REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 03 de junio de 2009, 199º y 150º ASUNTO: AF48-X-2009-000024 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-000073. SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000119 SUSPENSION DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO Mediante escrito de fecha 30-01-2009, los Abogados Servilliano Abache Carvajal y Yojalberth Ulichny Pedreañez, INPREABOGADO No 97.739 y 117.067, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil FULLER MANTENIMIENTO, C.A. solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con las siglas y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/2008-129 emanada la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 31/10/2008, notificada el 18/12/2008. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO Los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Contribuyente fundamentaron su solicitud sobre la base de los siguientes alegatos: En primer lugar, sostuvieron, que el acto administrativo impugnado, esta contenido de los mas graves vicios de nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad por lo que la presente medida cautelar resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación a su representada. Que, dichos vicios son, la nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad por vía de la flagrante violación de los mas esenciales derechos de su representada, lo cual (a su decir) ha quedado contundentemente presentado, demandado y demostrado en su escrito recursorio, mediante los argumentos y defensas explanadas a lo largo del mismo, de donde se desprende el buen derecho alegado y planteado, y no solo su necesaria apariencia. Que, adicionalmente, la presunción constitucional de inocencia implica la inaplicación de cualesquiera sanciones antes de que estas adquieran carácter definitivamente firme. Que en efecto, con base a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, especialmente en lo relativo a la imposición de penas tributarias, resulta inconstitucional la pretensión punitiva que intenta ejercerse sin que la decisión que la impone haya pasado siquiera por un control jurisdiccional mínimo y mucho menos sin que haya quedado definitivamente firme. Que, la ejecución del acto administrativo impugnado ocasionaría, sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o de difícil reparación a su representada, evidenciado en la cuantiosa suma de ciento cincuenta mil seiscientos veinte bolívares fuertes con un céntimo (Bs. F 150.620,01) que le exige el Seniat por concepto de impuesto al valor agregado, supuestamente no retenido, multa e intereses moratorios. Que, en el presente caso, el periculum in mora no se verifica por el simple hecho de que los reparos, sanciones e intereses sean cuantiosos, sino que, además, la legitimidad de la actuación fiscal es absolutamente cuestionable, tal como fue expuesto en su escrito, del cual, a su decir, se derivan suficientes y sólidos elementos probatorios de normas constitucionales y legales de las que se desprende una grave presunción de que el derecho asiste a su representada, y de que una ejecución del acto impugnado le acarrearía graves perjuicios patrimoniales, en primer termino por presentar la ejecución de un acto claramente irrito y en segundo lugar por su considerable cuantía. Por ultimo, por cuanto, a su decir, resulta expedito el perjuicio grave que se ocasionaría a su representada si el acto recurrido no es suspendido en su totalidad por el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial, solicitaron que fuese declarada la suspensión de sus efectos por este Tribunal. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En primer lugar, considera pertinente quien Juzga, pronunciarse sobre la afirmación de la representación judicial de la Contribuyente de que la presunción constitucional de inocencia implica la inaplicación de cualesquiera sanciones antes de que estas adquieran carácter definitivamente firme, pues a su decir, con base a tal derecho y a el derecho a la tutela judicial efectiva, resulta inconstitucional la pretensión punitiva que intenta ejercerse sin que la decisión que la impone haya pasado siquiera por un control jurisdiccional mínimo sin que haya quedado definitivamente firme. A este respecto se observa que el Principio de Presunción de Inocencia alegado por la recurrente se encuentra previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma prevé: “… Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”, en consecuencia, la norma transcrita contiene un principio destinado a garantizar al indiciado o investigado un tratamiento de inocente, o de no autor, o partícipe de los hechos investigados. Sin embargo, en el Derecho Administrativo y específicamente en el ámbito tributario, rige el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, por lo que deben cumplirse inmediatamente, excepto cuando éstos establezcan una oportunidad posterior para su cumplimiento, privilegio este consagrado a favor de la Administración justificado en la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, así lo ha planteado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1984, en fecha 22 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García, señalando lo siguiente: “…En efecto, constituye un principio general en el Derecho Administrativo –llevado luego a Derecho Positivo por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- que todo acto administrativo produce sus efectos de inmediato, por lo que debe ser cumplido sin dilación, salvo que se fije una oportunidad posterior para ello (principio de ejecutividad). De no cumplirse, la Administración dispone incluso del poder para lograrlo por sus propios medios, sin necesidad, salvo excepción, de recurrir a otros órganos estatales (principio de ejecutoriedad). Como consecuencia surge otro principio: el del carácter no suspensivo de los recursos administrativos o judiciales, por lo que si el afectado por una decisión pretende sustraerse de la obligación de cumplirla, deberá solicitar expresamente la suspensión de la medida, exponiendo las razones que lo justifiquen. Entretanto, deberá someterse a ella, así la haya recurrido. De esta manera, lo que dispone el artículo 23 de la ordenanza impugnada es lo común, salvo que alguna norma legal disponga expresamente lo contrario, la multa impuesta debe ser pagada de inmediato (en el caso concreto, dentro del plazo de tres días hábiles a partir de su imposición), sin que tenga razón el accionante al considerar que ello le impidiría el ejercicio de recursos posteriores. Nada en la ordenanza hace pensar esa negación de los recursos contra la multa. Parece creer el accionante que la única manera de garantizar la defensa contra una multa es la suspensión de su cobro a la espera de la decisión de recursos administrativos y judiciales, lo cual no es cierto. El legislador podría disponer esa suspensión automática, estableciendo una excepción a los principios mencionados, pero de no ser así se aplica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la decisión debe ser cumplida sin importar que se interponga un recurso en su contra. Por supuesto, a fin de proteger al particular en el caso concreto, se le permite solicitar la suspensión del acto, para lo que debe demostrar que el mismo, de ser aplicado, produciría un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En todo caso, debe recordarse que la jurisprudencia ha negado que el simple pago de una multa constituya un perjuicio de esa naturaleza, toda vez que siempre se puede exigir repetición. Observa la Sala que el demandante confunde dos supuestos: el pago inmediato de una multa que ha sido impuesta por una falta administrativa y la prohibición de exigir el pago de dinero para ejercer recursos administrativos y judiciales. Ciertamente, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado contrarias al pago de dinero para el acceso a la justicia, pero no es el caso de autos. En efecto, sucede en ocasiones, y es lo que se censura, que la Administración dicta un acto y –ella misma o incluso la ley- imponen al afectado la carga de pagar una cantidad de dinero o constituir una fianza para ejercer recursos. Ello, por supuesto, implica un nuevo perjuicio, pues se supedita el derecho al recurso al pago de dinero. Es decir, aparte del contenido –la resolución de que se trate, cualquiera que sea- existiría la obligación de pago o caución, lo que resulta violatorio del derecho al acceso a la justicia, administrativa o jurisdiccional. Ahora bien, observa la Sala que esa irregularidad no se produce cuando lo que se exige es el cumplimiento del acto dictado: si el contenido de la decisión es la imposición de una multa, su pago sí es exigible. No se trata de una nueva orden, cuyo único efecto es dificultar o imposibilitar la impugnación del acto, sino del acto en sí mismo. Sustraerse al pago de la multa no garantiza el acceso a la justicia, pero sí significa el incumplimiento de la orden administrativa. Si el particular recurre la decisión, bien puede luego solicitar su suspensión...” Del fallo anteriormente trascrito se desprende que en efecto, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, los mismos deben cumplirse inmediatamente, excepto cuando éstos establezcan una oportunidad posterior para su cumplimiento; lo cual no impide al Contribuyente a solicitar la suspensión del acto en sede jurisdiccional con los razonamientos respectivos, preservándose así el debido proceso. Así se declara Aclarado el punto anterior, corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.-“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, y como se ha venido explicando ut supra la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Ahora bien, en el caso de autos los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido, alegando que el mismo, esta contenido de los mas graves vicios de nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad y que la ejecución del acto administrativo impugnado ocasionaría, sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o de difícil reparación a su representada no solo por el simple hecho de que los reparos, sanciones e intereses sean cuantiosos, sino que, además, la legitimidad de la actuación fiscal es absolutamente cuestionable. Con relación a este punto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de la recurrente de que la ejecución del acto administrativo impugnado ocasionaría, sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o de difícil reparación a su representada no solo por el simple hecho de que los reparos, sanciones e intereses sean cuantiosos, sino que, además, la legitimidad de la actuación fiscal es absolutamente cuestionable; no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar los supuestos de procedencia que determinen al Tribunal el daño real e inminente invocado. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con las siglas y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/2008-129 emanada la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 31/10/2008, notificada el 18/12/2008 realizada mediante escrito de fecha 30-01-2009, por los Abogados Servilliano Abache Carvajal y Yojalberth Ulichny Pedreañez, INPREABOGADO No 97.739 y 117.067, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil FULLER MANTENIMIENTO, C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo J Penso Rodriguez Asunto: AF48-X-2009-000024 Asunto Principal: AP41-U-2009-0000073.