2004, el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acuerda no admitirla por estar incursa en la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4º literal c del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión no fue ejercitado recurso ordinario de apelación. El Ministerio Público, ejercita recurso extraordinario de revisión contra la identificada decisión y mediante sentencia Nº 430 emanada de la Sala Constitucional, declara no ha lugar, por lo que la decisión del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, quedó firme. El día 09 de abril de 2005, los ciudadanos CARMELO DE GRAZIA SUAREZ y ANGEL VAZQUEZ, oponen excepciones contra la investigación del Ministerio Público, signada bajo el Nº F50-NN-004-2004, actuando con el Poder General a que se hizo referencia. En fecha 03 de mayo de 2005, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, declara con lugar las excepciones y decreta el sobreseimiento de la causa por existir cosa juzgada (relacionado con la decisión del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control). Ello origina la interposición del recurso ordinario de apelación por parte del Ministerio Público, correspondiéndole el conocimiento a la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que en fecha 28 de junio de 2005, declara con lugar el recurso y ordena que otro juez, resuelva las excepciones interpuestas. Igualmente, es presentado por el Ministerio Público acción de amparo contra las decisiones de los Juzgados Quincuagésimo y Trigésimo Noveno ambos de Control, correspondiéndole el conocimiento a la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que el día 15 de julio de 2005, lo declaró inadmisible sobrevenidamente. En virtud de la decisión de la Sala Uno, la Juez del 39 de Control se inhibe y le es asignado por insaculación al Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, quien dado la interposición del recurso de apelación lo envía a la Corte, es cuando la Sala Uno resuelve y anula. Cuando es nuevamente distribuido, le es asignado al Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Función de Control, quien a su vez, lo remite al Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, quien plantea conflicto de competencia y resuelve la Sala Tres de la Corte de Apelaciones, señalando que el competente es el Juzgado Trigésimo Cuarto. Las ciudadanas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY GODOY, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 11.914 y 41.705, actuando en condición de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., con poder especial otorgado, oponen excepciones, estimando que los hechos no revisten carácter penal, además de la extinción de la acción penal por prescripción. Por su parte, el Ministerio Público, consigna escrito de contestación, solicitando la fijación de la audiencia y que sean declaradas sin lugar. El ciudadano HECTOR RAMOS, Inpreabogado Nº 60.264, consigna poder especial, para acreditar la representación de un grupo de ciudadanos en condición de víctimas, entre ellas el ciudadano YRAUSQUIN JORGE VLADIMIR. Posteriormente, el 18 de diciembre de 2006, un grupo de ciudadanos designa al ciudadano YRAUSQUIN JORGE VLADIMIR, para que los represente conforme al contenido del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante destacar que el ciudadano mencionado no es abogado, el cual se adhirió a la solicitud de las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A. El día 11 de abril de 2008, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, dicta decisión declarando sin lugar las excepciones, acordó prescindir de la audiencia y sin lugar el pronunciamiento de oficio de la prescripción. Ello origina la interposición del recurso de apelación del ciudadano YRAUSQUIN JORGE VLADIMIR el día 13 de mayo de 2008, igual hacen las ciudadanas abogadas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY GODOY, el día 14 de mayo de 2008, correspondiéndole el conocimiento a la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quien constituida en Sala Accidental, por inhibición de uno de sus miembros, procedió a revocar el día 17 de julio de 2008, la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, ordenando que otro Juzgado se pronunciara con respecto a las excepciones opuestas. Por cierto, afirmando que el abogado YRAUSQUIN JORGE VLADIMIR, quien no es abogado como se afirmó. Se produce una nueva insaculación, y le es asignado el expediente al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control, quien recibe el día 28 de julio de 2008 y sin ningún tipo de actividad procedimental, el día 02 de marzo de 2009, procedió a declarar con lugar las excepciones y en consecuencia el sobreseimiento de la causa. Ahora bien, frente al recorrido que efectuó esta Sala es importante determinar que cuando el Ministerio Público apertura una investigación por la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, las personas que se sienta víctimas, tienen la potestad de constituirse en querellante, así lo establece el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, y prevé la norma del artículo 296 eiusdem, que la admisión de la querella se notificará al Ministerio Público, lo que ocurrió y al ciudadano contra la cual va dirigida, en este caso, el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 4.868.440, lo que evidentemente no ocurrió, con el objeto que comparezca ante el Juzgado en forma personal, se imponga de las actuaciones y designe defensor, quien debe ser debidamente juramentado, para actuar dentro del proceso, por ser condición necesaria la adquisición de cualidad. En efecto, existen una serie de actos que requieren necesariamente la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios, mucho menos a través de un poder general, por cuanto se pretende mantener inalterable la garantía del derecho a ser oído y a la defensa. Justamente, el nombramiento de defensor, una vez admitida la acusación presentada por el ciudadano MANUEL ALMEIDA contra el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, exige que dicho nombramiento lo haga el propio imputado, quien debe comparecer personalmente a realizarlo en el expediente, dado que la asistencia técnica comienza desde los actos iniciales de la investigación, o antes de prestar declaración como imputado, lo que –insiste- la Sala hace necesaria su presencia. Lo cual se infiere de los artículos 125 numeral 3 y 137 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. A pesar del tiempo que tiene la presente causa en fase investigativa, cuando el ciudadano BRANGER MORENO JUAN TEODORO, compareció ante la sede de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, 07 de enero de 2005, no en cualidad de imputado, tan es así que fue asistido por un abobado asistente, ciudadano ROLAND PETIF PIFANO, quien no fue juramentado ante el Juzgado de Control, justamente porque el acto no era para imputarlo., sino para que rindiera entrevista. Las consignaciones efectuadas por los ciudadanos abogados, unos con poder general otorgado por el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., y otros con poder especial, también otorgados por el identificado ciudadano, obviamente no cumplen las exigencias requeridas en el Código Orgánico Procesal Penal, para tener cualidad de defensores del ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, primero porque no han sido designados y segundo, porque jamás han prestado el juramento ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, dado que el identificado ciudadano adquirió la cualidad de imputado con la admisión de la acusación interpuesta por el ciudadano MANUEL ALMEIDA. Ello no fue advertido, por ninguno de los Juzgados que les correspondió dictar pronunciamientos en el presente proceso, por lo que sin duda alguna, existe flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por subversión del orden procesal, a pesar de tener aproximadamente casi cuatro años de iniciada la presente investigación. Conforme a la estructura inserta en el Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella, como de cualquier acto de investigación que señale como autor o partícipe a un determinado ciudadano, todo aquello que refleje una persecución penal personalizada, como ha ocurrido en el presente proceso, respecto al ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., por lo que ante estas graves violaciones de derechos y garantías constitucionales relacionadas con la intervención, asistencia y representación del imputado, esta Alzada, con el objeto de mantener inalterable los principios y garantías constitucionales insertos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y recogidos en el Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD DE OFICIO de todas las actuaciones relacionadas con la querella presentada por el ciudadano MANUEL ALMEIDA, excepto el auto de admisión de la querella interpuesta por el mencionado ciudadano, de fecha 27 de diciembre de 2004, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda y las actuaciones realizadas por esta Sala, por cuanto son productos de la subversión del orden procesal constitucional, por lo que se ORDENA la comparecencia personal del ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 4.868.440, ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que le corresponda conocer de la presente causa, con el objeto que proceda a designar a sus defensores y estos sean, debidamente juramentados, sea impuesto formalmente de los cargos por los cuales se le está investigando, producto tanto de la llevada a cabo por el Ministerio Público así como los indicados en la querella tantas veces aludida, tenga acceso a las pruebas y disponga de los medios idóneos par el ejercicio de la defensa en esta etapa tan importante dentro del proceso penal, conforme a las exigencias del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, esta SALA SIETE DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA LA NULIDAD DE OFICIO de todas las actuaciones relacionadas con la querella presentada por el ciudadano MANUEL ALMEIDA, excepto el auto de admisión de la querella interpuesta por el mencionado ciudadano, de fecha 27 de diciembre de 2004, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda y las actuaciones de esta Sala, por cuanto son productos de la subversión del orden procesal constitucional, por lo que se ORDENA la comparecencia personal del ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 4.868.440, ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que le corresponda conocer de la presente causa, con el objeto que proceda a designar a sus defensores y estos sean, debidamente juramentados, sea impuesto formalmente de los cargos por los cuales se le está investigando, producto tanto de la llevada a cabo por el Ministerio Público así como los indicados en la querella tantas veces aludida, tenga acceso a las pruebas y disponga de los medios idóneos par el ejercicio de la defensa en esta etapa tan importante dentro del proceso penal, conforme a las exigencias del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase la presente causa, en su oportunidad a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal. Remítase copia debidamente certificada de la presente decisión al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, para su debido conocimiento. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE RITA HERNANDEZ TINEO LOS JUECES INTEGRANTES, RUBÉN DARÍO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA LA SECRETARIA ANGELA ATIENZA CLAVIER En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. LA SECRETARIA ANGELA ATIENZA CLAVIER RHT/RDGC/VBG/AAC EXP N° 3465-09 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA | CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 07 Caracas, 04 de junio de 2009 199° y 150° EXPEDIENTE Nº 3465-09 JUEZ PONENTE: DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana EMYLCE RAMOS JULIO, Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de marzo de 2009, mediante la cual declaró con lugar las excepciones opuestas por las ciudadanas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 11.914 y 41.705, respectivamente, en su condición de Apoderadas Judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES C.A., y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa por haber operado la prescripción de la acción penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 318 ordinal 3º y 48 numeral 8º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108 y 110 ambos del Código Penal. Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. El día 27 de abril de 2009, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala se pronunció sobre la admisión del recurso, fijando la audiencia oral a tenor de lo pautado en el citado artículo para el día viernes ocho (8) de mayo de 2009. En fecha 08 de mayo de 2009, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral, compareciendo la ciudadana EMYLCE RAMOS JULIO, Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 41.705, en su condición de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES C.A., y el ciudadano JORGE VLADIMIR YRAUSQUIN AGUIRRE, titular de la cédula de identidad Nº 6.142.158, actuando en representación de las víctimas. La Sala, luego de oír a las partes, acordó reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento. Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: I ARGUMENTOS DEL RECURSO La ciudadana EMYLCE RAMOS JULIO, Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó el recurso de apelación en los siguientes términos: “…El fecha 19 de diciembre de 2004 es trasmitido por la empresa Corporación Venezolana de Televisión “VENEVISION”, sorteo correspondiente a la emisión número 506 del Juego de azar promocionado por la Sociedad Mercantil Promociones Prizes “SUPER CUATRO”. Ante las connotadas eventualidades acaecidas en dicho sorteo y en virtud de la multiplicidad de denuncias recibidas en la sede de la Fiscalía General de la República (hecho este que resulta notorio y comunicacional) es iniciada por el Ministerio Publico de conformidad con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal la investigación que hoy nos ocupa. En fecha 22 de febrero de 2008, las abogadas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, quienes actúan en su carácter de representantes judiciales de la empresa “PROMOCIONES PRIZES, C.A.”, interpusieron excepciones de conformidad con lo establecido en el (sic) numerales 4, literal “c” y 5, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar las mismas que los hechos investigados no revisten carácter penal y subsidiariamente solicitan se decrete el Sobreseimiento de la causa por haberse extinguido la acción penal. En fecha 11 de marzo de ese mismo año, esta Representación Fiscal una vez notificada de las excepciones opuestas, mediante escrito solicita sean declaradas sin ligar (sic) las excepciones opuestas, no sin antes convocar a la AUDIENCIA ORAL, a los fines de decidir al respecto. En fecha 17 de julio de 2008, la Sala Cinco Accidental de la Corte de Apelaciones dicto decisión mediante la cual revoca el auto dictado por el Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; y en tal sentido le correspondió al Tribunal Décimo Segundo en Funciones de Control, decidir las excepciones…En fecha 02 de Marzo del año en curso, el Tribunal Décimo Segundo en Funciones de Control atendiendo a una solicitud efectuada por las Abogadas LUCIA GOMEZ DELGADO y MAGALY GODOY CAMERO, en su carácter de Representantes Legales de la empresa Promociones Prizes C.A, (sic) dictó decisión mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la causa…observa el Ministerio Público que el Juez se contradice en la misma, por cuanto aún y cuando a su parecer pudiéramos estar ante la presencia de la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado para la fecha de los hechos en el artículo 464 del Código Penal y por tal razón efectúa el cómputo legal para determinar que se ha extinguido la acción penal; contradictoriamente también señala que con los elementos cursantes en la investigación adelantada por el Ministerio Público no se encuentran satisfechos los extremos establecidos por el legislador para indicar que nos encontramos ante la presencia del delito de Estafa; todo lo cual como se ha indicado causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, al ser la motivación de la decisión evidentemente contradictoria…el Juez de instancia se ha subrogado funciones que son propias del Ministerio Público como titular de la acción penal, pues ha señalado que los hechos investigados encuadran en la disposición que contiene el delito de ESTAFA, aún cuando nos encontramos ante la Fase Preparatoria del Proceso en la que esta Representación Fiscal se encuentra precisamente en la realización de diligencias tendentes a determinar la existencia de los hechos denunciados para proceder al proceso de adecuación típica o subsunción jurídica, el cual consiste en establecer si se da el “hecho antecedente” de una determinada “consecuencia jurídica”, siendo el resultado de este proceso la tipicidad, siempre y cuando haya perfecta correspondencia entre el hecho imputado y la descripción de alguna figura punible por la ley, lo cual ocurre en el caso bajo estudio, pues como ha quedado establecido a través de las diferentes diligencias de investigación, y habida cuenta de que todavía dicha causa se encuentra en la fase preparatoria, sería aventurado como pretende el Juez de Instancia, aseverar que ante hechos tan lamentables y cuya realidad aún esta representante de la vindicta pública no ha podido determinar realmente, estamos en presencia del delito de ESTAFA y en virtud del trascurso (sic) del tiempo decide decretar el sobreseimiento de una investigación; puesto que aún la acción, que como es bien sabido es el primer elemento de la teoría del delito, se está investigando a fin de determinar concreta y certeramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrió. Así pues, en el presente caso el Juez de Instancia debió declarar sin lugar las excepciones teniendo en cuenta que el Ministerio Público necesita concluir su investigación a los fines de determinar si estamos en presencia de una adecuación directa al tipo penal, o tan siquiera de una adecuación indirecta, lo que hace a esta representación Fiscal concluir forzosamente que la conducta objeto de la presente denuncia debe seguir siendo investigada, razón esta que hace además que sea recurrida la decisión del Tribunal A quo, dado que los hechos objetos de la investigación que se adelanta ante este Despacho Fiscal evidentemente hasta el transcurso de la misma, con los múltiples elementos cursantes en autos, revisten carácter penal...En el caso bajo análisis la conducta denunciada como punible, se encuentra salvada por las consideraciones previamente expresadas, además de que desde una perspectiva jurídica, ha lesionado bienes jurídicos de los cuales eran sujetos una gran cantidad de personas que aún esperan respuesta sobre la investigación, bienes jurídicos estos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico y en especial como se estableció, por el Código Penal, resultando ante todo esto, típico el hecho denunciado. Ahora bien, luego de indicado lo anterior y revisada la decisión emitida por el Tribunal de Instancia en la que le pone fin al proceso iniciado por el Ministerio Público, no entiende esta Representación Fiscal como el Juez de la recurrida, sin que haya pronunciamiento por parte del titular de la acción penal, señala que nos encontramos ante la comisión del delito de ESTAFA, cuando en el expediente lo que existen son elementos de convicción que nos llevan a determinar la existencia de un hecho punible, sin haber determinado hasta los momentos el Ministerio Público en cual tipo penal podrían encuadrar los hechos investigados y quienes serían las personas responsables, pues aún cuando nos encontramos en la fase preparatoria de la investigación en la que queda por establecer el proceso de adecuación típica, se está convencido que el presente caso reviste carácter penal; sin embargo, no ha culminado la investigación exhaustiva del caso, por lo cual no podríamos hasta los actuales momentos, como erróneamente lo ha hecho el Juez de la decisión recurrida, encuadrar los hechos a algún tipo penal previsto en nuestro texto sustantivo y siendo así, mal podríamos encontrarnos ante la extinción de la acción penal por parte del estado (sic), para perseguir un delito que aún no se ha establecido, pues hasta los momentos tenemos solo hechos que se están investigando y una vez se determine ante que tipo penal nos encontramos presentes, quedaría entonces estudiar si efectivamente se encuentra extinguida la acción penal; es así como se considera que para declarar prescrita la acción penal, primero debemos establecer con los elementos cursantes a las actuaciones, ante que delito nos encontramos presentes y más cuando en el presente caso se encuentran vulnerados los derechos de un gran número de personas, que esperan efectivamente una respuesta en cuanto al caso objeto de estudio…evidenciar que el Juez A quo se contradice en su motivación, pues además de señalar que decreta el Sobreseimiento de la causa efectuando un cómputo de prescripción por el delito de ESTAFA, sin que se encuentre acreditado en actas la comisión del citado delito, pues aún el Ministerio Público se encuentra investigando y no se ha pronunciado al respecto; contrariamente señala en su decisión que los hechos no revisten carácter penal, por cuanto del análisis efectuado al tipo penal determinó que con los elementos de convicción recabados no se configura el mismo, habida cuenta que a su consideración la vindicta pública no logró demostrar alguna conducta fraudulenta, ni el concierto doloso, ni el lucro ilegítimo por parte de los investigados, entonces se pregunta esa Representación del Ministerio Público, si para el Juez de Control los hechos denunciados no revisten carácter penal, como pudo decretar el sobreseimiento por considerar que de los elementos hasta ahora cursantes en las actas se desprende la comisión del delito de Estafa, solo a los fines de cumplir con un mandato del Tribunal Supremo de Justicia. Efectivamente, nuestro máximo Tribunal en reiteradas sentencias ha señalado que para determinar la extinción de la acción penal, se debe dar por demostrado la comisión del delito, pues al determinarse este de allí se partiría para realizar el cálculo de la prescripción, entonces sobre qué delito se decretó el sobreseimiento de la causa, si el Juez A quo ha manifestado en su decisión que considera que los hechos denunciados e investigados por el Ministerio Público no revisten carácter penal; aunado a lo anterior, también ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, que a los fines de la reclamación civil, el Tribunal al declarar la prescripción de la acción penal, además de demostrar el hecho delictivo, también debe pronunciarse sobre la responsabilidad de sus autores; evidenciándose ciudadano Jueces que en el presente caso el Juez A quo deja ilusoria las pretensiones del Ministerio Público, así como de todas las víctimas que todavía después del tiempo transcurrido se encuentran a la espera de una solución judicial, pues al contradictoriamente señalar el Juez de Control que decreta la extinción de la acción penal por el delito de Estafa y paralelamente señalar que los hechos investigados por el Ministerio Público no revisten carácter penal, antes de cumplir con un mandato del Tribunal Supremo de Justicia, contraviene el mismo, al no estar claros los fundamentos de su decisión y al coartarle a las víctimas la posibilidad de que en alguna oportunidad sean resarcidas de los daños causados. De igual manera, considera esta Representación del Ministerio Público, que la decisión de la recurrida contiene una motivación contradictoria, es bien sabido que los Jueces están obligados a motivar sus decisiones, por lo que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado, lo cual ha sido reiteradamente señalado por nuestro máximo Tribunal…y en la presente se encuentra evidenciado que la recurrida al no motivar la decisión de una manera racional y coherente, no pudo ofrecer de una manera lógica y ajustada a derecho la controversia planteada…el Tribunal A (sic) incumplió con la doctrina de nuestro máximo Tribunal, por cuanto del análisis de la decisión objeto de impugnación no se puede determinar con certeza cuales fueron los fundamentos que el Juez de Control tomó para decidir, verificándose de esta manera la ilegalidad de lo decidido, en cuanto al sobreseimiento de la causa…esta Representante del Ministerio Público, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación en virtud que se ha causado un daño irreparable tanto al Ministerio Público al subrogarse el Juez atribuciones que no le están dadas al adecuar los hechos investigados en un tipo penal, solo a los fines de pronunciarse sobre la prescripción y a las víctimas en el presente caso, al no darles oportunidad a que les sean resarcidos los daños causados, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito que ocasionó un evidente daño patrimonial; y en consecuencia se anule la decisión impugnada por ser la misma contradictoria en su pretendida motivación…PETITORIO FISCAL…DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACION DE AUTO (sic) …”. II DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION Las ciudadanas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 11.914 y 41.705, respectivamente, en la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante escrito argumentaron lo siguiente: “…De las afirmaciones contenidas en la transcripción anterior se evidencia el desdén con el cual el Ministerio Público ha tomado la orden emanada de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones para el Juez de Control que debía resolver las excepciones opuestas por esta Representación Judicial de la empresa investigada, contenida en la decisión mediante la cual dicha alzada anuló el fallo proferido por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, que declaró sin lugar dichas excepciones. Efectivamente, el pronunciamiento emitido por la mencionada Sala de la Corte de Apelaciones, en su parte Dispositiva contiene una imposición para el Juez de Control que debía resolver las excepciones opuestas cuando deja dicho: “…en consecuencia se ordena remitir la causa a otro Tribunal de Primera Instancia en Función de Control distinto, a fin de que emita pronunciamiento de acuerdo a los términos expuestos en el presente fallo”. (Subrayado nuestro) Debemos precisar entonces, cuales son los términos expuestos en el referido fallo que el Tribunal debía acatar al dictar la decisión ordenada y para ello tenemos que traer el extracto del auto dictado en fecha 17 de julio del 2008, que hace referencia a la omisión del a quo de determinar si los hechos investigados revisten o no carácter penal…Es obvió entonces que el Juez de la recurrida en esta ocasión, debía y así lo hizo, determinar si los hechos contenidos en la denuncia que dio origen al presente proceso, y los cuales aparecen referidos al Sorteo Nº 506 del Juego Súper cuatro transmitido el día 19 de diciembre de 2004, revestían o no carácter penal…Resulta entonces por demás infundado el argumento Fiscal sostenido en su escrito de apelación…¿Qué será lo que entiende la Fiscalía del Ministerio Público por ser el titular de la acción penal? ¿Acaso esa titularidad debe ser interpretada como una patente de corso para mantener indefinidamente una investigación abierta, por encima de la atribución especial dada por el legislador a los jueces de control de hacer respetar las garantías procesales? Es menester destacar que la fase de investigación del presente proceso, a la cual alude el Ministerio Público, data de diciembre de 2004, es decir, la fase preliminar se ha prolongado por cuatro (4) años y tres (3) meses y durante ese tiempo la Representación del estado (sic) considera que esta en presencia de un hecho punible, pero que debe seguir investigando para poder hacer la subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente, el cual no ha podido determinar…los hechos denunciados y por ende investigados, están claramente determinados desde los albores del proceso, los mismos sólo podrían ser encuadrados dentro de los delitos contra la propiedad y así fueron calificados al inicio de la investigación, son sólo esos hechos y no otros los que el Ministerio Público no ha podido tipificar como delito y si el Juez de la recurrida en el ejercicio pleno de sus facultades jurisdiccionales que le permite conocer y resolver las excepciones opuestas a la prosecución de la acción penal considera que los hechos objeto de la investigación, a los fines del cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, sólo podrían ser encuadrados dentro de la tipificación del delito de ESTAFA, en ningún momento estaría subrogándose funciones propias del Ministerio Público, puesto que como Juez de Control de la legalidad y de las Garantías procesales, él está debidamente facultado para poner coto a las pretensiones del Representante del Estado de mantener una perpetua investigación por unos hechos claramente determinados que escapan del conocimiento de la jurisdicción penal…Por todo ello, consideramos que contrario a las afirmaciones hechas por la Representante del Estado en su escrito de impugnación, el Juez de la recurrida actuó apegado a derecho, al declarar el sobreseimiento de la presente causa, por lo cual la apelación que hoy contestamos deberá ser desechada en definitiva por la Sala…Con respecto al otro punto central del Recurso formulado, debemos destacar que el mismo se refiere a una supuesta contradicción en la motivación del Juzgador en el fallo impugnado, sin que podamos, luego de una minuciosa y detallada revisión del escrito recursivo, llegar a conocer donde radica la contradicción denunciada, ya que la Representante del Ministerio Público, en este punto, se limitó a traer a colación –como ella misma lo afirma- alguno de los múltiples extractos producidos por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto se refiere a la correcta motivación de las sentencias o autos publicados por los tribunales…Basta la sola lectura del fallo recurrido para que quede en evidencia la debilidad del argumento fiscal de falta de motivación del mismo. Por los razonamientos precedentemente expuestos solicitamos de los honorables jueces que, han de conocer en alzada, de la apelación propuesta por la representante del Ministerio Público, la declaren SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de ley, a fin de que quede así confirmada la decisión contenida en el auto especial cuya impugnación contestamos, toda vez que resultan, a todas luces contradictorias e ininteligibles los fundamentos del recurso y mucho más las soluciones requeridas en el Petitorio del escrito que lo contiene…”. III DE LA DECISION RECURRIDA El ciudadano JOSE GREGORIO MENA HERNANDEZ, en su condición de Juez del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 02 de marzo de 2009, emitió la siguiente decisión: “…PUNTO PREVIO Este Tribunal a los fines de emitir el presente fallo prescinde de la convocatoria para la celebración de la audiencia a que hace referencia el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de considerar que los alegatos y argumentos de derecho de las partes, han sido suficientemente explanados en el transcurso de la presente causa y los mismos constan ampliamente en las actas que conforman el expediente, por lo cual, a los fines de agilizar el fallo de este juzgado, se omite tal formalidad por considerar no necesario el debate a tenor de lo dispuesto en los artículos 282, 318, 323 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Ahora bien necesariamente, debemos determinar dos situaciones a los fines de emitir el presente fallo, primero, la fecha de la consumación de los presuntos hechos punibles denunciados, para establecer la vigencia de la acción penal, y segundo, si el hecho punible mismo quedó debidamente acreditado, aunque haya sobrevenido la causal de sobreseimiento por prescripción penal, pues es indispensable la precisa determinación de la existencia del hecho punible que haya dado nacimiento a la acción penal, tal y como establece la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. EXCEPCION CONTENIDA EN EL ARTICULO 28 NBUMERAL 5º DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PENAL A los fines de determinar si la acción penal en la presente causa se encuentra evidentemente prescrita, debemos antes que nada señalar el tipo penal investigado, lo que indudablemente al tratarse de hechos donde presuntamente se han producido daños de carácter patrimonial en virtud de la supuesta conducta engañosa e ilegitima de parte de los representantes de la Empresa “Promociones Prizes C.A”, (sic) estamos ante la investigación del tipo penal conocido como “ESTAFA” tipificado en el artículo 464 del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, y el cual establece una pena que oscila entre Uno (1) y Cinco (5) años de Prisión, por lo que en aplicación de lo establecido en el artículo 37 eiusdem, en principio debe tenerse como pena a imponer en estos casos, el resultado del termino medio obtenido al sumar ambos extremos y dividirlos entre dos, es decir, TRES (3) AÑOS DE PRISION, y es a partir de éste término que se ha establecido en la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, para establecer el lapso correspondiente para que opere la Prescripción de acción Penal, siendo concretamente en la presente causa conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 108 ibidem, y de acuerdo al delito señalado, un lapso de prescripción ordinaria de Tres (3) años, a menos que se haya generado una causa legal de interrupción de la acción, que en el caso que nos ocupa no se verificó. Aclarado el lapso anteriormente señalado para Prescribir, debemos ahora señalar, que la presente causa se inició en fecha 19 de Diciembre de 2004, en virtud de los hechos acontecidos en razón de la transmisión televisiva donde fue difundido el Sorteo Nº 506 correspondiente al Juego de Envite y Azar conocido como “SUPER 4”, partiendo de ésta fecha a la del día de hoy, ha transcurrido un lapso superior a Cuatro (4) años, tiempo éste que esa por encima al lapso fijado para que opere la Prescripción de la Acción, por lo que resulta forzoso para éste Juzgado determinar que la acción Penal para perseguir el hecho punible investigado en la presente causa, se encuentra evidentemente prescrito, siendo lo procedente y ajustado a derecho como consecuencia del transcurrir del tiempo señalado, declarar El (sic) Sobreseimiento de la causa por la Prescripción de la Acción, conforme a lo establecido en los artículos 318 numeral 3º, 48 numeral 8º, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 37 y 108 numeral 5º del Código Penal, declarándose con lugar la excepción Interpuesta tanto por el Dr. JORGE VLADIMIR YRAUSQUIN AGUIRRE, representante de las víctimas en el presente caso, como también por las profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY, Representantes Legales de la Empresa investigada. Así expresamente se declara. De la determinación de la existencia del hecho punible denunciado y de la determinación de la responsabilidad del agente A los fines de dar cumplimiento a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece la obligación de determinar tanto la comprobación de los hechos delictivos como la responsabilidad Penal de quien aparezca como agente en aquellas causas de hechos punibles contra la propiedad, donde haya operado la prescripción de la acción, al respecto debe éste Tribunal hacer las consideraciones siguientes: Como quiera que el delito denunciado en la presente causa es el contenido en el artículo 464 del extinto Código Penal, y 462 del vigente Código, que prevé el delito de “Estafa”, lo que supone una infracción contra el Derecho de Propiedad, por ser uno de los ilícitos que están determinados por el móvil de lucro que guía al delincuente, quien actúa bajo un ánimo de engaño fraudulento, así tenemos que nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha declarado que los elementos del delito de Estafa son los siguientes: a) Un perjuicio patrimonial logrado ó intentado b) la existencia de un ánimo de lucro c) Que el perjuicio se haya llevado a cabo mediante engaño; y d) que exista relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio, ya que como lo señala el Tribunal Supremo, “sin perjuicio conocido declarado y valorado no se puede hablar de Estafa” En el caso que nos ocupa, debemos establecer si los elementos constitutivos del delito de Estafa, están presentes cabalmente, puesto que los hechos en donde figura como posible víctima GERMAN ALBERTO HERRERA Y OTROS. En la presente investigación que por demás es de larga data, si bien el denunciante presume cierta conducta fraudulenta de parte de los representantes de la Empresa “Promociones Prizes C.A”, (sic) debido a la suspicacia que genera el hecho de haber transmitido a primeras horas del día 19-12-2004, en vivo y directo desde la planta televisiva “Venevisión”, el sorteo correspondiente al Juego “Super 4”, señalando unos números ganadores, para que luego en horas de la tarde se indique por la misma vía, que se produjo el error material en la transmisión, ya tantas veces comentado en el presente texto y que se produzca otra especie de mini sorteo corrigiendo el primero y dando otros resultados distintos a los antes mencionados, no es menos cierto tampoco que en la larga investigación por parte del Ministerio Público no se logró determinar la conducta fraudulenta de los agentes, es decir, que esta se produjo bajo engaño, púes si bien podemos afirmar que hubo un perjuicio ilícito en el patrimonio de los primeros ganadores a quienes no les ingresó la cantidad de dinero que el correspondía por haber acertado los números ganadores del juego, la negligencia que se produjo de parte del encargado de la transmisión, solo puede ser catalogada como hecho ilícito y no como ilícito penal puesto que para ello debía demostrarse el concierto doloso o maquinación fraudulenta para producir el engaño que a la postre se vincula para producir el daño patrimonial a las víctimas. Por otra parte, tampoco se demostró durante la investigación otro de los elementos constitutivos del delito de Estafa, como es el lucro ilegítimo de parte de los investigados, ya que con la nueva transmisión de la carrera pregrabada correspondiente, se produjeron otra serie de ganadores a quienes la empresa investigada les canceló el monto correspondiente por sus aciertos, lo que de alguna manera puede conllevar a pensar en beneficio de la aplicación del principio de presunción de inocencia, que el interés de la dicha empresa no era otro que cancelar los boletos ganadores a los verdaderos ganadores (Segundo sorteo), sin que esto indique que de alguna forma no se haya producido un daño a los primeros. Por otra parte, desde el punto de vista procesal, determinar la presunta responsabilidad penal de las personas que fungen como investigados de la presente causa, no estaría acorde con lo que debe ser el Derecho a ventilar un juicio con todas las garantías procedimentales, donde atendiendo a los principios de oralidad, inmediación y derecho a la defensa, se puedan valorar todos los ofrecimientos de pruebas que el Ministerio Público haya obtenido en la investigación y que se materialicen mediante la presentación de su acto conclusivo de Acusación Fiscal, que por demás no se llevó a cabo la presente causa; Así púes, que emitir un pronunciamiento en esta fase investigativa, resultaría a criterio de éste juzgador, violatorio del debido proceso y derecho a la defensa, más sin embargo a los solos fines establecidos en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que así lo requiere, éste Juzgador considera que con los elementos de convicción presentados hasta el presente momento en la causa, no se han demostrado todos los elementos constitutivos del delito de Estafa y consecuencialmente menos puede establecerse responsabilidad Penal alguna. Así expresamente se declara. DISPOSITIVA…Primero: Se declara con lugar las excepciones interpuestas tanto por el Dr. Jorge Vladimir Yrausquin Aguirre, en su carácter de Representante de las víctimas en la presente causa, como la interpuesta por las doctoras LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, en sus carácter de Apoderadas Judiciales de la Empresa “Promociones Prizes C.A”, (sic), en consecuencia se Decreta el Sobreseimiento de la acción Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3º, 48 NUMERAL 8º ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 108 en concordancia con el artículo 110 del Código Penal Venezolano. Segundo: El Tribunal considera que de las actuaciones presentadas para su valoración, no se determinaron los elementos constitutivos del delito de Estafa por lo que consecuencialmente no se puede atribuir responsabilidad Penal alguna en contra de los imputados…”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Afirma la recurrente, que la decisión de Instancia es contradictoria, por una parte afirma que estamos en presencia del delito de ESTAFA y luego, que con las actuaciones cursantes en autos, no se desprende que estemos en presencia de ese hecho punible, que el Juez se subrogó en funciones propias del Ministerio Público, al señalar que los hechos investigados encuadran en el delito de Estafa, cuando en el presente proceso estamos en la fase preparativa, que el Ministerio Público mediante las diligencias determinará la existencia de los hechos denunciados para proceder a la adecuación, cuando haya correspondencia entre el hecho y la descripción de alguna figura jurídica, que la conducta objeto de la denuncia debe seguir investigándose, dado que si revisten carácter penal, que el Ministerio Público aún no ha determinado el tipo penal ni las personas responsables, que una vez determinado el hecho punible investigado podría considerarse si procede o no la extinción penal, pretendiendo como solución se declare con lugar el recurso y anule la decisión de Instancia. Por su parte, los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., argumentan que el Ministerio Público muestra desdén respecto a la orden de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que ordenó resolver las excepciones opuestas, que el Juez no se subrogo en las funciones del Ministerio Público, sino que cumplió la decisión aludida, que no existe falta de motivación en el fallo impugnado, pretenden se declare sin lugar el recurso y quede confirmada la decisión recurrida. Frente a las posiciones de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y las ciudadanas Apoderadas de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., se precisa lo siguiente: Esta Sala procedió a la revisión exhaustiva de todos los folios contentivos en el expediente signado bajo el Nº 3465-09, nomenclatura de este Despacho y observó: Que la presente causa tuvo su génesis el día 19 de diciembre de 2004, con ocasión a la transmisión por el canal privado denominado Corporación Venezolana de Televisión “VENEVISION”, del sorteo Nº 506 correspondiente al juego de azar perteneciente a la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., “SUPER CUATRO”, donde se generó la transmisión del sorteo anterior, es decir, el Nº 505 y luego, en horas de la tarde, rectificaron la transmisión y dieron los números correspondientes al sorteo Nº 506, específicamente relativo a las carreras de caballo de la tercera válida. Publicando, también diversos avisos a través de los medios de comunicación impresos, indicando lo acontecido. Esto generó que la ciudadanía que adquirió los boletos del sorteo Nº 506 en horas de la mañana –a pesar de no corresponder a ese sorteo- se sintieran ganadores, provocando descontento y diversas denuncias ante el Ministerio Público, razón por la cual el día 21 de diciembre de 2004, se dio la orden de inicio de investigación por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en Identificación y Extranjería. Igualmente, provocó la presentación de querellas por parte del ciudadano MANUEL ALMEIDA, asistido por el ciudadano abogado NESTOR QUINTERO, Inpreabogado Nº 50.879, contra el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad Mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., por los delitos de ESTAFA y FRAUDE, así como el ciudadano CRISANTO SANCHEZ. También produjo diversos pronunciamientos por parte de los órganos jurisdiccionales, entre ellos: La admisión de fecha 27 de diciembre de 2004, por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, de la querella presentada por el ciudadano MANUEL ALMEIDA, contra el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad Mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A. Este Despacho, procede a declinar la competencia el día 25 de febrero de 2005, en un Juzgado con sede en Caracas y le es asignado, por insaculación, al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que vuelve a dictar auto de admisión de la querella el día 7 de marzo de 2005. El 12 de enero de 2005, el ciudadano ROLAN PETIT PIFANO, Inpreabogado Nº 4.012, consigna poder especial otorgado por el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., para que en su nombre lo represente y defienda, y el día 28 de enero de 2005, el identificado abogado consigna escrito de excepciones, todo ello ocurre en la sede del Juzgado de Control en los Teques. El 16 de marzo de 2005, los ciudadanos CARMELO DE GRAZIA SUAREZ y ANGEL VAZQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.667 y 85.026, oponen excepciones contra la querella presentada por MANUEL ALMEIDA y afirman actuar como apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES C.A., y consignan un poder general otorgado por el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal. Mientras es tramitada la querella anterior, la presentada por el ciudadano CRISANTO SANCHEZ contra la sociedad Mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., el día 04 de febrero de 2004, el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acuerda no admitirla por estar incursa en la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4º literal c del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión no fue ejercitado recurso ordinario de apelación. El Ministerio Público, ejercita recurso extraordinario de revisión contra la identificada decisión y mediante sentencia Nº 430 emanada de la Sala Constitucional, declara no ha lugar, por lo que la decisión del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, quedó firme. El día 09 de abril de 2005, los ciudadanos CARMELO DE GRAZIA SUAREZ y ANGEL VAZQUEZ, oponen excepciones contra la investigación del Ministerio Público, signada bajo el Nº F50-NN-004-2004, actuando con el Poder General a que se hizo referencia. En fecha 03 de mayo de 2005, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, declara con lugar las excepciones y decreta el sobreseimiento de la causa por existir cosa juzgada (relacionado con la decisión del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control). Ello origina la interposición del recurso ordinario de apelación por parte del Ministerio Público, correspondiéndole el conocimiento a la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que en fecha 28 de junio de 2005, declara con lugar el recurso y ordena que otro juez, resuelva las excepciones interpuestas. Igualmente, es presentado por el Ministerio Público acción de amparo contra las decisiones de los Juzgados Quincuagésimo y Trigésimo Noveno ambos de Control, correspondiéndole el conocimiento a la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que el día 15 de julio de 2005, lo declaró inadmisible sobrevenidamente. En virtud de la decisión de la Sala Uno, la Juez del 39 de Control se inhibe y le es asignado por insaculación al Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, quien dado la interposición del recurso de apelación lo envía a la Corte, es cuando la Sala Uno resuelve y anula. Cuando es nuevamente distribuido, le es asignado al Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Función de Control, quien a su vez, lo remite al Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, quien plantea conflicto de competencia y resuelve la Sala Tres de la Corte de Apelaciones, señalando que el competente es el Juzgado Trigésimo Cuarto. Las ciudadanas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY GODOY, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 11.914 y 41.705, actuando en condición de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., con poder especial otorgado, oponen excepciones, estimando que los hechos no revisten carácter penal, además de la extinción de la acción penal por prescripción. Por su parte, el Ministerio Público, consigna escrito de contestación, solicitando la fijación de la audiencia y que sean declaradas sin lugar. El ciudadano HECTOR RAMOS, Inpreabogado Nº 60.264, consigna poder especial, para acreditar la representación de un grupo de ciudadanos en condición de víctimas, entre ellas el ciudadano YRAUSQUIN JORGE VLADIMIR. Posteriormente, el 18 de diciembre de 2006, un grupo de ciudadanos designa al ciudadano YRAUSQUIN JORGE VLADIMIR, para que los represente conforme al contenido del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante destacar que el ciudadano mencionado no es abogado, el cual se adhirió a la solicitud de las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A. El día 11 de abril de 2008, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, dicta decisión declarando sin lugar las excepciones, acordó prescindir de la audiencia y sin lugar el pronunciamiento de oficio de la prescripción. Ello origina la interposición del recurso de apelación del ciudadano YRAUSQUIN JORGE VLADIMIR el día 13 de mayo de 2008, igual hacen las ciudadanas abogadas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY GODOY, el día 14 de mayo de 2008, correspondiéndole el conocimiento a la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quien constituida en Sala Accidental, por inhibición de uno de sus miembros, procedió a revocar el día 17 de julio de 2008, la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, ordenando que otro Juzgado se pronunciara con respecto a las excepciones opuestas. Por cierto, afirmando que el abogado YRAUSQUIN JORGE VLADIMIR, quien no es abogado como se afirmó. Se produce una nueva insaculación, y le es asignado el expediente al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control, quien recibe el día 28 de julio de 2008 y sin ningún tipo de actividad procedimental, el día 02 de marzo de 2009, procedió a declarar con lugar las excepciones y en consecuencia el sobreseimiento de la causa. Ahora bien, frente al recorrido que efectuó esta Sala es importante determinar que cuando el Ministerio Público apertura una investigación por la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, las personas que se sienta víctimas, tienen la potestad de constituirse en querellante, así lo establece el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, y prevé la norma del artículo 296 eiusdem, que la admisión de la querella se notificará al Ministerio Público, lo que ocurrió y al ciudadano contra la cual va dirigida, en este caso, el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 4.868.440, lo que evidentemente no ocurrió, con el objeto que comparezca ante el Juzgado en forma personal, se imponga de las actuaciones y designe defensor, quien debe ser debidamente juramentado, para actuar dentro del proceso, por ser condición necesaria la adquisición de cualidad. En efecto, existen una serie de actos que requieren necesariamente la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios, mucho menos a través de un poder general, por cuanto se pretende mantener inalterable la garantía del derecho a ser oído y a la defensa. Justamente, el nombramiento de defensor, una vez admitida la acusación presentada por el ciudadano MANUEL ALMEIDA contra el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, exige que dicho nombramiento lo haga el propio imputado, quien debe comparecer personalmente a realizarlo en el expediente, dado que la asistencia técnica comienza desde los actos iniciales de la investigación, o antes de prestar declaración como imputado, lo que –insiste- la Sala hace necesaria su presencia. Lo cual se infiere de los artículos 125 numeral 3 y 137 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. A pesar del tiempo que tiene la presente causa en fase investigativa, cuando el ciudadano BRANGER MORENO JUAN TEODORO, compareció ante la sede de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, 07 de enero de 2005, no en cualidad de imputado, tan es así que fue asistido por un abobado asistente, ciudadano ROLAND PETIF PIFANO, quien no fue juramentado ante el Juzgado de Control, justamente porque el acto no era para imputarlo., sino para que rindiera entrevista. Las consignaciones efectuadas por los ciudadanos abogados, unos con poder general otorgado por el ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., y otros con poder especial, también otorgados por el identificado ciudadano, obviamente no cumplen las exigencias requeridas en el Código Orgánico Procesal Penal, para tener cualidad de defensores del ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, primero porque no han sido designados y segundo, porque jamás han prestado el juramento ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, dado que el identificado ciudadano adquirió la cualidad de imputado con la admisión de la acusación interpuesta por el ciudadano MANUEL ALMEIDA. Ello no fue advertido, por ninguno de los Juzgados que les correspondió dictar pronunciamientos en el presente proceso, por lo que sin duda alguna, existe flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por subversión del orden procesal, a pesar de tener aproximadamente casi cuatro años de iniciada la presente investigación. Conforme a la estructura inserta en el Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella, como de cualquier acto de investigación que señale como autor o partícipe a un determinado ciudadano, todo aquello que refleje una persecución penal personalizada, como ha ocurrido en el presente proceso, respecto al ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES PRIZES, C.A., por lo que ante estas graves violaciones de derechos y garantías constitucionales relacionadas con la intervención, asistencia y representación del imputado, esta Alzada, con el objeto de mantener inalterable los principios y garantías constitucionales insertos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y recogidos en el Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD DE OFICIO de todas las actuaciones relacionadas con la querella presentada por el ciudadano MANUEL ALMEIDA, excepto el auto de admisión de la querella interpuesta por el mencionado ciudadano, de fecha 27 de diciembre de 2004, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda y las actuaciones realizadas por esta Sala, por cuanto son productos de la subversión del orden procesal constitucional, por lo que se ORDENA la comparecencia personal del ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 4.868.440, ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que le corresponda conocer de la presente causa, con el objeto que proceda a designar a sus defensores y estos sean, debidamente juramentados, sea impuesto formalmente de los cargos por los cuales se le está investigando, producto tanto de la llevada a cabo por el Ministerio Público así como los indicados en la querella tantas veces aludida, tenga acceso a las pruebas y disponga de los medios idóneos par el ejercicio de la defensa en esta etapa tan importante dentro del proceso penal, conforme a las exigencias del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, esta SALA SIETE DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA LA NULIDAD DE OFICIO de todas las actuaciones relacionadas con la querella presentada por el ciudadano MANUEL ALMEIDA, excepto el auto de admisión de la querella interpuesta por el mencionado ciudadano, de fecha 27 de diciembre de 2004, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda y las actuaciones de esta Sala, por cuanto son productos de la subversión del orden procesal constitucional, por lo que se ORDENA la comparecencia personal del ciudadano JUAN TEODORO BRANGER MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 4.868.440, ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que le corresponda conocer de la presente causa, con el objeto que proceda a designar a sus defensores y estos sean, debidamente juramentados, sea impuesto formalmente de los cargos por los cuales se le está investigando, producto tanto de la llevada a cabo por el Ministerio Público así como los indicados en la querella tantas veces aludida, tenga acceso a las pruebas y disponga de los medios idóneos par el ejercicio de la defensa en esta etapa tan importante dentro del proceso penal, conforme a las exigencias del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase la presente causa, en su oportunidad a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal. Remítase copia debidamente certificada de la presente decisión al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, para su debido conocimiento. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE RITA HERNANDEZ TINEO LOS JUECES INTEGRANTES, RUBÉN DARÍO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA LA SECRETARIA ANGELA ATIENZA CLAVIER En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. LA SECRETARIA ANGELA ATIENZA CLAVIER RHT/RDGC/VBG/AAC EXP N° 3465-09