TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 1 de Junio de 2009

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE
EXPEDIENTE Nº 1938-06

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación admitida interpuesta el 25-2-06, por los acusados: JHON PEÑA y ALEXANDER ANDRADE, en contra de la decisión dictada el 20-2-06 por el Juzgado 26º de Control de este Circuito, mediante la cual:

1. Se les privó judicialmente de su libertad, al considerar dicho Tribunal la existencia de elementos de convicción por la eventual comisión del delito de “...ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 455 en conexión con los artículos 458 y 428 todos del Código Penal vigente”..., además de...

2. Instarse “...al Ministerio Público, a los fines de la realización de las experticias solicitadas”... y que...

3. Se siguiera la “...causa por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía 9° del Ministerio Público, a los fines de que continúe con la investigación preparatoria…”.

Así, en autos se desprende que el Cuaderno Especial de la Apelación fue remitida a esta Sala el 24-4-06, DOS (2) MESES DESPUES DE INTERPUESTA LA APELACIÓN. De allí que casi DOS (2) SEMANAS DESPUES, el 2-5-06 fue que se asignó el ponente original del asunto. Ahora bien, casi DOS (2) SEMANAS DESPUES de esta asignación, el 15-5-06, la Sala -con la conformación de entonces-...

“Por cuanto en la presente causa no cursa el recurso de apelación...se acuerda oficiar al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control...a fin de que remita a esta Sala a la brevedad posible copia certificada del escrito de apelación”... ,

dado que en dicho Cuaderno no se hallaba la mencionada apelación.

Pero es el caso que, conformada ahora la Sala con la nueva composición, el 28-3-07 se re-asignó la ponencia a quien así suscribe este fallo y de inmediato, el 3-4-07 se solicitaron las actuaciones originales de la causa, recibiéndose ellas entonces el 24-4-07 por lo que no habiendo días hábiles en la Sala del 25-4 al 11-5, el 16-5-07 la Sala -con la nueva conformación-, admitió la apelación recibida en este Tribunal con la conformación de antes.

Ahora bien, es entonces, el 28-5-07, que recibida dichas actuaciones originales por la nueva conformación de esta Sala, que evidenciamos que hubo otro recurso de apelación que se intentó en la causa, esa vez contra las medidas cautelares sustitutivas de libertad a los apelantes, que sustituían a las medidas judiciales privativas de libertad cuya apelación es de lo que debió haberse ocupado esta Sala desde Abril de 2006, y que es de lo que ahora se ocupa la Sala.

Pero es el caso que aquella segunda apelación SI FUE RESUELTA POR ESTE TRIBUNAL CON SUS ANTERIORES MIEMBROS… ¡SIN QUE AUN HUBIESE SIDO RESUELTA LA APELACION ORIGINAL POR LAS MEDIDAS REVOCADAS!. Es decir, se evidencia que esta Sala, con otros magistrados, TUVO ANTE SI LAS ACTUACIONES ORIGINALES DE LA CAUSA QUE SE MANTUVIERON EN ESTE DESPACHO DESDE EL 14-6-06 AL 9-10-06, CASI CUATRO (4) MESES CONTINUOS, ACTUACIONES ÉSTAS EN LAS QUE, DEL FOLIO 44 AL 50, RIELA LA SOLICITADA APELACION QUE PEDIAN LOS ANTERIORES JUECES DE ESTA SALA Y QUE SIGUIERON PIDIENDO HASTA MARZO DE 2007, ES DECIR, NUEVE (9) MESES CONTINUOS DESPUES QUE LA TUVO ANTE SI EL TRIBUNAL DESDE EL 14-6-06 CUANDO DICHAS ACTUACIONES ORIGINALES FUERON REMITIDAS HASTA EL 18-10-06 CUANDO SE LAS DEVOLVIERON AL JUZGADO 26º DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO SEGÚN CONSTA EN EL ASIENTO DE LA CAUSA Nº 5949-06 DE ESE TRIBUNAL QUE RIELA AL FOLIO 72 DEL CUADERNO DE LA APELACION.

De allí que ante esta paradójica circunstancia, el 28-5-07 la nueva conformación de la Sala acordó solicitar información al Juzgado de la impugnada, y al Juzgado 29º de Control de este Circuito. Por ello, QUINCE (15) DIAS DESPUES es que aquel responde: que el 29-1-07 le ofició a esta Sala y así dice que “...consta el recibido por parte de la misma...que dicho expediente fue retirado por la División de Alguacilazgo de este Circuito”..., anexando copia certificada del Oficio Nº 101-07 del 29-1-07 de ese Tribunal, en el que se dice...

“...remitirle anexo al presente oficio constante de nueve (09) folios útiles, escrito de apelación suscrito por la Dra. Katiuska Ledesma Sánchez, en su carácter de defensora privada del ciudadano ALEXANDER ANDRADE BASTIDAS, relacionado con la causa signada bajo el Nº 26C-5949-06, nomenclatura de este Despacho”...,

en cuya copia se lee un “Recibido” del 2-2-07. Pero, se repite, aun a mediados de Marzo de 2007, todavía no se había admitido dicha apelación. Por otra parte, ante lo solicitado al otro juzgado de control, el Tribunal 29º de Control de este Circuito, de las actuaciones conocidas por dicho juzgado y ahora en la Sala se percibe que el 29-9-06 los apelantes accionaron en amparo contra la Fiscalía 9ª del Ministerio Público, de Caracas, razón por la cual dicho Juzgado declaró sin lugar la constitucional acción, en fallo publicado el 3-10-06 y que es el 14-8-07 -un día antes del asueto judicial-, que esta Sala es informada, que los accionantes, ante esa decisión, “…no han interpuesto recurso alguno”… .

De ahí que evidenciándose en las Actuaciones Originales de la causa que el el 1-2-07 el Juzgado 26º de Control de este Circuito acordó “...Separar la presente causa signada bajo el Nº 26C-5949-06, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal”... en virtud que uno de los apelantes, Andrade fue aprehendido luego de la revocatoria de la medida cautelar –revocatoria acordada por esta Sala con la conformación de entonces sin que aun hubiese resuelto la apelación de la original medida privativa de libertad- y el otro apelante, Peña, aun no se había puesto a derecho después de habérsele dictado la medida cautelar sustitutiva después revocada por esta Sala, el 24-10-07 la nueva conformación de la Sala le solicitó información a dicho Juzgado de Control si éste último apelante “...se encuentra a derecho y en que estado se encuentra la causa”.

Por otra parte, habiendo Andrade solicitado el 22-3-07, la revisión de la Medida Privativa de Libertad que nuevamente pesaba en su contra por la decisión de esta Sala con la conformación de entonces, el citado Juzgado de Control le negó tal revisión el 27-3-07, en Autos se percibe que este manifestó que...

“...no me encuentro conforme con la mencionada decisión ya que tengo un año aproximadamente con este problema y no me han hecho ninguna audiencia, yo mientras estuve en la calle trabaje y me presente y no incumplí con las obligaciones, así como tampoco tuve ningún tipo de contacto...y al momento de mi aprehensión me entregue voluntariamente a los funcionarios, por lo que APELO de la misma”...,

también el 24-10-07 esta Sala le solicitó al mencionado Juzgado de la causa, si se procesó dicha apelación y si se conformó el correspondiente cuaderno de incidencias.

Ante los dos (2) anteriores requerimientos, dicho Juzgado 26º de Control de este Circuito respondió recién el 26-11-07 informando que...

“...PEÑA LOBO, JHON WILLIAMS no se ha puesto a derecho ante la sede de este Juzgado...En relación al ciudadano ALEXANDER JAVIER ANDRADE BASTIDAS...en fecha 22-10-2007 este Tribunal otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el Artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose efectiva la misma el día 01-11-2007. De igual forma le participo que...en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el último de los nombrados en contra de la decisión dictada en fecha 27-03-2007...se remitió...en fecha 18-04-2006 (sic) mediante oficio Nro, 583-06 (sic) a los fines de su envió a una Sala de la corte de Apelaciones”...,

siendo que dicha decisión del 22-10-07 no consta en autos, por lo cual, de inmediato, el 27-11-07, la Sala le solicita al Tribunal informante copia certificada de ese fallo y que aclarare “...si efectivamente se conformó cuaderno de incidencias relacionado con el recurso ejercido contra la decisión de fecha 27-3-07”... .

Al 12-3-08 dicho Juzgado no había respondido en concreto los dos (2) particulares antes requeridos, por lo que en esa fecha se solicitó copia certificada del libro de entrada y salida de expedientes, llevado por ese Juzgado en lo atinente al Expediente 26C-5949-06, numeración de ese Tribunal. El mismo remitió lo solicitado recién el 6-5-08, entiende la Sala certificando el asiento del referido Libro al 25-4-08.

Ahora bien, contrastando dicho asiento certificado con el ya referido Oficio 1350-07 del 13-11-07, del Juzgado certificante, recibido en esta el 26-11-07, en tal asiento no se evidencia:

• Ni la decisión que con respecto al hoy acusado Alexander Andrade, V- 17.125.827, “...en fecha 22-10-2007 este Tribunal otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose efectiva la misma el día 01-11-2007”;

• Ni la decisión que en autos riela dictó el 27-3-07 ese Juzgado de Control, negándole a Andrade la revisión de la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad dictada por esta Sala el 14-8-06;

• Ni la tramitación de la Apelación manifestada por Andrade el 9-4-07 que según el referido Oficio 1350-07 del 13-11-07 del Juzgado 26º de Control de este Circuito “...se conformó el correspondiente cuaderno de Apelación y se remitió a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos”... .

Por otra parte, a través de Nota Secretarial de la Secretaría de esta Sala quien certifica haber recibido llamada del Juzgado 26º de Control de este Circuito el 26-4-07 solicitando las actuaciones originales de la causa, y también a través de los Oficios Nº: 445-07 del 7-5-07 recibido en ésta el 28-6-07; 541-07 del 31-5-07, recibido en ésta el 6-6-07; 569-07 del 11-6-07 recibido en ésta el 28-6-07; el citado 1350 del 13-11-07, recibido en ésta el 26-11-07, dicho Juzgado solicitó dichas actuaciones para la realización de la Audiencia Preliminar, no habiendo podido la Sala decidir el recurso que específicamente ahora le compete, toda vez el faltante de información y de actuaciones que, como se ha narrado, le adolece a la Sala para poder decidir.

En base a todo lo anterior es que el 30-7-08 la Sala acordó
1. Reiterarle una vez más al Juzgado 26º de Control de este Circuito el envío de la Copia Certificada de la decisión que según el mencionado Oficio dictó el 22-10-07 y copia certificada del Auto u Oficio de remisión del Cuaderno de la Apelación interpuesta en contra de su decisión del 27-3-07;
2. Solicitarle a dicho Tribunal copia certificada del asiento del Libro Diario correspondiente al 22-10-07;
3. Habida cuenta que en Autos se evidencia que el 9-4-07 el hoy acusado Alexander Andrade apeló de decisión dictada por ese Despacho el 27-3-07, y conforme al Encabezamiento del Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, “Presentado el recurso, el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten”..., se sirva enviar copiar certificada del Libro Diario del Tribunal correspondiente al asiento de la totalidad del día hábil siguiente al 9-4-07 en ese Despacho;
4. Se solicita al mencionado Despacho se sirva certificar asientos de su Libro Diario solo en lo que atañe a tramitación de la apelación manifestada por el hoy acusado Alexander Andrade el 9-4-07;
5. Se solicita al mencionado Despacho se sirva informar si el imputado en esa causa, PEÑA LOBO, JHON WILLIAMS se ha puesto a derecho ante ese Juzgado;
6. Ofíciese a la Fiscalía 9º del Ministerio Público, de Caracas, para que informe a esta Sala si ha sido emplazada a contestar apelación interpuesta en contra de decisión dictada por el Juzgado 26º de Control de este Circuito el 27-3-07, negándole la revisión a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al hoy acusado Alexander Andrade;
7. Ofíciese a la Fiscalía 9º del Ministerio Público, de Caracas, para que informe a esta Sala si ha sido notificada de decisión dictada por el mencionado juzgado el 22-10-07 dictándole Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a favor del mencionado acusado;
8. Toda vez la Nota Secretarial de la Secretaría de esta Sala del 26-4-07 y los Oficios del 7 y 31-5, 11 y 28-6 y 13-11-07 del mencionado Juzgado, solicitando las actuaciones originales del expediente para la realización de la Audiencia Preliminar en la causa, se acuerda remitirlas a ese Despacho, quedándose en la Sala, solamente, el Cuaderno de la apelación que actualmente nos ocupa y que aun no ha sido resuelta;
9. Se solicita tanto (a) Al Juzgado 26º de Control de este Circuito certificación del Libro de Presentaciones del Despacho correspondiente al asiento del imputado Alexander Andrade, V-17.125.827, Causa Nº C-26-5949-06; como a (b) La unidad de presentaciones de este Circuito, la referida certificación de presentaciones; y
10. Se acuerda suspender el lapso para decidir la procedencia de la mencionada apelación, reiniciándose dicho lapso inmediatamente después que se reciban la totalidad de los recaudos solicitados a todos los entes requeridos; sin desmedro que la Sala pueda requerir nuevamente las actuaciones originales al Tribunal de la causa, para poder decir el recurso en cuestión;
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a todas las partes, incluyendo a los apelantes y su defensa actual. Insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales. Insértese Copia Certificada de este fallo en el Cuaderno del Amparo mencionado en este fallo. Remítase de inmediato éste y las demás actuaciones de la causa, a excepción del Cuaderno del Recurso que actualmente conoce esta Sala y que aun no se ha decidido, al Juzgado 26º de Control de este Circuito. Déjese copia de la presente decisión.

A lo que respondió el Juzgado 26º de Control de este Circuito, el 18-9-08, entre otros particulares...

“...que el ciudadano ALEXANDER ANDRADE...cumple con las presentaciones impuestas por este Juzgado. De la misma manera le notifico que el ciudadano PEÑA LOBO, JHON WILLIAMS no se encuentra a derecho”....

y la Oficina de Presentación de Imputado de este Circuito respondió a la Sala el 01-10-08 que Andrade “...fue ingresado al sistema de presentaciones el 02-de Noviembre de 2007, con un régimen de cada ocho (08) días”... .

Arriba se relató como la Sala hubo de devolver las actuaciones originales al Juzgado de la causa, por requerimiento de ese Tribunal, pero no pudiendo dilatar esta Sala más la decisión sobre el asunto, se decide hoy, habida cuenta que desde la fecha de recepción de la información de la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito, a la fecha de este fallo, no hubo Despacho en la Sala, entre otra causa, por siniestro acaecido en el Tribunal por razones no inherentes a este Tribunal, por 135 días.

Por otra parte, la Sala ha venido conociendo -además de las causas ordinarias del Tribunal-, los amparos Nº 2224-07, 2318-08, 2360-08 y 2374-08, que en nada están vinculados al presente asunto. Pero es de resaltar que conforme al Aparte del Artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...

“...Todo el tiempo será hábil y el tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto”...,

lo que instrumentaliza la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 27 Constitucional...

“El procedimiento de la acción de amparo constitucional...el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto”...;

razón por la cual se decide hoy, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer y Tercer Aparte del Artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:
I.- ANTECEDENTES.-

EL 20-2-06, el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda, suscribió Acta Policial, en donde se relata que...

“…siendo aproximadamente las 00:30 horas de la madrugada...frente a la fuente del Centro Comercial Galerías Prados del Este, fuimos abordados por dos Ciudadanos quienes manifestaron que habían sido despojados de sus pertenencias”...

cursando en acta la entrevista del adolescente Eduardo Villarreal...

"...el carro se freno de repente y se bajaron dos muchachos y…me quitaron mi cartera con dinero en efectivo, luego se fueron...paso una patrulla de la policía y le dijo lo que nos había pasado”…

En las actuaciones originales de la causa riela la entrevista que el 14-3-06 rindió ante la Fiscalía, Mauro Santos...

“...se frena el vehículo y se bajaron dos muchachos, y...me arrebataron las cosas entre las cuales se llevaron la cartera y el celular de Hugo, luego se montaron en su vehículo”…,

y el 23-3-06, Villarreal...

“...se detuvo el vehículo y se bajaron dos señores...me dijo que le entregara todo, y yo le di la cartera, las llaves, unos cigarros...el otro señor le quitaba las pertenencias a Mauro…se fueron, y Mauro…avistó a unos funcionarios...”.

Ahora bien, el 20-4-06 el Juzgado de la recurrida le dicta Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad a los apelantes, excarcelándolos el 27-4 y 11-5-06, respectivamente. Fue entonces cuando dicha decisión fue revocada por esta Sala, con la conformación de entonces, el 14-8-06, si haber decidido aun la apelación original, que ahora nos ocupa.

Acusados posteriormente los apelantes, se ubica en las actuaciones originales el Informe de Avaluo realizado el 14-3-06 sobre un celular, estimándole un valor de Bs. 110.000; siendo que en la acusación también se afirma que además de este objeto, se los imputa también de haber afectado la propiedad de siete mil bolívares. Por otra parte, en acta de entrevista rendida por el entonces joven de 20 años Hugo Castro, el 14-3-06, ante la Fiscalía acusadora, este relató que estaban sus “…pertenencias encima de un carro blanco que al parecer era de las personas que se apoderaron”…

Por su parte, también riela en las actuaciones constancia de trabajo de los apelantes y Constancia de su Buena Conducta, con aval de más de 159 firmas de vecinos, de la Asociación de Vecinos de Ojo de Agua, y otra documentación. Vale decir que excarcelados inicialmente los ahora apelantes el 27-4-06, acudieron a la fijada audiencia preliminar del 17-5-06, audiencia que por causa distinto a ellos se fijo nuevamente; pero el 7-6-06, ante pedimento de los entonces jueces integrantes de esta Sala, las actuaciones fueron remitidas a ésta. Revocada por la Sala de entonces aquella decisión que excarcelaba a los ahora penados, Andrade fue encarcelado nuevamente el 28-9-06, negándole el tribunal de la recurrida su revisión el 30-10-06 y el 27-3-07; separándole su causa a la de Peña Lobo, el 1-2-07.

Así, fijada la Audiencia Preliminar para el 15-3-07, a ella no acude la Fiscalía acusadora. Vale decir que el 9-4-07 Andrade Bastidas expone ante el Tribunal de la causa que…

“…tengo un año aproximadamente con este problema y no me han hecho ninguna audiencia, yo mientras estuve en la calle trabaje y me presenté y no incumplí con las obligaciones…me entregue voluntariamente a los funcionarios”…

Es así que el 22-10-07, el Juzgado 26º de Control de este Circuito le impone a Andrade, entre otra medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, la presentación de 2 fiadores “...que devenguen cada uno un sueldo igual o superior a treinta (30) unidades tributarias”..., informándole a esta Sala el 1-10-08, la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito, que Andrade “...fue ingresado al sistema de presentaciones el 02 de Noviembre de 2007, con un régimen de cada ocho (08) días”...

II.- LA RECURRIDA.-

El 20-2-06, el Juzgado 26º de Control de este Circuito, realizó Audiencia cuya decisión quedó plasmada en el texto de su Acta, de la siguiente manera:

“...se ha cometido un hecho punible que merece, pena privativa de libertad y que evidentemente no este prescrito como es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 455 en conexión con los artículos 458 y 428 todos del Código Penal vigente, el cual es castigado con prisión de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años;. y que el Tribunal acoge esta precalificación ya que los hechos que se investigan encuadran dentro de éste Tipo delictivo. Así mismo nos encontramos que existen suficientes elementos de convicción como son el hecho de que fueron detenidos estos ciudadanos en el momento en que una de las victimas señalo de que dos muchachos que venían en un carro se bajaron y uno de ellos blanco mas o menos gordo y otro moreno delgado, uno de ellos le saco un cochillo se lo puso en la barriga y le quitaron las carteras con dinero en efectivo, este hecho concatenado al hecho de que en el vehículo fueron encontrados la cartera y un dinero en efectivo, así como un cuchillo lo cual evidencia que existe una relación de causalidad en tre estos ciudadanos y el hecho que se investiga, estas circunstancias hacen emerger la presunción de que puedan estar o que pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad por cuanto la victimas señalan que ellos creen, se señala que ellos pueden saber o saben donde el vive, por lo que puede haber peligro de obstaculización en la búsqueda 'la verdad; respecto al hecho concreto a la investigación que se lleva a cabo que el es delito de ROBO AGRAVADO. Por todos estos elementos, considera este Tribunal que están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 250 en relación con el artículo del Código Orgánico Procesal Penal para que el Tribunal pueda dictar una medida privativa de libertad a estos imputados de autos ya que considera que una medida menos gravosa por los momentos no puede, satisfacer el objeto de la justicia por lo tanto este Tribunal, en relación a la Medida de coerción personal peticionada en esta audiencia por la Representante del Ministerio Público, oida como ha sido con todas las formalidades de ley, la declaración de los imputados PEÑA LOBO JHON WlLLIAMS Y ANDRADE BASTIDAS ALEXANDER, así como oída la exposición de alegatos dada en esta audiencia por el ciudadano defensor y del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, considera que han sido acreditado por parte del Ministerio Público, 1) la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 en conexión con los artículos 458 y 428 todos del Código Penal vigente, 2) así como suficientes elementos de convicción procesal para estimar que los imputados de autos ha sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se investiga, 3) igualmente se da el supuesto contenido en el Ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, conforme al Artículo 250 numerales 1,2 Y 3, en relación con lo estatuido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera este tribunal que lo procedente y ajustado a derecho Es Decretar Medida Privativa a los imputados PEÑA LOBO JHON VVILLlAMS y ANDRADE BASTIDAS ALEXANDER, acordándose corno sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta( donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. SEGUNDO: vista la solicitud de la defensa en el sentido de que le sea acordada a los imputados Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa a la Medida Privativa de libertad solicitada por la Representación Fiscal, se niega la misma ya que existen suficientes elementos de convicción anteriormente señalados para determinar que estos ciudadanos puedan estar cursos en el delito que se investiga. TERCERO: Se insta al Ministerio Público, a los fines de la realización de las experticias solicitadas en esta audiencia por el ciudadano defensor. CUARTO: Sígase la presente causa por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía 9° del Ministerio Público, a los fines de que continúe con la investigación preparatoria…”,.

la que fue impugnada por ambos imputados...

III.- LA APELACION.-

El 25 de Febrero de 2006, la defensora de los ciudadanos JHON WILLIAMS PEÑA LOBO y ALEXANDER ANDRADE BASTIDAS, presentó recurso de apelación contra la decisión dictada el 20-02-06, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Control, manifestando en el mismo:

“…En fecha, 20 de Febrero del año en curso es presentado por ante el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de control mis defendidos los ciudadanos JHON WILLIAMS PEÑA LOBO Y ALEXANDER ANDRADE BASTIDAS, por la aparente comisión del delito de ROBO AGRAVADO, y tanto en el curso de esa audiencia como de la aprehensión que la originó, se desarrollaron vicios tan graves, que lesionaron derechos y garantías fundamentales de mis patrocinados y que con la interlocutoria que dictó el Tribunal a qua, en fecha 20 de Febrero de los corrientes, no reparo los vicios a los derechos lesionados sino que por el contrario los convalidó. En la presente causa existen violaciones tan graves como los que mencionare a continuación y que ajustado en el capitulo del derecho en el presente documento, desarrollare con plena justificación legal, las violaciones que han ocurrido son:
1) violación al debido proceso
2) violación a la igualdad de las partes 3) violación al derecho a la defensa
4) violación a la buena fe
5) violación a la presunción de inocencia
"
Tales violaciones legales, se observan desde que se inicia la aprehensión donde se pierde la cadena de custodia y durante el desarrollo de la audiencia de presentación, donde no se le garantizan los derechos fundamentales a mis defendidos e incluso siendo dich11,audiencia para oír al imputado, su declaración no fue tomada en cuenta, en ninguna de sus partes debido a que su narración de los hechos no se valora sino la del Ministerio Publico, y mis representados mencionan las circunstancias en que se produce su aprehensión en un lugar distinto al sitio de los hechos, ese es uno de tantos hechos que indican que la declaración de mis defendidos no se tomo en cuenta.
CAPITULO II.
DEL DERECHO LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA.
PRIMERA DENUNCIA:
DEL ACTA POLICIA.
Se verifica de la simple lectura del acta de aprehensión, que existen varias contradicciones en la relación de hechos de los funcionarios policiales que ponen en duda la veracidad de lo narrado y por supuesto de los hechos.
A) Es imposible Ciudadanos Magistrados, que siendo el lugar de la captura y el de donde ocurren los aparentes hechos, no exista un sólo testigo presencial de los hechos.
B) Tampoco se explica esta defensa, como se trata de confundir los hechos al colocar a las supuestas víctimas en calidad de testigos, por lo tanto insiste esta defensa no hay testigos presénciales del hecho, o a caso se estará cayendo en lo improcedente de confundir testigo con victima que son jurídicamente dos (02) cosas distintas. De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, el dicho de la victima y de los funcionarios aprehensores, así como el de los expertos no es prueba, sino se convalidan con el dicho por testigos presénciales de los hechos, ejemplo de ello, lo reafirma por ejemplo el Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Octubre de 2004. (no siendo vinculante, es indudable que cualquier recurso que en estas condiciones llegue a esa honorable Sala, será anulada ya que ese es el criterio de esa alta instancia de justicia y el de la misma doctrina).
C) Siendo que como narran los funcionarios aprehensores en su acta, una vez retenidos los aparentes ciudadanos que cometieron el hecho punible, de acuerdo al Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen el registro personal de los aprehendidos, pero vician el acto y queda plasmado en el acta, cuando no se verifica por ningún lado que dichos funcionarios hayan advertido a mi defendido de que iban a buscar en su cuerpo y de acuerdo al Artículo 202 de la misma norma adjetiva, no se verifica la presencia de testigos que hayan oído y visto a los funcionarios de que iban a buscar, por supuesto que se podría expresar que iban en una persecución (que no fue tal, de acuerdo al acta), pero si la aprehensión fue en el lugar que se narra en el acta, los jóvenes de la pelea en el lugar de los hechos pudieron haber servido de testigo, o cualquier transeúnte del lugar ya que se narra en los hechos una fiesta y una riña la cual fue en las inmediaciones del Centro Comercial Concresa donde se suscita los hechos mas no la aprensión, indudablemente siempre por la hora del acta y el lugar, habrán personas. Indudablemente estamos en presencia de una de las famosas fantasías policiales, pero que lesiona derechos irrenunciable de mis representados y que ningún funcionario puede negarlos o obstruidos, como son: 1) debido proceso (49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1ro del Código Orgánico Procesal Penal), ya que no se aplicaron correctamente las normas como están establecidas en la Ley con respecto al registro de personas, la no presencia de testigos; 2) la libertad personal (44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), ya que mi defendido expresa en el Tribunal que no se encontraba en el lugar de los hecho y tiene testigo de ello y que no fue valorado ni por el Ministerio Público, ni por el Tribunal a su cargo. La presunción de inocencia tampoco fue valorada por ambas instituciones, se presumió lo contrario como si se tratase que estamos a la luz de un sistema inquisitivo y no acusatorio.
D) Los funcionarios aparentan una persecución, que la misma acta desmiente.
SEGUNDA DENUNCIA:
DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN Y LOS ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO.
En el tan formal acto de la audiencia de presentación para oír al imputado, porque esa audiencia es para oírlos y se decida sobre su libertad y en que condiciones, se producen varios vicios que afectan el proceso y lo anulan absolutamente, dichos vicios a saber son:
A) De la exposición de la Representación del Ministerio Público, Fiscalía 9 del Área Metropolitana de Caracas: De lo expuesto por la vindicta pública, se sustraen hechos que vician el proceso en unos casos por falta de motivación necesaria que justifique lo que solicito y en otros por una interpretación errónea de la norma (consta en el acta de la audiencia). Una vez leída el acta de aprehensión por dicha funcionaria, inicia una serie de solicitudes que no tiene asidero legal, toda vez que no los motiva o justifica, como es el caso que cuando pre califica y entiéndase (atribución de hechos punibles que en el futuro próximo pueden variar), no argumenta los motivos de los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (esta defensa se ajusta a lo alegado y probado en autos), como puede la titular de la acción penal pensar que con el sólo hecho de decir que están llenos los extremos de los citados Artículos es suficiente para lograr el efecto jurídico que solicita en una audiencia tan importante y cargada de tanto formalismo legal, lo ajustado a derecho es justificar la existencia de la norma invocada, ahora bien Ciudadanos Magistrados, esta defensa demostrara que tales motivos legales no están llenos y que por el contrario existe una errónea creencia e interpretación por la representación del Ministerio Público. De los extremos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal: De acuerdo al acta y trascribo textualmente
"solicito la medida privativa judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido 250 en relación con el articulo 251 ambos del C6digo Orgánico Procesal Penal. Solicito sea declarados con lugar todos los petitorios. es todo…”.
Ahora bien Ciudadanos Magistrados, donde esta la motivación de la solicitud de la representación del Ministerio Público, ¿Sólo se basa en mencionar los Artículos?, pues legalmente eso no es suficiente, para que surta el efecto legal esperado debe expresar y así debe quedar plasmado EN ACTA, como subsume la aparente conducta de mis defendidos dentro de los supuesto de las citadas normas para que de esa forma el Juzgador tenga el suficiente bagaje de sustento legal para decidir sobre la libertad de quien se le esta presentando, donde expresa el Ministerio Público, los extremos del 250, ya que en la fase procesal donde se encuentra la causa para el momento de la audiencia, es en el inicia y ni siquiera de ha dado por comenzado la investigación entonces no se puede hablar de un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad, en todo caso se presume, no se sabe en esa instancia si ocurrió o no, porque si ocurrió estaríamos en presencia de una flagrancia ya que se tendrían todos los elementos de convicción a mano, para entrar directamente a juicio y no es el caso ya que se solicito procediendo ordinario fue lo que se acordó, por lo tanto debió operar la verdadera presunción que existe y es norma constitucional y procesal, y no es otra que la de inocencia (Artículo 49 ordinal 2do de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8vo del Código Orgánico Procesal Penal), pero del acta de la audiencia se recoge que prevaleció la presunción de culpa y esa no esta establecida en ninguna Ley, por lo tanto estamos en presencia de varios vicios de proceso que lesionan los derechos y garantías que he mencionado.
No hay fundados elementos de convicción ya que si los hubiere el procediendo fuere flagrante y no ordinario, en pocas palabras se abrió una investigación porque la situación de los hechos es dudosa y por supuesto toda duda favorece al imputado, ya por esa parte no puede operar la privativa, por aquello de la presunción de inocencia alegada por éste defensor en el anterior párrafo.
No existe una presunción razonable de los hechos ya que existen dudas, dudas estas todas razonable y que aquí el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se entrelaza con los Artículos 251; si los hechos cometido como 10 expresa el acta, si no fuese así estaríamos en presencia de un hecho flagrante por tener a mano los elementos de convicción para la imputación, no hubiese precalificación y la causa estaría en fase de juicio. Ahora por el contrario al solicitar procedimiento ordinario se inicia la fase de investigación y opera de forma automática la presunción de inocencia y la libertad individual debe proceder de pleno derecho, como lo ha expresado el Magistrado Pedro Rondón Haaz, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ser doctrina reiterada de esa instancia judicial. Véase sentencia del 14/02/02, como ejemplo. Ahora bien, por el contrario mi defendido cumple con todos los requisitos para desestimar el peligro de fuga y no se tomo en cuenta ni por el Ministerio Público, ni por el Tribunal a quo como son (arraigo en el país, no sólo por haber nacido aquí, sino porque jamás ha viajo al exterior, tiene domicilio fijo y permanente, no tiene conducta predelictual, tienen trabajo fijo).
No se puede alegar peligro de fuga en la presentación, por el daño causado cuando jurídicamente hay que verificar si se causó a través de la investigación y si a quien se le imputa lo cometió, porque reitera esta defensa que de no ser así, estaríamos en presencia de un hecho flagrante y como estamos efectivamente en procedimiento ordinario debe operar la libertad.
No procede la pena que pudiese llegar a imponerse en la presentación, porque no se sabe por el procedimiento (ordinario), a seguir si la precalificación al final de la investigación encuadra en la imputación final del delito de autos, por lo tanto opera la libertad por aquello de la presunción de inocencia, Magistrado Pedro Rondón Haaz, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ser doctrina reiterad de esa instancia judicial, Véase sentencia del 14/02/02.
No opera el peligro de obstaculización debido a que mis defendidos no conocen ni a las personas que supuestamente estaban en la riña o pelea para cuando se presume se produjo el delito y no conocen a quienes han de llevar las investigación, no se debe olvidar que mis defendidos no tiene conducta predelictual, no pertenecen a ningún grupo delictual, y no conocen los procedimientos ni legales, ni policiales y mucho menos funcionarios de esa rama, para poder justificar lo que sutilmente trato de alegar el Ministerio Público, sin motivación y con la sola mención del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es evidente que la tutela judicial efectiva se pierde y ello implica que el debido proceso (49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lro del Código Orgánico Procesal Penal), se pierde y afecta la condición jurídica natural de mis representados, además de presunción de inocencia brilla por su ausencia (49 ordinal 2do de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8vo del Código Orgánico Procesal Penal), por el contrario surge la presunción de culpa y nuestro sistema judicial penal es acusatorio no inquisitivo.
Por otra parte se violenta el debido proceso a todo evento, cuando los funcionarios presenta como reconocedores a las supuestas victimas SANTOS RIVAS MAURO JOSE y EDUARDO ANTONIO VILLAREAL MARIN y quienes de acuerdo al acta policial son trasladados por los mismos funcionarios policiales al lugar de la aprehensión y así consta y ratificado en las entrevista tomadas a estos en sede policial, por lo tanto el acto de reconocimiento es un acto nulo de toda nulidad, y para agudizar aún más la situación de la nulidad, estaríamos en presencia de algo inusual y que es vicio legal subsanable sólo con la nulidad, ya que afecta los derechos del debido proceso (49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1ro del Código Orgánico Procesal Penal).
Para cerrar la exposición del Ministerio Público, se produce un hecho legal tan grave que anula el proceso como único medio de subsanar el daño procesal y se refiere esta defensa a las pruebas que han de investigarse, en la audiencia de presentación el Ministerio Público, solicita que por cuanto hay diligencias que practicar solicita el procedimiento ordinario, es aquí donde se comente el vicio ya que el Ministerio Público. como lo expresa el Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS0 de Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12/08/03, ya que de no ser así, se pierde el control de la prueba por parte de la defensa, la igualdad procesal y derecho a la defensa, afectando derechos y garantías como (21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 12, 197,198,199,281 Y 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que como expresa esta defensa sólo es subsanable con la nulidad, debido la oportunidad legal ya precluyó como lo es en la audiencia de presentación. (No siendo vinculante, es indudable que cualquier recurso que en estas condiciones llegue a esa honorable Sala, será anulada ya que ese es el criterio de esa alta instancia de justicia y el de la misma doctrina).
TERCERA DENUNCIA.
DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL Y EL ACTA DE LA MOTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1) Del primer pronunciamiento, y se trascribe textualmente: "De las actuaciones policiales se evidencia que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no este prescrito, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en conexión con los artículos 458 y 428 todos del Código Penal vigente. "
Ahora bien, observa esta defensa que es indudable que en éste primer pronunciamiento existe un defecto de fondo legal, que anula todo el acto y que refiere a tres (03) aspectos fundamentales de proceso que lesionan derechos y garantías de mi defendido y son:
A) no se identifica a quien se le admitió la precalificación de los delitos que solicito el Ministerio Público, inevitablemente sólo se puede reparar anulando el acto, ya que se verifica en éste caso que a mis defendidos no son quienes se le adjudican los delitos y la falta de identificación del autor o participe de hechos punibles no da merito para privar de libertad a ningún ciudadano, eso es un vicio gravísimo y no se puede subsanar, aquí el Tribunal violenta el Artículo 176 de la norma adjetiva.
2) Del segundo pronunciamiento: "ADMITE la solicitud efectuada por la ciudadana fiscal del Ministerio Público, en el sentido que la presente causa siga por la vía del procedimiento ordinario, y toda vez que existen diligencias que practicar dirigidas a esclarecer los hechos, subsumidos en algunas de las acciones típicas previstas en la Ley…”.
No se explica éste defensor, como si la aparente aprehensión fue en una persecución y/o acabándose de cometer el hecho delictuoso, ni la representante del Ministerio Público, ni el Juzgador observasen que de acuerdo a la contradictoria acta policial, los mismo reflejan un hecho flagrante, motivo por el cual no entiende éste defensor como el pronunciamiento expresa que no están llenos los extremos del 248 del Código Orgánico Procesal Penal. y por otro lado el Juez no puede suplir la ausencia procesal de las partes COMO SE HIZO A FAVOR DE LA VINDICTA PUBLICA, si el Ministerio Público, solicito procedimiento ordinario porque debe realizar diligencias tendientes a esclarecer los hechos, como expresa la distinguida Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y no solicito como pruebas anticipadas las diligencias (experticias), a realizar para que la defensa no perdiese el control de la prueba (hecho fundamental en nuestro proceso probatorio), y que el Juzgador debe guardar celosamente para que no se lesione el debido proceso (49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lro del Código Orgánico Procesal Penal) y así, llegar a al finalidad del mismo que no es más que la búsqueda de la verdad (13 del Código Orgánico Procesal Penal) y el Juez como guardián y garante de los derechos y garantías constitucionales (19 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal), es evidente que opera de pleno derecho la presunción de inocencia (49 Ord., 2do de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8vo del Código Orgánico Procesal Penal), en la presente acción al irse por el procedimiento ordinario, estamos en un sistema acusatorio y no inquisitivo”...

IV.- MOTIVACION PARA DECIDIR.-

Obviamente los delitos no deben quedar impunes, ya que el propiciar esto conllevaría a un resquebrajamiento no solos de los valores sociales, sino de la propia sociedad en que nos desenvolvemos, toda vez que conforme al Último Aparte del Artículo 30 Constitucional...

“El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”

No obstante lo anterior, conforme a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva contemplada en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese mismo Estado que debe proteger a las victimas por los delitos comunes cometidos por cualquier persona, es el mismo Estado que, conforme a parte del Aparte de esta última norma citada, debe garantizar...

“...una justicia...expedita, sin dilaciones indebidas”...

Particularmente interesante, en este sentido, es la Sentencia 492 del 1-4-08, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal…

“...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano”...
(...)
“Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
(...)
“...el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal”...
(...)
Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
(...)
“...el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
(...)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad” (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).
“De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
“Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).
“Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, de 26 de julio).
“Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)”....

En el caso que nos ocupa, en el análisis de los elementos de convicción que impone el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en realidad solo obra en contra de los imputados el dicho de las supuestas victimas: Villarreal...

"...el carro se freno de repente y se bajaron dos muchachos y…me quitaron mi cartera con dinero en efectivo, luego se fueron...paso una patrulla de la policía y le dijo lo que nos había pasado”…,

quien también fue entrevistado el 23-3-06, Villarreal...

“...se detuvo el vehículo y se bajaron dos señores...me dijo que le entregara todo, y yo le di la cartera, las llaves, unos cigarros...el otro señor le quitaba las pertenencias a Mauro…se fueron, y Mauro…avistó a unos funcionarios...”;

y Santos...

“...se frena el vehículo y se bajaron dos muchachos, y...me arrebataron las cosas entre las cuales se llevaron la cartera y el celular de Hugo, luego se montaron en su vehículo”…,

En las actuaciones se ubica el Informe de Avaluo realizado el 14-3-06 sobre un celular, estimándole un valor de Bs. 110.000, de 2006; siendo que también se les imputa de haber afectado la propiedad de siete mil bolívares de 2006.

Contradictorio con las entrevistas anteriores, es la entrevista rendida por Castro quien dijo que estaban sus “…pertenencias encima de un carro blanco que al parecer era de las personas que se apoderaron”…

Es resaltante por lo demás que fijada la Audiencia Preliminar para el 15-3-07, a ella no acude la Fiscalía acusadora. Vale decir que el 9-4-07 Andrade Bastidas expone ante el Tribunal de la causa que…

“…tengo un año aproximadamente con este problema y no me han hecho ninguna audiencia, yo mientras estuve en la calle trabaje y me presenté y no incumplí con las obligaciones…me entregue voluntariamente a los funcionarios”…,

y que el 22-10-07, el Juzgado 26º de Control de este Circuito le impone a Andrade medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad informando a esta Sala la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito, que Andrade “...fue ingresado al sistema de presentaciones el 02 de Noviembre de 2007, con un régimen de cada ocho (08) días”...

Es así que con los dichos aportados por Villareal y Santos -y menos aun Castro- , se dan los extremos para catalogar el hecho imputado como “robo agravado”, tal como se decidió en la recurrida, siendo que de lo relatado en esas entrevistas, tales hechos, de haber acaecido, encuadran en el supuesto del robo genérico, contemplado en el Artículo 455 del Código Penal. Pero, por lo demás, sin desmerecer que lo afirmado por las supuestas victimas se comparezca con la realidad de lo acaecido, en esta Fase Preparatoria del proceso, no se debe desmerecer la circunstancia de que la entrevistas de las supuestas victimas no son tan asépticas e imparciales como pueda ser la declaración de cualquier otro testigo presencial del delito, que no ha sufrido ningún perjuicio por razón del mismo, habida cuenta la cierta posibilidad de algún motivo espurio de resentimiento, odio, venganza, enemistad. Se trata en definitiva de valorar la credibilidad de las victimas. Y para esto lo más acertado es comprobar si la declaraciones de las victimas está rodeada del máximo de objetividad posible, analizando cuantos datos o indicios permitan confirmar la realidad de la declaración incriminatoria de las victimas. Y para ello, ciertamente, la Fase Preparatoria no es la idónea. Razón por la cual, siendo que del dicho de las supuestas victimas lo que se percibe es el relato de hechos que hacen descender la calificación imputatoria, siendo ese el único elemento que obra frente a los dos imputados, por el supuesto encuentro en una solitaria vía nocturna de nuestra Ciudad, que se dice condujo al apoderamiento de un celular valorado en Bs. 110.000 y siete mil bolívares, de 2006, la razonabilidad en interpretación restrictiva que imponen los Artículos 9, 243, 244 en su Encabezado y 247, todos del Código Orgánico Procesal Penal, conducen a revocar la recurrida en cuanto al mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad que ya obran en contra del imputado Alexander Andrade, V-17.125.827, a saber, presentación cada 8 días; medida ésta que se le impone también al co-imputado Jhon Williams Peña Lobo, V-17.323.274, por lo cual se le participa al Tribunal de la Causa, para que haga levantar las ordenes de privación judicial preventiva de libertad y/o ordenes de aprehensión que en contra de los imputados obren, toda vez que esta Sala cambia la calificación del hecho, para la de Co-Autores en el delito de Robo Genérico, en atención al Artículo 455 en concatenación con el Artículo 83 del Código Penal. Esta revocatoria se impone exclusivamente frente a las medidas judiciales de privación de libertad dictadas en la recurrida, razón por la cual el efecto de este fallo no se extiende a la eventual circunstancia de que los imputados hayan sido condenados luego de un juicio oral y público. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA.-

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

1. En atención a los Artículos: 9, 243, 244 en su Encabezado y 247, todos del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por los imputados: Jhon Peña y Alexander Andrade, en contra de la decisión dictada el 20-2-06 por el Juzgado 26º de Control de este Circuito, mediante la cual los privó judicialmente de su libertad, al considerar dicho Tribunal la existencia de elementos de convicción por la eventual comisión del delito de “...ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 455 en conexión con los artículos 458 y 428 todos del Código Penal vigente”...,

2. En su lugar, se dicta a favor de los imputados, la medida cautelar contemplada en el Numeral 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a razón de presentación cada 8 días ante la Oficina de Presentación de Imputado de este Circuito, habida cuenta el ingreso a dicho sistema de presentaciones de Alexander Andrade, V- 17.125.827, desde el 2-11-07;

3. Se cambia la calificación del hecho por el que están imputados, por el de Co-Autores en el delito de Robo Genérico, en atención al Artículo 455 en concatenación con el Artículo 83, ambos del Código Penal;

4. La referida medida se le impone también al co-imputado Jhon Williams Peña Lobo, V-17.323.274, por lo cual se le participa al Tribunal de la Causa, para que haga levantar las ordenes de privación judicial preventiva de libertad y/o ordenes de aprehensión que en contra de los imputados obren;

5. Esta revocatoria se impone exclusivamente frente a las medidas judiciales de privación de libertad dictadas en la recurrida, razón por la cual el efecto de este fallo no se extiende a la eventual circunstancia de que los imputados hayan sido condenados luego de un juicio oral y público.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase insértese copia certificada de este fallo al Tribunal de la Causa para que las incorpore en las actuaciones originales de la causa.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DR. ANGEL ZERPA APONTE

EL JUEZ EL JUEZ

DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M.

LA SECRETARIA

ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL

AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.-