LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 006342
En fecha 18 de mayo de 2009, las abogadas CHERYL ADRIANA NARVAEZ APONTE, NEIDA RODRÍGUEZ DE VIVENES y MIRNA RODRÍGUEZ VILLEGAS, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 94.476, 18.679 y 59.816, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), ente constituido y domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, creado por Decreto Presidencial N° 1.555, de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.978 de la misma fecha y protocolizada su Acta Constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en fecha 07 de julio de 1976, bajo el N° 02, Tomo 10, Protocolo Primero, Folio 6, interpusieron demanda por ejecución de fianza contra la sociedad mercantil SEGUROS PREMIER C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de julio de 1990, bajo el N° 28, Tomo 46-A Sgdo., de los libros llevados por el mencionado Registro.
En fecha 26 de mayo de 2009, se admitió la demanda interpuesta y se ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República y el emplazamiento de la sociedad mercantil antes identificada, ordenándose así mismo la apertura de cuaderno separado para la sustanciación de la medida cautelar solicitada en el escrito libelar.
Admitido el citado recurso y cumplida la apertura del cuaderno separado, a fin de proveer sobre la medida cautelar solicitada, pasa este Juzgado a decidir previas las siguientes consideraciones:
En su escrito libelar, la parte actora fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) y la sociedad mercantil SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES COSTA OCCIDENTE 2000, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de febrero de 2004, bajo el N° 13 Tomo 26-A de los libros llevados por ese Registro, suscribieron un contrato para la ejecución de trabajos de “E.B.N. LOS ROBLES”, ubicada en el Municipio Mara del Estado Zulia, a un costo de Bs.348.950.300,00 (BsF.348.950,30) correspondiente al Contrato N° LI-PO-CE-EI-ZU-06-02, para el cual se presentó fianzas de anticipo y fiel cumplimiento y estableciendo un tiempo para la ejecución de la obra de tres (3) meses.
Que para garantizar la ejecución de la obra contratada, se suscribieron contratos de fianzas de anticipo por Bs.174.475.150,00 (BsF.174.475,15) y de fiel cumplimiento por Bs.34.895.030,00 (BsF.34.895,03,) libradas por la sociedad mercantil SEGUROS PREMIER, C.A., observándose de los mismos que dicha sociedad se obligó a indemnizar a la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), hasta el límite de las sumas afianzadas, los daños y perjuicios que le causaren el incumplimiento de la ejecución de la obra contratada.
Que la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES COSTA OCCIDENTE, C.A., no cumplió con las obligaciones contraídas en el contrato suscrito, determinando tal incumplimiento daños y perjuicios a la demandante, evidenciándose que no inició las obras contratadas ni solicitó prórroga legal para ello.
Que una vez verificado el incumplimiento contractual de la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES COSTA OCCIDENTE, C.A., procedió a utilizar la potestad recisoria prevista en el contrato, notificándole al representante legal de la referida empresa de dicha decisión en fecha 28 de agosto de 2008, y que en fecha 12 de marzo de 2009 se realiza el cobro formal a la empresa PREMIER SEGUROS, C.A., para que procedieran a dar cumplimiento a su obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por la contratista.
Expuso como fundamentos de derecho los artículos 1.159, 1160, 1.264, 1.630, 1.642 y 1.813 del Código Civil, señalando que dichos artículos expresan que los contratos son ley entre las partes y las obligaciones asumidas deben cumplirse como fueron pactadas, señalando también como base legal de la pretensión de ejecución de fianza en los artículos 544 y 557 del Código de Comercio, además del artículo 116 literales A, E, y K del Decreto 1.147 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras.
Que habiendo agotado la vía extrajudicial, solicita se condene a la sociedad mercantil SEGUROS PREMIER, C.A., a pagarle a su representada las sumas que especifican en el libelo, más los intereses que el expresado capital hubiese generado; y se dicte medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles de su propiedad de acuerdo con el artículo 588 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil.
Visto lo antes expuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la medida cautelar de embargo de bienes solicitada por la parte demandante, y al efecto se observa:
Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este sentido, aprecia este Juzgado en lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, que se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:
“Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito.
(…Omissis…)
[Advirtió esa] Corte que la medida típica en cuestión procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa y es susceptible de oposición, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente de apelación”.
El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.
Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Precisado lo anterior, se pasa a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las condiciones de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa:
Aún cuando la parte demandante no fundamenta de forma expresa los requisitos antes señalados para el otorgamiento de la medida, este Juzgado, en aras de suministrar una tutela judicial efectiva de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa que el presente caso versa sobre el incumplimiento de un contrato de obra que se encontraba garantizado por contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento suscritos a favor de la demandante, donde se observa la obligación asumida por la empresa fiadora del contrato suscrito.
En este sentido, la parte demandante produjo con el libelo, entre otros, los siguientes instrumentos: A) Contrato N° LI-PO-CE-EI-ZU-06-02 29 de diciembre de 2006, para la construcción de la E.B.N. LOS ROBLES UBICADO EN EL MUNICIPIO PAEZ DEL ESTADO ZULIA; B) Contrato de Fianza de Anticipo N° 7010107011 constituida por SEGUROS PREMIER C.A., a favor de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS FEDE, autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 15 de enero de 2007, anotado bajo el Nº 27, del libro de autenticaciones llevado en esa Notaría; C) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 7010106997 constituida por SEGUROS PREMIER ,C.A. a favor de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS FEDE, autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 04 de enero de 2007, anotado bajo el Nº 06, Tomo 02 del libro de autenticaciones llevado por esa Notaría D) Informe Resumen Resultado Corte de Cuenta- Estado Zulia, donde la Fundación demandante procede a la rescición; E) Notificación de inicio del Procedimiento de Rescisión de Contrato por parte de la Fundación demandante, de acuerdo con lo decidido en la Providencia Administrativa n° 26/2008 de fecha 20 de octubre de 2008.
De los anteriores documentos, a criterio de este Juzgador se desprende prima facie la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se demanda, y la posibilidad por ende, de que la pretensión deducida por la actora tenga el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfecha en la decisión definitiva que se dicte en el presente proceso, salvo que, en el curso de este último se desvirtúe la existencia o el incumplimiento de los hechos que aquí se observan, motivo por el cual, se estima satisfecho el requisito de presunción de buen derecho para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se declara.
Con respecto al periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Juzgado que los apoderados de la demandante no señalan en el libelo alegatos para sustentar su solicitud, ni constan a las documentales consignadas suficientes elementos que evidencien el incumplimiento de la obligación contractual asumida por la fiadora, y tomando en cuenta la presencia de elementos que permiten suponer la existencia de una obligación en cabeza de la demandada, constituida en pagadora solidaria de la empresa contratista frente a un eventual incumplimiento por parte de la afianzada, no aprecia este Juzgado indicios que permitan presumir un incumplimiento por parte de la compañía aseguradora frente a un eventual reclamo de cobro por la actora proveniente de la inejecución de obligaciones asumidas con ocasión a los trabajos contratados a que se contrae el contrato de fianza suscrito.
Ahora bien, considera este Juzgado que es necesario para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, que lleve a la convicción de la existencia de un riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, lo que a juicio de este Juzgado no se aprecia en el presente caso, toda vez que la sola existencia de los contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, no hace presumir que exista el riesgo manifiesto de que la demandada no cumpla con las obligaciones asumidas en dichos contratos, ni mucho menos que ésta haya incumplido a pesar de haber sido reclamado por la beneficiaria, no observándose además la existencia de la posibilidad de un daño patrimonial para la parte demandante que no puedan ser reparados por la definitiva, razón por la que considera este Juzgado que no se encuentra presente el requisito del periculum in mora y, en consecuencia, no se cumplen los supuestos para decretar la medida solicitada. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009) Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
LA SECRETARIA,
FERNANDO MARÍN MOSQUERA
YANIRA VELÁZQUEZ
En el mismo día, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. Caracas, 18 de Junio de 2009.
LA SECRETARIA,
YANIRA VELÁZQUEZ
Exp. 006342
FMM/.drp-
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