REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio que por Cobro de indemnizaciones derivadas por ENFERMEDAD OCUPACIONAL sigue el ciudadano LUCENA JOSE DEL CARMEN, titular de la cedula de identidad No.3.162.769, debidamente representado judicialmente por las abogadas ARACELIS BARRIOS, ANA VASQUEZ, REINA CRIOLLO y EIDI PACHECO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nro.36.977, 56.018, 86.641 y 128.869, respectivamente (folio 73) , contra la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA VENEZOLANA DE CERAMICA, C.A. VENCERAMICA, inscrita en el Registro Mercantil la Circunscripción Judicial del Distrito capital, y en el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua en fecha en 31 de octubre de 1984, bajo el No.23, Tomo 135-B, representada judicialmente por los abogados IVAN SAER, ALEJANDRO FEO LA CRUZ, SALVADOR G. FEO LA CRUZ, ALEJANDRO JOSE FEO LA CRUZ B., FRANKLIN FURGIUELE LISCANO, MANUEL BETANCOURT CAMARAN, MIGDALIA ELENA MEDINA SANCHEZ MARIYELCY ORDOÑEZ SALAZAR y FRANK TRUJILLO CALÓ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.606, 7.277, 14.001, 62.079, 30.903, 78.440, 95.557 y 110.908, respectivamente (folios76 al 79); el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, dictó sentencia definitiva en fecha 16 de abril de 2009, mediante la cual declaró con lugar la prescripción y sin lugar la demanda (folios 205 al 218 de la Cuarta Pieza). Contra esa decisión, la parte demandante ejerció recurso de apelación. Distribuido como fue el presente asunto, correspondió su conocimiento a este Tribunal, el cual fue recibido en fecha 07 de Mayo de 2009, y en fecha 14 de mayo de 2009, se procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 02 de Junio de 2009, a las 09:30 a.m.(folios 229 cuarta pieza). En la fecha indicada y hora indicada, se celebro la audiencia de apelación, difiriéndose en dicho acto la oportunidad para el pronunciamiento oral del fallo para el día 08 de junio de 2009 a las 2:30 p.m., (Folios230 al 236 cuarta pieza); por lo cual, se pasa a reproducir de forma integro el mismo, en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: I OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA El objeto de la apelación ejercida por la parte actora se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró la prescripción extintiva de la acción opuesta como defensa de fondo por la parte demandada y por consiguiente sin lugar la demanda. Adujo la parte recurrente en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria ante esta Alzada, que la Juez de la recurrida al momento de sentenciar se apartó de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, fundamentando la apelación en que de la revisión de la sentencia se verifica que viola los derechos generales del derecho laboral, al tomar la Juzgadora de Primera Instancia para sentenciar que la enfermedad se diagnosticó en el año 2000, por lo que para el momento de la interposición de la demanda se encontraba prescrita, y que aunado a ello decide en base a que la enfermedad la padece el trabajador desde hace doce años y en las resonancias magnética practicadas, que son consideradas por la sentenciadora como un diagnostico medico, estableciendo que el lapso para la prescripción debe comenzar a computarse a partir de la constatación de la enfermedad, y que a los efectos probatorios de esa constatación, se efectúa desde el diagnostico medico. Revela la recurrente que el lapso de prescripción debe comenzar a computarse conforme a la interpretación de la norma, haciendo referencia al articulo 4 del Código Civil, desde la constatación de la enfermedad ocupacional y no desde la enfermedad común, que para que exista un diagnostico y por consiguiente la constatación de la enfermedad ocupacional, debe haber un procedimiento previo de una investigación en conjunto con los síntomas y signos, de los hallazgos obtenidos con los exámenes paraclínicos, los cuales indica que no son diagnósticos sino ideas de la posible enfermedad que padece el trabajador, en consecuencia, denuncia que la Juez fundamentó la sentencia de la prescripción opuesta por el demandado en un examen paraclínico y no en el examen médico realizado por INSAPSEL, donde se señala que existe un diagnostico medico de la enfermedad ocupacional, realizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el mes de agosto de 2005, y en apoyo de su argumentación hace referencia de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors, por lo que solicita se declare sin lugar la prescripción alegada por la parte demandada y con lugar la presente demanda. Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada ante el planteamiento de la parte apelante; indica que por la experiencia, los signos y síntomas son previos siempre a un diagnostico, que pudiera ser una enfermedad, la cual ha sido determinada por un medico especialista; expresa que los síntomas son subjetivos, es decir, lo que siente la persona mas no lo que tiene y que los signos son aspectos objetivos determinados por un galeno y que ambos se convergen para un diagnostico, igualmente señala que cuando se tiene un diagnostico de acuerdo a un procedimiento de prueba viable o un procedimiento medico viable, es a partir de ese momento, cuando se comienza a padecer una enfermedad que pudiera ser común o de naturaleza ocupacional. Asimismo, refiere que en el presente caso, el procedimiento diagnostico viable, es la resonancia magnética, para diagnosticar la hernia discal demandada. Explana, que en autos consta que el trabajador comenzó a presentar unos diagnósticos, a través de resonancias magnéticas, siendo la primera de ellas practicada el día 06 de diciembre del 2000, la cual indica que el trabajador tiene problemas de hernia discal, sin embargo, alega que cuando INPSASEL hace la certificación de la enfermedad mediante el Informe de calificación, establece que la enfermedad es común agravada por el trabajo, la cual poseía el trabajador desde el año 1994, doce años anteriores a la certificación, fecha en la cual ya comenzaba a tener signos y síntomas, por lo que en la primera resonancia magnética y diagnostico, estaba comprobado, la enfermedad como hernia discal, que posteriormente en el año 2003, se hizo otra evaluación diagnostica, así como en el año 2004 y 2005, y que por tal razón la ley aplicable es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo promulgada en el año 1986, toda vez que era vigente para el momento que se diagnostica la hernia discal demandada. Indica que la decisión de la primera instancia esta acertada cuando aplica la referida ley, como aplicable para el momento en que se le diagnostica la enfermedad. Igualmente, arguye que aun aplicando la nueva tesis jurisprudencial de la Sala Social del asunto General Motors, que la prescripción se puede correr hasta los 5 años en caso de que aun no se haya consumado para el momento de la reforma la prescripción de los dos años, en el presente caso no aplica, en razón de que cuando se comienza a computar la prescripción desde el año 2000 y al 2007, fecha en la que fue intentada la demanda, han transcurrido aproximadamente 7 años, por lo que considera su representada que la acción esta prescrita, destaca que dicha alegación por parte de la demandada no se realizó en forma perentoria, sino en forma subsidiaria, es decir a todo evento, por lo que pide se confirme la sentencia sobre la prescripción de Primera Instancia y se declare Sin Lugar la Apelación. Precisado lo anterior y cumplidas las formalidades legales, se pronuncia esta juzgadora, previa las consideraciones siguientes: II FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN Alega la parte actora en el libelo de demanda: -Que prestó sus servicios para la empresa demandada desde el día 16 de Noviembre de 1992, hasta la presente fecha. -Que se desempeñaba en el cargo de Empacador, en un horario desde las 06:00 a.m. hasta las 15:00 p.m. y de 15:00 p.m. a 23:00 p.m., devengando un salario de Bolívares VEINTINUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CTMS (Bs.29,62). -Que, sus funciones eran barrer y hacer mantenimiento al área de trabajo, en una distancia aproximada de 500 mts, así como trasladar paquetes de cajas desarmadas hasta su sitio de trabajo para luego armarlas y embalarlas. -Que diariamente, embalaba alrededor de 800 piezas que pesaban desde 30 kgs unas y otras hasta 50 kgs, de forma manual, continua y reiterada, en una posición de pie, que debía voltearse, agacharse, y mantener los brazos encima de la cabeza, dependiendo de la labor que desempeñaba. -Que del trabajo realizado, se fue deteriorando progresivamente su salud como consecuencia de que fue expuesto a un ambiente laboral insalubre e inseguro, sin advertencias de riesgo e instrucciones sobre el uso de dispositivos de seguridad afirmándolo conforme al análisis del puesto de trabajo realizado por la Dirección Regional del INSPSASEL que anexa en copia certificada marcado con la letra “A”. -Que en el mes de noviembre del año 1.994, comenzó a presentar dolores en la columna y en las piernas, hasta el punto en que no se podía mantener mucho tiempo de pie ni sentado. -Que acudió al servicio medico de la empresa en varias oportunidades, quien le entregó calmantes hasta que los dolores fueron insoportables, y fue remitido al Seguro Social, donde fue atendido por el Servicio de Traumatología con el Dr. Hernán Bethemit, ordenándole la realización de una resonancia magnética en fecha: 21-03-05, diagnosticándole Hernia Discal. -Que del diagnostico anterior, lo remiten al Servicio de Neurocirugía con el Dr. Víctor González, quien le diagnostica Discopatías Múltiples L3-L4 L4-L5 y L-5-S1, ordenándole un tratamiento médico y terapias que realizó, no recuperándose totalmente. -Que la medico de la empresa Dra. Coralia Quintero, recomienda que sea cambiado del puesto de trabajo donde pasa a ser ayudante, realizando algunas de las mismas funciones originales, como maniobras de tipo muscular, movimientos de empuje, traslados de objetos de un lugar a otro, flexión del tronco, en forma constante lo cual agravó su salud. -Que de la reincidencia de los dolores, tuvo que acudir nuevamente al Medico con el Dr. Víctor González, quien le ordena otra resonancia magnética y terapias las cuales realizó como le fueron ordenadas, tomando entonces reposos médicos dictaminados por el Seguro Social, causándole a su vez un profundado dolor moral y una gran depresión al sentirse impotente por la enfermedad. -Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Dirección de Medicina del Trabajo, Certifica una Discapacidad Parcial Permanente producida por la discopatías degenerativa, hernia discal L3-L4, prominencia anillo fibroso L4-L5, magnitud L2-L3, estenosis del canal lumbar, moderados cambios degenerativos lumbo sacro. -Que de los hechos narrados, deben aplicarse las indemnizaciones establecidas en el artículo 560 titulo VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, que guarda relaciona su vez con los artículos 185 y 126, ejusden, los cuales alega que derivan del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 2, 793, 807, 863 y 864 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la Resolución Nº: 164 de la Organización Internacional del Trabajo y menciona los artículos 1, 53, 56, 59, 60, 61, 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente desde el 26 de Julio de 2005, igualmente la sanción al empleador prevista el articulo 129, como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y bienestar en el trabajo al dejar de tomar la empresa las medidas necesarias para ello. -Que la empresa infraccionó y quebrantó la responsabilidad patronal establecida en el articulo 53 ordinales 1 y 2 ejusdem, por el hecho de que la notificación de riesgo que se le suministró al inicio de la relación laboral, era de tipo genérico y no puntualizaba los riesgos para el cargo desempeñado como empacador. -Que al empleador le corresponde indemnizar al trabajador, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por los daños materiales y morales de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil. -Que se demuestra con la Inspección realizada en fecha 30 de noviembre de 2.006, por la Inspectoría del Trabajo del Trabajo del Estado Aragua, que anexa marcada con la letra J, el quebrantamiento a la normativa laboral por la demandada puesto que un numero significativo de trabajadores ha adquirido lesiones parecidas a la del trabajador las cuales anexa marcada con la letra “E”. Por lo que demanda: la indemnización laboral establecida en el artículo 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo por incapacidad parcial y permanece, que equivale a un año, la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES (10.457,00), por sanción pecuniaria prevista en el numeral cuarto del articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cantidad de CIENTO VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES (127.958,00), por la agravante establecida en el último aparte del artículo 130 ejusdem, por concepto de indemnización equivalente al salario de cinco años contados por días continuos, la cantidad de la cantidad de CIENTO VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES (127.958,00) y por los daños civiles denominados daño moral, daño emergente y lucro cesante, la cantidad de doscientos mil bolívares (200.000,00), lo que resulta un total de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES (466.373,00), solicita se declare con lugar la demanda interpuesta, se aplique la corrección monetaria o indexación judicial, y impongan las costas y costos procesales a la demandada. La parte demandada, por su parte, en su escrito de contestación (folios 87 al 99 de la cuarta pieza), expuso lo que seguidamente se resume: Niega los siguientes hechos como inciertos: -Que la parte actora padezca una enfermedad de tipo ocupacional, señala que de los informes médicos presentados respecto al diagnostico de la enfermedad, no existe prueba que esta patología hubiera sido adquirida con ocasión al trabajo. -En cuanto a la forma de prestación de servicio, señala que no es cierto que el trabajador prestara sus servicios en las circunstancias y modos establecidas por el actor. -La afirmación del actor con ocasión al trabajo, de que su salud se fue deteriorando progresivamente como consecuencia del ambiente laboral insalubre e inseguro. - Que el cambio de puesto de trabajo le causara un daño mayor a la salud del trabajador, así como las maniobras musculares en forma constante. - Que se le adeuden al trabajador indemnizaciones por daño material de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, daño moral: lucro cesante y daño emergente. -Que no es cierto el salario integral alegado por la parte actora, señala que miente la parte actora al señalar que tiene un salario integral de Bolívares 70,11. -Que le hubiere correspondido anualmente 60 días de vacaciones al trabajador, que la demandada pagaba al trabajador conforme con lo establecido en la clausula 61de la Convención Colectiva vigente para el periodo 2004-2007., la cantidad de 45 días de bono vacacional, como se aprecia en los recibos de pago que consignó, por lo que alega que el salario normal del trabajador era de Bolívares 45,48, establece que debe agregarse la alícuota de utilidades y de bono vacacional en los siguientes términos: -Que no corresponde agregar al salario diario, monto alguno por concepto de bono vacacional. -Que en cuanto a la alícuota de utilidades, multiplica el salario diario del trabajador por 120 días y en cuanto a la alícuota de bono vacacional multiplicado 45 dias. El resultado arroja una alícuota de utilidades de Bolívares 15,16 y la alícuota de bono vacacional Bolívares 5,68, que sumadas ambas alícuotas se obtiene una cantidad de Bs. 66,32. -Que las indemnizaciones demandadas no corresponden con el salario real del trabajador, niega el salario alegado en el escrito libelar. -Que no es cierto que le adeude a la actora monto alguno por los conceptos demandados. -Que la aplicación del lapso de prescripción es el establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el establecido en la actual LOPCYMAT, por cuanto la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo fue publicada en Gaceta Oficial N°: 38.236 el 26 de Julio de 2005, y que por tanto entró en vigencia a partir de esa fecha. -Que la parte actora señala en el libelo de la demanda que la enfermedad se diagnostico en fecha 18 de marzo de 2.005, por lo que la referida disposición no estaba vigente en la fecha que supuestamente adquirió la enfermedad. RECHAZA: -La procedencia de todas las indemnizaciones por no existir enfermedad ocupacional alguna, alega que la demandada cumplió con toda la normativa en la materia. -La procedencia del pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. -La procedencia de las indemnizaciones por daño material previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señala que la indemnización pecuniaria prevista en el numeral 4 ejusdem, alega que es improcedente tal pretensión. -Que al no haber enfermedad ocupacional alguna, tampoco puede haber indemnización, en todo caso, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo son indemnizaciones subjetivas, por cuanto requieren que haya mediado culpa del empleador. -Que el criterio de la Sala de Casación Social, coincide con la presente demanda, señala que la norma aplicable al caso es la LOPCYMAT vigente desde el 17 de agosto de 1982. -Que no es cierto que no se cuente con un programa de Salud y Seguridad en el Trabajo y de prevención, capacitación y adiestramiento, los cuales anexa marcados con la letra “F” y “E”, recibidos por el actor. -Que no es cierto que la notificación de riesgos sea una notificación de riesgos generales, que la parte actora miente con la afirmación que realiza, lo cual anexa marcada con la letra “A”. -Que no es cierto que nunca le fueron entregados equipos de protección personal, lo cual acompaña marcado con la letra “D”. -Que en el supuesto negado que se observe que están dados los requisitos d procedencia invocados para la estimación de la indemnización, solicita la estimación en el límite mínimo por haber cumplido con las normas en la materia. -Niega la improcedencia de las indemnizaciones por daño moral, lucro cesante y daño emergente. Señala que no puede proceder ninguna indemnización, por cuanto no existe relación de causalidad entre la supuesta patología alegada y la prestación del servicio. En todo caso, si se aplicara la responsabilidad objetiva en el daño moral, solicita se tome en cuenta la atenuación de la condena en virtud de la conducta diligente de la demandada. -Plantea la accionada la prescripción de la acción, a todo evento, alega no es responsable de indemnización alguna -Que en el caso de marras, se debe aplicar la disposición contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, ajustable para dicho momento, pues la actual LOPCYMAT no estaba vigente. -Que se debe tomar en cuenta para el inicio de la prescripción es el diagnostico de la enfermedad, lo cual ocurrió, como fue señalado, el 18 de marzo de 2005, por lo que la acción debió haber sido propuesta antes del 18 de marzo de 2007, por lo cual operó la prescripción de la acción. Finalmente solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en todas sus partes. III VALORACION DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO Pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente conforme las reglas de la Sana Crítica, el Principio de la Comunidad de la Prueba y del Principio de la adquisición procesal, pues incorporadas como están en el expediente, pertenecen al proceso y autorizan al juez para valorarlas con independencia de quien las promovió, ello a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. Así se establece. La parte demandante produjo: Acompañó al escrito libelar 1.- En cuanto a la prueba documental que riela al folio 59 y 61 de la primera pieza, marcada con la letra “B”, constante de copia de informe de resonancia magnética, emanado de la Asociación para el diagnostico en Medicina – ASODIAM-, de fecha: 21/03-05, esta alzada observa que el mismo no fue ratificado conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no le merece valor probatorio a esta Alzada y se desecha del proceso. Así se establece. 2.- En cuanto a lo que respecta a la prueba documental que riela al folio 60 de la primera pieza, marcada con las letras “C”, contentiva de copia simple de Informe Médico y de Consulta emanada de la Dra. Silvia Sandoval, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual al no haber sido impugnada por la demandada se le otorga valor probatorio, demostrándose las recomendaciones allí establecidas en atención a la prestación del servicio por parte del actor en atención a su estado de salud, toda vez que presenta discopatia degenerativa, hernia discal L3-L4, moderados cambios degenerativos lumbo sacro. Así se establece. 3.- En cuanto a las copias certificadas que rielan a los folios 08 al 58 de la primera pieza, que contiene a su vez la Certificación de Incapacidad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSAPSEL), de fecha 24 de abril de 2006, conforme al contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, la presente documental se valora por tratarse de un documento público administrativo y se le reconoce valor probatorio en cuanto a los siguientes hechos: a) el síndrome que padece el demandante; b) la condición de la enfermedad, es decir, enfermedad agravada por el puesto de trabajo; c) el grado de discapacidad que padece el demandante (Discapacidad Parcial y Permanente). Así se establece. Asimismo, Acta de Investigación del origen de la enfermedad practicada por INSAPSEL, se valora conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia las respectivas recomendaciones a la demandada y la propuesta de sanción conforme al artículo 73 de la LOPCYMAT. Así se establece. EN SU ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS: 1.- Informe médico que riela al folio 94 de la primera pieza. Esta Alzada observa que el mismo resulta absolutamente ininteligible, pues ni siquiera puede visualizarse con claridad y precisión la fecha de su expedición, se desecha del proceso. Así se decide.- 2.- Respecto a las documentales que rielan a los folios 95 al 98 de la primera pieza, se observa que las referencias allí establecidas no se corresponde con la parte actora, pues guarda relación con otro trabajador que no es parte en el juicio, por lo que se desecha del proceso. Así se decide. 3.- Recibos que constan a los folios 02 al 86 de la cuarta pieza, se observa que en su mayoría no se encuentra suscrito por ninguna de las partes, y por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos, se desechan del proceso. Así se establece. 4.- De la reconstrucción de los hechos de las actividades realizadas por el trabajador en la sede de la demandada, al respecto esta Alzada observa que la misma no fue admitida por el juzgado a-quo por lo que nada tiene que valorar. Así se decide. 5.- En cuanto a la prueba de testigos promovidos por el actor, se evidencia que los mismos fueron declarados desiertos en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada. Así se establece. 6.- En relación a la prueba de Exhibición de Documentos: Por cuanto la demandada no exhibió en su oportunidad los resultados del examen pre-empleo del actor, en tal sentido, se aplica la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto tal documental es obvio debía encontrarse en poder de la demandada, al no ser exhibida la misma, tal y como lo reconoció la demandada en la audiencia de juicio celebrada, debe tenerse que el trabajador ingresó a prestar sus servicios para la demandada en condiciones normales de salud, no obstante ello, debe resaltarse que tal examen se efectúa al trabajador de manera solo preventiva, antes de iniciar las labores.- Así se establece. Con respecto al otro documento cuya exhibición se solicitó, la misma consta en autos y será valorada más adelante. Así se establece 7.- Prueba de Informes. - Dirección de Medicina del Trabajo del Estado Aragua, Unidad de la Victoria, perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: Riela al folio 130 de la cuarta pieza del expediente, respuesta del Supervisor del Trabajo, La Victoria, con relación a las resultas de la prueba de informes que cursan a los folios 166 al 171 y al resulta que riela al folio 200 de la cuarta pieza del expediente, esta Alzada observa que nada aportan a los hechos controvertidos, por lo que se desechan del proceso.- Así se establece. La parte demandada produjo: 1.- Documentales: - Respecto a las documentales que en legajo cursan al folio 106 de la primera pieza, marcada A, al no ser impugnadas por la parte accionante, se le confiere valor probatorio, de las mismas se evidencia que la demandada notificó al accionante de los riesgos tanto generales como específicos para el desempeño de sus tareas. Así se establece. - Respecto a las documentales que en legajo cursan al folio 107 de la primera pieza del expediente, marcada B; Se verifica que no guardan relación con los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se desechan del proceso. Así se establece. -Respecto a la documental que cursa al folio 108, marcada C de la primera pieza, se verifica que no es un hecho controvertido en el presente proceso que el trabajador se encuentra asegurado ante el I.V.S.S. Así se establece - Respecto a las documentales que en legajo cursan al folio 109 de la primera pieza del expediente, marcada “D”, se le confiere valor probatorio, de las mismas se evidencia que la demandada ha dotado al accionante de los implementos de seguridad para el desempeño de sus tareas. Así se establece. - Respecto a las documentales que en legajo cursan al folio 110 de la primera pieza del expediente, marcada “E”, se le confiere valor probatorio, de las misma se evidencia que el accionante ha asistido a algunos cursos y charlas de seguridad e higiene, ofrecidos por la demandada. Así se establece - Respecto a las documentales que en legajo cursan desde el folio 111 al 326 de la primera pieza, marcada G, H, H1, I, visto que los mismos no fueron impugnados por el accionante, se le confiere valor probatorio, se evidencia de los mismos que la demandada ha presentado ante el Insapsel, el correspondiente registro de los delegados de prevención, del comité de seguridad y salud laboral, el registro del servicio de salud y seguridad laboral, así como los datos profesionales de la personas que lo conforman, la operatividad del comité de seguridad e higiene, los programas de seguridad y salud laboral. Así se establece. -Documentales que rielan desde el folio 03 al 372 de la pieza número 2 del presente expediente, marcado K, las cuales al no haber sido impugnadas por la accionante, se valoran por esta alzada, demostrándose el normal desenvolviendo del Servicio de Salud y Seguridad Laboral, verificándose, entre otros, los análisis de riesgo en el trabajo, análisis de puesto de trabajo, formación del personal mediante cursos, informes presentado por el servicio ante Insapsel, informes de morbilidad presentados a Insapsel, seguimiento, mejoras ergonómicas, mejoras a instrumentos de trabajo y maquinas, mejoras de ambiente laboral, revisiones de programa de seguridad y salud, señalización de riesgos, evaluaciones ergonómicas y cumplimiento de recomendaciones emitidas pro Insapsel. Así se establece. -Documentales que rielan desde el folio 03 al 448 de la pieza número 3 del presente expediente, marcado L, las cuales al no haber sido impugnadas por la accionante, se valoran por esta alzada, demostrándose de las gestiones realizadas por la demandada ante Insapsel, para el cumplimento de las mejoras de ambiente de trabajo, cursos de inducción e instalaciones de equipos de seguridad. Así se establece. 2.- En cuanto a la Prueba de Informes: - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, riela a los folios 135 al 136 de la curta pieza, cuenta individual del accionante asegurado en el seguro Social Obligatorio, ya esta Alzada se pronunció supra estableciendo que no es un hecho controvertido la condición de asegurado del actor. Así se establece. - A la Fundación Paul Harris. Al folio 138 de la cuarta pieza riela informa emanada de dicha fundación, esta Alzada observa que nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa, se desecha del proceso. Así se decide. -A la Sociedad de Comercio SIMOCA, en la persona de su Directora Coralia Quintero, no consta en autos, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada. Así se establece. - Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL: A los folios 177 al 179, consta respuesta emanada de de la Diresat Aragua y Apure, esta Alzada valora el mismo conforme a lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se constata que la demandada si inscribió y registró los delegados de prevención, el comité de seguridad y salud laboral, que la empresa consignó organigrama de Dpto. de Seguridad y salud Laboral y con posterioridad, consignó al documentación referente al servicio de seguridad y salud en el trabajo. Que no reposa información del demandante respecto al comité de seguridad y salud laboral. Que igualmente la demandada escrito de avance de cumplimiento de ordenamientos efectuados, informe de morbilidad, y que se visualizó la notificación de riesgos del trabajador. A los folios 181 al 182, constata asimismo que el mencionado organismo informó que a pesar de los resultados de las investigaciones efectuadas a la demandada en procura de las declaraciones del origen de las enfermedades por ante dicha unidad, no se encuentra registrada propuesta de sanción ni aperturado procedimiento alguno. Así se establece. 3.- En relación a la prueba de Experticia, se constata que la misma no llegó a evacuarse, por cuanto no fue presentado por la demandada, lo requerido por la Juez A-Quo, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada. Así se establece. 4.- En cuanto a la prueba de Inspección Judicial, de las resultas de la prueba de inspección judicial practicada que riela a los folios 146 al 148: Esta Alzada observa que la misma nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se desecha del proceso. Así se establece. Analizado el acervo probatorio, pasa esta Alzada a pronunciarse, como punto previo, sobre los argumentos invocados por la demandada respecto a la Prescripción de la acción interpuesta por la parte actora. IV PUNTO PREVIO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION OPUESTA En el presente caso se aprecia de actas procesales, que la Juez A quo, a efectos de calcular el lapso legal para la prescripción de la acción interpuesta, preciso: omissis“…el haberse diagnosticado al actor la enfermedad con la primera resonancia magnética, en fecha 6 de Diciembre del año 2000, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que disponía el actor de dos años, es decir, hasta el 6 de Diciembre del año 2002, fecha anterior a la entrada en vigencia de la LOPCYMAT (26 de julio de 2005); y al haberse interpuesto la presente demanda en fecha 30 de noviembre del año 2007 y finalmente notificada la empresa demandada en fecha 24 de enero del año 2008, es evidente que había transcurrido con creces más de los dos (2) años a que se contrae el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, lapso éste que, no se amplia para completar los 5 años, por cuanto desde la fecha del diagnostico de la enfermedad a la publicación de la nueva LOPCYMAT ya había culminado, no constando en el caso de autos que la parte actora haya alegado ningún hecho como causa de interrupción de la Prescripción, y tampoco consta en el expediente que la parte accionante haya dado cumplimiento con lo establecido por el Artículo 1967 del Código Civil para interrumpir la prescripción con el registro de la copia certificada de la demanda, con la orden de comparecencia del demandado, autorizado por el Juez, por ante la Oficina de Registro correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción…” Ahora bien, a los fines de decidir sobre la prescripción opuesta por la demandada, importante resulta en primer término por parte de esta Alzada destacar que, desde el punto de vista de la doctrina médica especializada, se habla de discopatía, cuando se presenta alguna lesión que afecte a un disco intervertebral de la columna, la cual puede ocurrir en uno o más niveles o segmentos de la columna. La discopatìa tiene distintos grados de progresión, desde una simple inflamación hasta llegar a la rotura discal con salida del núcleo lo que se denomina Hernia del Núcleo Pulposo, (Hernia de Columna). En armonía con lo expuesto, respecto a las lesiones de columna vertebral los criterios de Medicina Ocupacional de INPSASEL, están orientados en diferentes niveles respecto a las lesiones de columna vertebral: Aceleración de la degeneración discal a predominio de L3-L4-L5-S1; Anillo fibroso hipertrófico, fisura de anillo fibroso; Disco protuído-protusión discal; Rotura del anillo fibroso; Hernia discal; y Radiculopatía. Así, en atención a las observaciones realizadas por el Insapsel en su Informe, se pudo constatar (vid. folios 57 y 58), que una vez realizada evaluación integral del actor, (evaluaciones medicas y paraclinicas complementarias, así como del puesto de trabajo), que confirman como diagnostico una hernia discal centro lateral derecha L3-L4, y prominencia anillo fibtroso L4-L5, L5-S1, acentuada discopatía degenerativa lumbar con prominebncia de anillos fibrosos L4-L5, L5-S1, moderados cambios degenerativos lumbo sacros con estenosis de recesos lateral y diámetros fonamirales L5-S1 de menor magnitud L4-L5, y como causa de la lesión, la sobrecarga dinámica, por evaluación efectuada el 13 de febrero de 2006 por el I.V.S.S., vale decir, una lesión, daño o inflamación en uno de los discos invertebrales de la columna, desprendiéndose en el Criterio Paraclinico, de la Evaluación de fecha 6-12-2000 el reporte de la deshidratación acuosa de núcleo pulposo por resonancia magnética, de cuyo informe se evidencia igualmente, que se refiere a la resonancia magnética practicada al actor en fecha 21 de marzo de 2005, que reporta la acentuada discopatia degenerativa lumbar, hernia discal, y evidencia para quien decide, en armonía con las definiciones médicas tratadas, que desde el año 2000 se confirmó el inicio de una dolencia por parte del actor por la deshidratación acuosa antes referida, pero, que en modo alguno, significaba la determinación de la existencia de la enfermedad que se demanda, para lo que se sugirió la mencionada Resonancia Magnética Nuclear Columna Lumbo Sacra. Ahora bien, en el mismo criterio paraclinico, supra señalado, se observa que si bien se especifica en dicho documento – certificación - que a través de Resonancia Magnética practicada al reclamante se refirió, solo el reporte de la deshidratación acuosa de núcleo pulposo, así como también un CRITERIO CLINICO que refiere que la sintomatología del reclamante se inició hace 12 años, cuando comienza a presentar dolor en la cintura y espalda irradiada a miembros inferiores de fuerte intensidad y que es en fecha 08 de mayo de 2005, según evaluaciones paraclinicas practicadas por el I.V.S.S., que se especifica se trata de una hernia discal centro lateral derecha L3-L4, que le impide realizar actividad laboral; en tal sentido, no es menos cierto, que de la primera de estas evaluaciones no puede estimarse como fecha en que el actor conoció la existencia de la Hernia Discal que allí indica y, de tenerse como supuesto cierto que a partir de ese estudio médico o los siguientes de 2002 hasta el 2003 que el actor conocía la patología por la cual demanda, se estaría ante una falsa suposición, que generaría inseguridad jurídica para el computo de la prescripción, la cual, de acuerdo a las pruebas analizadas, es a partir del 05 de mayo de 2005, donde el actor conoce de la enfermedad ocupacional que hoy reclama, certificada el 24 de abril de 2006 por el órgano legitimado apara ello, Insapsel, la cual constituye una patología agravada por el trabajo, de acuerdo al Informe de Insapsel. ASÌ SE ESTABLECE. En base a los razonamientos anteriores, quedando delimitada las situaciones de hecho que dieron lugar al conocimiento de la enfermedad, de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, vigente, las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes o enfermedades ocupacionales, prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral o desde la certificación de la enfermedad por parte de la unidad técnico-administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondientes, lo que ocurra de último. En el caso tratado, la relación de trabajo no ha culminado, siendo certificada la enfermedad el 24 de abril de 2006, a partir de cuya fecha, comenzó a transcurrir el lapso de prescripción de la acción partiendo como hecho último la certificación de Insapsel, se reitera, y siendo interpuesta la presente demanda en fecha 30 de noviembre de 2007, es perceptible colegir que no ha transcurrido el lapso de la prescripción de la acción interpuesta, por lo que para este Tribunal es forzoso declarar la improcedencia de la defensa de prescripción de la acción propuesta. ASI SE DECIDE V DE LAS CONSIDERACIONES DE FONDO Resuelto el punto previo de la prescripción alegada pasa este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la materia de fondo. En el presente proceso es fundamental dilucidar los siguientes puntos en discusión: 1) El carácter de la enfermedad, es decir, si se trata de una enfermedad ocupacional o no; 2) La procedencia de las indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo para la discapacidad parcial y permanente; 3) La procedencia o no de las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT para la discapacidad parcial y permanente que padece el actor; la procedencia o no de las indemnizaciones consagradas en el texto de dicha Ley para las secuelas o deformaciones permanentes que pudiere padecer el actor; el lucro cesante y el daño emergente reclamado; 4) Finalmente la procedencia o no de la indemnización por daño moral. Precisado lo anterior, se puede establecer que para estar en presencia de una enfermedad ocupacional deben estar presente los siguientes elementos: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifiesten por una lesión orgánica, sean estos temporales o permanentes. Así, esta enfermedad – hernia discal - ni ninguna otra, se puede considerar a priori como estrictamente ocupacional, ni tampoco, excluirse de tal categoría, pues ciertamente, todo ser humano, desde el momento de su concepción en el vientre materno hasta su muerte está propenso a sufrir cualquier enfermedad, y lo que va a determinar que las padezca o no, se debe a una infinidad de factores, por nombrar algunas, las ambientales, de alimentación, condiciones genotípicas y fenotípicas del individuo, de actividad física, inclusive la ubicación del globo terráqueo en donde se encuentre una persona en determinado momento. Sin embargo, debido a estos múltiples factores, que en unos individuos se hace presente y en otros no, no obstante, cuando el trabajador se inserta en el ambiente de trabajo que le es ajeno, se expone a una serie de esfuerzos, cargas o actividades que con anterioridad no estaban presentes en su vida, y cuando estas actividades de una manera u otra hacen que se manifiesten patologías clínicas que signifique enfermedad en la salud del trabajador, el patrono es el responsable de ello, debido a que esas actividades o esfuerzos fueron insertados en la vida del trabajador dada la prestación de servicio subordinada y por cuenta del empleador. Es así como lo determinante para establecer si una enfermedad se puede considerar como ocupacional o no, no es la enfermedad misma, sino el origen de ella, o la diversidad de factores externos que pueden incidir en el ser humano para que padezca de la misma y que estos factores provengan de la prestación misma del servicio o con ocasión de esta. Así se establece. Precisado lo anterior, y para la determinación del carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor, aún incluso, partiendo del reconocimiento de ambas partes en que la enfermedad que padece el actor es una enfermedad común, no obstante, constituye un hecho controvertido el carácter ocupacional de esta; por lo que a los efectos de su determinación, es preciso traer a colación el contenido del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones desergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)”. En el presente caso, el Informe consignado por el propio demandante suscrito por el Insapsel, señala que la enfermedad que padece el demandante es una enfermedad común, pero agravada por el puesto de trabajo, por consiguiente, al tratarse de una enfermedad “común” pero agravada por el puesto de trabajo, debe concluir quien suscribe el presente fallo que conforme a la definición del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se trata de una enfermedad ocupacional. Así se establece. Sobre este particular es importante señalar que para el autor Alberto Marcano Rosas (2006) la enfermedad ocupacional es aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolla el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Según este autor, estamos ante el caso de una enfermedad común o defecto de órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del compartimiento, que se ve agravada por la condición de trabajo, y que desde la fecha de entrada en vigencia de la LOPCYMAT, en lo adelante queda enmarcada como ENFERMEDAD OCUPACIONAL y requiere el tratamiento legal, administrativo, organizacional y normativo igual que las enfermedades “contraídas con ocasión del trabajo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto, en sentencia N° 396 de fecha 13/05/04 precisó el significado de dichos términos, marcando una diferencia entre accidente “en el trabajo” o “con ocasión del trabajo”, así, en el primero de los casos debe atenderse al tiempo, a la actividad realizada durante la jornada efectiva de trabajo y a la sumisión del trabajador a la responsabilidad y órdenes del patrono y en el segundo, el accidente no es susceptible de producirse solo cuando se efectúan las labores propias del trabajo, sino también, cuando el trabajo es la concausa, es decir, cuando sin la ocurrencia en la prestación del servicio, el accidente no se hubiese producido. Cursa a los autos la correspondiente certificación de Insapsel y el análisis del puesto de trabajo efectuado a la demandada, son estas probanzas las que generan en esta Superioridad a la plena convicción, acerca de la existencia de la enfermedad y el origen ocupacional de la misma, es decir, la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y la actividad que éste desempeñaba, toda vez que si bien es cierto el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral al tratarse de un documento administrativo puede ser desvirtuado por el resto del material probatorio, así como la evaluación del puesto de trabajo, ello no ocurrió en la presente causa; lo que hace se configure la responsabilidad objetiva del empleador, cuyas indemnizaciones se encuentran a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto el mismo se encuentra inscrito en el mismo (folio 108 primera pieza), de conformidad con el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece . Ahora bien, no sucede lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el hecho ilícito del patrono, para que procedan las indemnizaciones reclamadas, lo cual no quedó demostrado, por el contrario la empresa consignó suficientes pruebas con las que evidenció el cumplimiento de sus deberes en materia de higiene y seguridad en el trabajo. Tal y como lo ha dicho en otras oportunidades la Sala de Casación Social, ha establecido que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; 2) Las indemnizaciones establecidas la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de su disposiciones legales; y 3) se podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común. Esta responsabilidad objetiva por accidente de trabajo o enfermedad profesional, sólo abarca los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, pues, aun cuando la legislación especial del trabajo prevé indemnizaciones tanto en dicho texto normativo como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ésta última se diferencia de la primera, en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, al prever, que en esos supuestos de indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva, presupuesto éste que como se dijo no quedó demostrado en el caso bajo estudio y por ende no prosperan las indemnizaciones previstas en la citada Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Como corolario de lo anterior se desprende que al actor en el presente caso, solo le corresponden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, concernientes a la aludida responsabilidad objetiva del patrono. No obstante, es menester dejar sentado que es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a quien corresponde pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social y sólo le correspondería pagar la misma subsidiariamente, en caso de que el trabajador no hubiese estado debidamente inscrito en el Seguro Social, supuesto este que no se configura en la presente causa ya que el trabajador si se encontraba inscrito en el Seguro Social, tal y como se evidencia del material probatorio previamente señalado. A este respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1217 del 27 de Septiembre de 2005 Expediente N° 05-094 con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso: Uvencio Fernandez Rodríguez contra Telares de Maracay C.A., Texfin C.A., Politex y otros), estableció: “La doctrina de la responsabilidad objetiva, (…) implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad objetiva del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño tanto material como moral, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido. No obstante lo anterior, es menester dejar sentado que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a quien corresponde pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social, al encontrarse el trabajador debidamente inscrito en el Seguro Social Obligatorio…” Visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud, estando ambas partes contestes en que el trabajador fue inscrito por la empresa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por tal razón, mal pudiera condenarse a la empresa a pagar la indemnización consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando conforme a lo antes expresado, es el sistema de seguridad social Venezolano quien debe cancelar tal indemnización, razón por la cual se declara improcedente la reclamación del actor por este concepto. Así se establece. Determinado lo anterior, y por lo que respecta a las Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diferentes decisiones entre las que podemos mencionar la Sentencia N° 1248 del 12/06/2007 Exp. 06-2156 con Ponencia de la Dra. Carmen Porras que “para la determinación de la responsabilidad subjetiva del empleador, conforme al contenido del artículo 135 de la LOPT corresponde a la parte demandante la carga de la prueba, en consecuencia, debe ésta demostrar el hecho ilícito en que incurrió la empresa demandada para la declaratoria con lugar de los conceptos reclamados”. De la misma manera, mediante Sentencia N° 352 del 17/12/2001 la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de la República señaló que “para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico y el trabajo desempeñado (…), es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida”. En el presente proceso, como ya se señaló anteriormente, conforme a la definición consagrada en el artículo 70 de la LOPCYMAT, la enfermedad que padece el actor es una enfermedad ocupacional pues aún cuando la misma es de carácter común según el órgano competente para determinar el carácter de la enfermedad, fue agravada por el puesto de trabajo, sin embargo, considera quien suscribe el presente fallo que el demandante incumplió la carga procesal de demostrar que la sociedad mercantil demandada incurrió en hecho ilícito, es decir, no se demostró durante el proceso la relación existente entre el agravamiento del mal que lo aqueja y la prestación personal del servicio. Así se establece. Pues si bien es cierto, que de la evaluación del puesto de trabajo se efectuaron unas recomendaciones por algunos incumplimientos no menos cierto es, que consta respuesta emanada de de la Diresat Aragua y Apure, valorada por esta Alzada, del cual se constata que la demandada si inscribió y registró los delegados de prevención, el comité de seguridad y salud laboral, que la empresa consignó organigrama de Dpto. de Seguridad y salud Laboral y con posterioridad, consignó al documentación referente al servicio de seguridad y salud en el trabajo. Que no reposa información del demandante respecto al comité de seguridad y salud laboral. Que igualmente la demandada escrito de avance de cumplimiento de ordenamientos efectuados, informe de morbilidad, y que se visualizó la notificación de riesgos del trabajador. A los folios 181 al 182, constata asimismo que el mencionado organismo informó que a pesar de los resultados de las investigaciones efectuadas a la demandada en procura de las declaraciones del origen de las enfermedades por ante dicha unidad, no se encuentra registrada propuesta de sanción ni aperturado procedimiento alguno propio Insapsel (vid. folios 177 al 179), también consta en las actas procesales que la demandada, notificó de los riesgos generales y específicos del trabajo al actor, le proporciono y doto de los implementos de seguridad, efectuó adiestramiento del mismo; y para demostrar el cumplimiento de las normas de prevención, salud y seguridad laboral, las mismas no son determinantes para la demostración del hecho ilícito y recaía sobre el actor conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes mencionada la carga de demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y la acción u omisión de la empresa en el agravamiento de dicha patología, siendo importante resaltar, que si el patrono o sus representantes incumplen con algunas de las normas de higiene, seguridad y salud laboral o incurre en alguna de las infracciones administrativas establecidas en la LOPCYMAT no necesariamente se configura el hecho ilícito civil, pues es necesario que tal incumplimiento o infracción hayan repercutido en la ocurrencia de la enfermedad o en el agravamiento de la misma; por tales razones esta Superioridad declara improcedente la indemnización reclamada por el actor con fundamento a 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, así como las de daño emergente y lucro cesante reclamadas. Así se establece. Por otra parte, reclama el actor el pago de la indemnización de la agravante por secuela de la discapacidad parcial y permanente prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, sobre este particular debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la procedencia de la indemnización consagrada en dicha norma se encuentra condicionada a la demostración de la responsabilidad subjetiva del empleador, en consecuencia, al no haberse demostrado durante el proceso la relación de causalidad entre el padecimiento del actor y la acción u omisión del empleador que generó o agravó dicho daño debe declararse sin lugar tal pretensión. Así se establece. Finalmente por lo que respecta al Daño Moral reclamado, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 480 de fecha 17 de Julio de 2003 lo siguiente: “En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado”. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, si bien es cierto, pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado lo siguiente: (…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.). En tal sentido, esta Superioridad ha ponderando las circunstancias a las que se hizo mención ut supra, estimando que el actor padece una discopatía degenerativa, hernia discal L3-L4, prominencia anillo fibroso L4-L5 magnitud L2-L3, Estenosis del canal lumbar, moderados cambios degenerativos lumbo sacro, que le ocasiona y le ha generado una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual para el trabajo cuando éste implique exigencias físicas tales como levantamiento de cargas, movimientos de tronco flexión, extensión y torción, y bipedestación o sedentación prolongada, lo cual sin lugar a dudas limitará sus posibilidades de conseguir un nuevo empleo si se toma en consideración que su experiencia laboral durante más de 15 años como empacador en la planta de la empresa demandada, consistió en este tipo de trabajo donde se requiere realizar movimientos como los descritos anteriormente, a lo cual deba aunársele el sufrimiento físico ocasionado por la sintomatología propia de la patología presentada por el trabajador, quien además cuenta con 60 años de edad. En consecuencia, por tratarse la patología padecida por el trabajador de una enfermedad ocupacional conforme a la definición del artículo 70 de la LOPCYMAT, debe este Juzgador estimar la indemnización por daño moral reclamada por el accionante, para ello conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación. En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2000, el Juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos: 1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes: a) La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para el momento del inicio de la certificación de su enfermedad tenía 57 años de edad; b) El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello; La consecuencia de la enfermedad agravada por el trabajo en el presente proceso fue discapacidad parcial y permanente. c) El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, el núcleo familiar del trabajador no aparece bien delimitado, no obstante funge como sostén de hogar. 2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el caso en estudio, como se señaló anteriormente la enfermedad que padece el actor es una enfermedad común, que fue agravada por el puesto de trabajo, sin embargo, no aparece en autos que la demandada tuvo participación en agravar el daño padecido por el demandante. 3) La conducta de la víctima; Se observa que en el presente caso, la víctima no tuvo ningún grado de culpabilidad pues dicha enfermedad es común y la puede padecer cualquier ser humano. 4) Grado de educación y cultura del reclamante; no parecen mayores referencias, no obstante dado el cargo que desempeña entiende esta Alzada que se trata de un trabajador con un grado de educación básica. 5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador devengaba para el momento del padecimiento de la enfermedad un salario de BsF. 29.62, lo que hace concluir que se trata de un trabajador de un nivel económico modesto. 6) Capacidad económica de la parte demandada; Si bien es cierto, no existe dentro el expediente elemento probatorio alguno que permita evidenciar la capacidad económica de la empresa demandada, al tratarse de una empresa que por mucho tiempo se ha dedicado a la elaboración de pocetas, lavamanos, tanques, etc., debe entenderse que se trata de una empresa con capacidad económica alta. 7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, en cuanto a este parámetro la Sala ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como: a) En el presente proceso no parece demostrado que la empresa haya asumido gastos médicos, farmacéuticos y terapéuticos del trabajador. b) Tampoco la colaboración con el trabajador en la tramitación ante el Seguro Social de la pensión por discapacidad. 8) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Para la estimación del daño moral debe tomarse como referencia algunas decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los cuales ha conocido de indemnizaciones derivadas de enfermedades profesionales que han ocasionado discapacidades permanentes de los trabajadores, así podemos señalar entre otras las siguientes: a) Sentencia de fecha 26/07/2006. Ponente: Magistrado Dr. Luis Franceschi Caso: Manuel Requena contra Pirelli de Venezuela C.A: La lesión que padece el actor como consecuencia del infortunio de trabajo, le produce dolor continuo y le impide caminar normalmente, lo cual agrava su riesgo profesional. Quedando establecida la responsabilidad objetiva de las codemandadas, más no la responsabilidad subjetiva, lo cual constituye un atenuante y tomando en consideración el grado de educación y cultura del reclamante, quien es obrero, mecánico de mantenimiento, con 3° grado de instrucción, casado, cuatro hijos, de 56 años y amerita una operación quirúrgica y vista la capacidad económica de la empresa, fijó la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), por concepto de Daño Moral. b) Sentencia de fecha 05/02/2007.Ponente: Magistrada Dra. Carmen Porras de Roa Caso: Ramón Napoleón Llovera contra la Sociedad Mercantil Pride Drilling C.A hoy Pride Internacional C.A. Trabajador de 64 años de edad afectado de una hernia discal que disminuye su capacidad laboral y que dicha enfermedad es progresiva. Se estableció una indemnización por Daño Moral de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00). Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias antes expresadas y cada uno de los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de BsF. 40.000,00. Así se decide. Finalmente, se acuerda la corrección monetaria de la suma condenada por esta Alzada de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, calculada desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización de esta. En razón de lo antes expuestos, esta Alzada debe declarar Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la parte actora, Sin Lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada, revocar la decisión apelada y Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta, como se hará mas adelante en el dispositivo del fallo. Así se establece. VI D E C I S I Ó N Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra de la decisión dictada el 16 de abril de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de La Victoria.- SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCÓN opuesta por la demandada.- TERCERO: SE REVOCA, la anterior decisión en los términos expuestos oralmente y en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano JOSE DEL CARMEN LUCENA, titular de la cedula de identidad No.3.162.769 en contra de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE CERAMICAS, C.A. (VENCERAMICA), y SE CONDENA, a la demandada, VENEZOLANA DE CERAMICAS, C.A., supra identificada, a cancelarle a la parte actora la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.40.000,oo), por concepto de indemnización por daño moral derivado de enfermedad agravada por el puesto de trabajo. CUARTO: No se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de La Victoria, a los fines de su ejecución. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción con sede en La Victoria, para su conocimiento y control. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 15 días del mes de Junio de 2009. Años: 199º de la Independencia y 155º de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR, ___________________________ ANGELA MORANA GONZALEZ LA SECRETARIA, _________________________________ KATHERINE GONZALEZ TORRES En esta misma fecha, siendo las 3:20 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, _________________________________ KATHERINE GONZALEZ TORRES ASUNTO No.DP11-R-2009-000137 AMG/kg.