REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nº 1155-09 En fecha 01 de abril de 2009, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió en funciones de distribuidor, escrito libelar consignado por el abogado Gerson José Ricas Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 90.706, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana OLGA MERCEDES CHACÓN MORILLO, titulares de las cédulas de identidad N°.6.162.238, contentivo de querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar contra el Estado Bolivariano de Miranda por órgano de su Gobernación en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Resolución N° 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, dictado por el ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, siendo asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y recibida en fecha 03 de abril de 2008. Ahora bien, encontrándose este Órgano Jurisdiccional en la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, pasa a hacerlo en los siguientes términos: I DEL ESCRITO LIBELAR La representación judicial de la parte querellante comienza su escrito libelar alegando que ingresó a prestar servicios en la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Miranda, adscrita a la Gobernación del mencionado estado, en fecha 01 de mayo de 2002, con el cargo de Asistente Administrativo III, y posteriormente en fecha 01 de septiembre de 2005, le fue otorgado nombramiento en el cargo. Así mismo alega que en fecha 16 de febrero de 2006, ingresó a prestar servicios en la Comisión de Ambiente del Estado Miranda, con el cargo de Coordinador. En este mismo orden, refiere la representación Judicial de la querellante “(…) que todo transcurría de manara normal hasta el mes de diciembre de 2008, cuando el ciudadano Gobernador electo, una vez posesionado del cargo decidió remover a mi patrocinada, como se videncia de la resolución N° 0828, de fecha 22 de diciembre de 2008 (…)”, en virtud de que según la parte actora dicha resolución “(…) está viciada de nulidad (…)”. Arguye que, el acto administrativo contenido en la resolución N° 0828, se encuentra afectado por lo siguientes vicios que conllevan a su nulidad absoluta, ya que fue dictado con presidencia de los elementos, formales y requisitos esenciales que establece el ordenamiento jurídico para su existencia y validez, siendo la única consecuencia legal posible su extinción y desaparición jurídica a través de la declaratoria de la propia Administración o la emanada de un órgano jurisprudencial. A tal efecto, la representación judicial de la parte querellada alega “(…) que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuando así lo estable el numeral primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, un acto se encuentra viciado de nulidad absoluta cuando así lo establece una disposición constitucional (…). Invoca el artículo 25 de la constitución indicando que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que contrarié o menoscabe los derechos garantías consagrados en su texto, por lo que el vicio de inconstitucionalidad de un acto (nulidad absoluta) se produce cuando el mismo vulnera directamente una norma, principio, derecho o garantía establecido en la carta magna En tal sentido, alega que en primer lugar, con independencia de la condición de funcionario de carrera de la recurrente, la cual explicara y probara en el presente proceso, alega que se encuentra en un supuesto, en el que “(…) la condición de salud de la funcionaria exigía su tutela por parte del Estado, bien sea a través de su permanencia en el cargo o su reubicación en otro, cualquiera que fuera la calificación del cargo que ocupaba. Toda vez que por la condición de salud de la recurrente, existía un bien jurídico que debía tutelarse y era la vía de la funcionaria (…). En el mismo orden de ideas, arguye que la recurrente al momento de su ilegal egreso de la Administración, presentaba el siguiente diagnostico: “(…) 1) TIROIDECTOMIA PREVIA POR BOCIO, 2) NODULO TIROIDEO RECIDIVANTE, 3) TIROIDITIS SUBAGUADA, 4) SOBREPESO, 5) ANSIEDAD (…)”. En tal sentido dispone que la recurrente ha presentado un cuadro clínico de ‘Tumor Tiroideo’, desde aproximadamente el año 2007, no obstante alega que tal situación se agravó en el 2008, ameritando tratamiento médico altamente especializado y costoso, tal y como se evidencia de informe médico. De igual forma alega que el tratamiento, los gastos de traslado y de aplicación de terapias ha, debido ser financiado por la empresa de seguros contratada por el ente políticoterritorial querellado. Sin embargo, alega que su representada ha debido realizar un gran esfuerzo para el costo de medicamentos al ser egresada de la Administración. Arguye que “(…) lo más grave de la situación es que en un gesto totalmente inhumano y carente de sensibilidad social, el actual gobernador sin tener motivación alguna ha procedido a dejarla sin el único medio que tiene para hacer frente a su sufrimiento, y sustento por ser madre y sostén de la familia. De manera que al ejecutar la Resolución aquí recurrida, se le privó del ingreso que percibía, aun cuando ello representa una gran injusticia (…)”. Que en la situación de la recurrente hay un bien jurídico tutelado, de mayor jerarquía que debió ser verificado por el órgano al momento de decidir, como lo es el derecho a la Salud y el derecho a la vida previsto en los artículo 43 y 83 de la Carta magna. De igual forma argumenta que la vigencia de los derechos fundamentales, es decir, derechos humanos no es ajena a la función pública, según lo ha venido reconociendo la jurisprudencia al aceptar la vigencia de la inamovilidad de la mujer en estado de gravidez para las funcionarias públicas, y en los derechos humanos de segunda generación, como caso del fuero de los miembros de la Junta Directiva de los Sindicatos, a pesar de su condición de funcionario, para el derecho de sindicación y a la negociación colectiva. Con más razón otro derecho, como el derecho a la salud y a la vida. Alega que la administración al interpretar erróneamente el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurrió en un falso supuesto de derecho al sostener que el cargo que ocupaba la recurrente era un cargo de confianza, por lo cual argumenta que ninguno de los supuestos previstos en la referida norma se desprende que el cargo que ocupaba la parte actora no se subsume en ninguno de los referidos supuesto, toada vez que la misma no trabajaba para el despacho del Gobernador del Estado o de sus direcciones generales, siendo que por el contrario dicha funcionaria prestaba sus servicios para la Comisión de Ambiente, “la cual además tiene una función social y no política o de dirección”. Que no existe instrumento alguno que reglamente o tipifique el cago que ocupaba la accionante como cargo de confianza, lo cual es exigido por el articulo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que en el caso de los Estados y los Municipio, toda la materia de personal es ejercida por el órgano de planificación del ente, el cual depende directamente de la máxima autoridad, por lo que no tiene autonomía de gestión, en consecuencia, debe exigirse la existencia y establecimiento de los instrumentos que rijan la materia de personal, para que la suerte y calificación o derechos de los funcionarios de la institución, no dependan de la única, y exclusiva voluntad del Ejecutivo Estadal. A tal efecto, en su criterio las funciones que ejercía la funcionaria recurrente como ‘Coordinadora’, no se subsumen en la mencionada norma del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la función Pública, las cuales deben ser imprescindiblemente establecida en el texto del acto administrativo, so pena de no poder ser alegadas con posterioridad, lo cual es violatorio del derecho la defensa de la recurrente, y causa la nulidad absoluta del acto recurrido. En tal sentido, alega que en el presente caso la calificación o determinación injustificada y arbitraria que efectuó el acto impugnado, del cargo de “Coordinadora de la Comisión de Economía y Ambiente”, con base al articulo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública fue, producto de una errónea interpretación y aplicación de la citada norma, además del desconocimiento de la condición de funcionario de carrera de la recurrente, que causó una infracción de los artículos 146 de la carta magna y 53 de la ley del Estatuto de la función Pública, lo cual a su modo de ver representa un falso supuesto de derecho, que causa la nulidad absoluta del acto impugnado y así pide sea declarado. Seguidamente la Representación judicial de la parte actora pasó a esbozar lo que a su modo de ver comporta el vicio de Falso Supuesto de Hecho, de la cual adolece la resolución N° 0828, ya tantas veces referida, al sostener erróneamente dos (02) premisas, a saber: la primera que la recurrente no era funcionaria de carrera. En tal sentido arguye que previo a su designación como “Coordinadora en la Comisión de Ambiente”, la recurrente prestó servicios por varios años en FUNDAMIRANDA ente adscrito al Estado Miranda, incluso según alega la representación judicial de la parte actora antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, De igual forma alega dicha representación judicial, que si bien los empleados de las fundaciones, no pueden calificarse como funcionarios de acuerdo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que esa criterio debe ser aplicado al caso en concreto y casos futuro y que en el caso de marras la parte actora presto servicios en años anteriores a dicho criterio más concretamente en 2002 y 2005, por lo que no se le puede desconocer dicho tiempo desempeñado Adicionalmente, alega que existió una continuidad en la prestación de servicios en la Gobernación del Estado Miranda, posterior al nombramiento como funcionario publico en la Administración Estadal, ya que FUNDAMIRANDA, es un ente creado por el anterior, Gobierno del Estado Miranda. Alega además la representación Judicial de la Parte Actora, otro aspecto que a su modo de ver resulta interesante como lo es el derecho al ascenso en virtud de que dicha funcionaria comenzó su carrera en FUNDAMIRANDA como Secretaria Ejecutiva, posteriormente fue promovida al cargo de Asistente Administrativa III, y finalmente es nombrada en la Gobernación como “Coordinadora de la Comisión de Ambiente”, por lo que la falta de acreditación de un concurso para el nombramiento, no implica o niega que la recurrente haya sido designada en su cargo como efectos de su merito recabado en la permanencia dentro de la Administración Pública Descentralizada. Así las cosas, arguye dicha representación que la administración en dicho acto administrativo estima erróneamente, que la recurrente realizaba labores que pueden ser calificadas como de un cargo de confianza, en tal sentido alega que el acto administrativo impugnado en su tercer considerando atribuye erróneamente a su representada, la realización de actividades que no estaban contempladas en las funciones que realizaba, que por el contrario sus funciones eran de “…llevar registro del Personal, Hacer la programación de cursos de Capacitación, Hacer el control de los proyectos en ejecución…”. Por último, afirma que la Administración estimó erróneamente que la recurrente no era funcionaria de carrera y que la funciones que ésta ejercía, -que no menciona-, eran subsumibles en el referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo ello a los fines de afirmar que la recurrente ocupaba un cargo de confianza y era funcionaria de libre nombramiento y remoción, afirmando en consecuencia, unos hechos que son falsos, lo cual arroja la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y así solicita que se declare. Alegando que su representada posee un “estabilidad provisional”, de acuerdo con el criterio establecido por la corte segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de agosto de 2008 en el Expediente: AP42-R-2007-0007-000731, relativo a la ausencia de concurso para el ingreso a la Administración Pública. En tal sentido afirma que la Administración erró al desconocer los derechos de la recurrente, pues en el supuesto que se demostrase la inexistencia de la realización de un concurso público previo a su nombramiento, no indica que ésta deba ser calificada como funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuando su situación no se subsume en los supuestos previstos en Ley del Estatuto. Aduce que el referido acto administrativo es de ilegal ejecución, y en tal sentido comenta “…que el acto administrativo es un acto de ilegal ejecución, toda vez que, choca con las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la función pública, con la vigencia de los derechos humanos, del derecho a la salud y a la vida, y que además, es un acto que tiene como objeto una violación de las facultades regladas, cuya nulidad se encuentra sancionada en el numeral tercero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que alude a actos cuyo objeto es de ilegal ejecución, lo cual causa su nulidad y así pide que sea declarado. Finalmente, solicita que en el supuesto negado que este despacho estime que no puede ser reincorporada al cargo que ocupaba, solicitan que se ordene su reincorporación a otro cargo de igual jerarquía. II DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO INPUGNADO DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Solicita la representación Judicial de la parte actora, que, con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Acción de Amparo Cautelara los fines de que se acuerde la suspensión de los efectos de la Resolución N° 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, dictado por el ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, en su condición de Gobernador del Estado Miranda, al considerar que dicha resolución viola el Principio de Legalidad, al Derecho a la Vida y a la Salud de la recurrente. En tal sentido y de acuerdo a sus dichos, se justifican los extremos para su procedencia a saber el fumus boni iuris o presunción de buen derecho que la funcionaria fue removida y retirada de la Administración sin considerar su estado de salud, “vulnerando en consecuencia su derecho a la salud y a la vida.”. Arguye que se agrava la situación considerando que la Resolución N° 0828, califica el cargo que ejercía la accionante como de confianza, y en consecuencia dispone que la recurrente era funcionaria de libre nombramiento y remoción, pero omite siquiera mencionar, evidenciado una errónea aplicación del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Del mismo modo, afirma que dicha resolución califica el cargo como de confianza, sin expresar en que instrumento se encuentra calificado el cargo que ejercía la accionarte como de confianza, según lo exige el artículo 53 ejusdem. En cuanto al segundo de los requisitos el periculum in mora, o presunción de daño no reparable por la sentencia definitiva, alega la parte actora que ha establecido la jurisprudencia que el mismo se satisface con la prueba de la presunción de buen derecho, toda vez que, de la constatación de la de la violación o amenaza de lesión de algún derecho constitucional, surge el deber ineludible del sentenciador, actuando en ejercicio de la jurisdicción constitucional, de evitar la continuidad o lesión de los derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, solicita que este juzgador se sirva declarar con lugar el presente amparo cautelar y en consecuencia se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que se decida sobre el fondo del presente recurso contencioso Administrativo funcionarial. III DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Finalmente, la representación judicial de la parte actora solicita a su vez en el mismo escrito libelar una Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado hasta que se decida el recurso contencioso administrativo funcionarial de forma subsidiaria en el supuesto que se declare improcedente el Amparo Cautela, ello fundamentado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela. A tal efecto, alega la existencia de suficientes elementos que demuestran la presunción de buen derecho que sostiene el presente recurso, toda vez que el acto administrativo impugnado incurrió en violación de las normas que rigen la función pública, desconociendo los derechos constitucionales de la recurrente de forma arbitraria e injustificada. En tal sentido, alega que respecto del requisito del periculum in mora, o presunción de daño no reparable por la sentencia definitiva puesto que en el caso de marras “(…) es de difícil control con los recursos que le permitan hacer frente al tratamiento de su enfermedad, la cual se ha agravado por el estado de angustia y necesidad, de hecho ha tenido que vender algunos bienes para ello y para su subsistencia (…)”. Sostiene, que “(…) todo ello puede conllevar al agravamiento de su situación que puede deteriorar su salud o comprometer su derecho a la vida, todo lo cual no podrá ser reparado por la sentencia definitiva, pues los derechos enunciados, como derechos humanos no pueden ser reparados por una indemnización (…)”. Por otra parte, dispone en su escrito de solicitud que adicionalmente a establecido la jurisprudencia otro elemento que debe ser revidado por el sentenciador a los fines de decidir sobre la procedencia de las medidas cautelares, como lo es la ‘ponderación de intereses’, a decir de la parte actora criterio que afianza la procedencia de la medida, ya que según la parte actora la reincorporación de la accionante al cargo que ocupaba o a otro similar hasta que se emita una sentencia definitiva, no ocasionará a la Gobernación ninguna carga o perjuicio, ya que en el acto impugnado en forma laguna se afirma que la recurrente haya incumplido las funciones de su cargo. Asegurando que “(…) la separación del cargo, el retiro de la Administración, la ausencia de un salario, del seguro medico, son susceptibles de causar daños irreparables a la accionante, algunos muy graves, imprevisible e irreparable (…)”. Por último explanó que en virtud de las razones expuestas solicita a este juzgado se sirva decretar una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, hasta tanto se decida sobre el fondo del presente asunto. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en tal sentido, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y El Estado Bolivariano de Miranda, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar. II.- Determinada como ha sido la competencia de este Tribunal Superior para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Administrativo impugnado, pasa seguidamente este Órgano Jurisdiccional a decidir acerca de la admisibilidad del mismo, y a tal efecto observa: Con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los establecidos en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a excepción de la caducidad, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en tal sentido pasa a hacerlo en la presente oportunidad. Ello así, observa este sentenciador, que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representado, que no hay cosa juzgada y que no existe un recurso paralelo, razones por las cuales, este tribunal ADMITE preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara. En el mismo orden de ideas, dado que el recurso contencioso administrativo funcionarial de autos se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, debe señalarse este sentenciador además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Emery Mata Millán) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir los recursos, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, reconoce su competencia para conocer del amparo constitucional cautelar ejercido en la presente causa en primer grado de jurisdicción y, así se declara. III.- Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia o no de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, incoado, y al respecto observa lo siguiente: Primeramente, resulta pertinente e insoslayable para este Juzgador, analizar las causales de procedencia de la medida de amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: Marvin Sierra, dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción, exponiendo: “(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…).”- Resaltado de este Tribunal Superior-. Del criterio anteriormente transcrito, se desprende que para la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, es necesario el cumplimiento de los requisitos señalados en la decisión citada up supra, esto es, el fumus boni iuris, cuya verificación trae consigo el periculum in mora. Ahora bien, a los fines de que este Tribunal se pronuncie respecto de la procedencia, o no de la presente acción de amparo constitucional cautelar, resulta necesario, señalar lo alegado por la parte accionante en la presente acción. Ello así, éste sostiene en su escrito que “(…) la funcionaria fue removida y retirada de la Administración, sin considerar su grave estado de salud, vulnerando en consecuencia su derecho a la salud y a la Vida. Lo cual se agrava, considerando que la Resolución N° 0828, califica el cargo que ejercía la accionante como de confianza, y en consecuencia postula que la recurrente era funcionario de libre nombramiento y remoción, pero omite siquiera mencionar, evidenciando una errónea aplicación del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).” Así las cosas, observa esta sentenciador que la representación judicial de la parte actora, en amparo denunció la violación del derecho a la salud y el derecho a la vida, los cuales se encuentran establecidos en los artículos 83 y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma fundamenta en los artículos 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la función Pública, no especificando así en que consiste la presunta violación o vulneración de dichos derechos constitucionales derechos estos que fueron presuntamente vulnerado por el ciudadano Gobernador Henríquez Carriles Radonski, mediante la ya tantas veces mencionada resolución N° 0828, en la cual removió y retiro del cargo a la parte presuntamente agraviada. Ahora bien, sostiene la presunta agraviada, la violación del derecho a la salud, contemplado en el artículo 83 del texto constitucional, en el entendido que la parte presuntamente agraviante no [consideró] “(…) su grave estado de salud, vulnerando en consecuencia (…)”, el derecho bajo análisis, a raíz de haber sido removida por parte del presuntamente agraviante, situación ésta que la ha privado de los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades básicas, así como, costear las medicinas. Respecto al derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser protegido por encontrarse en franca conexión con el primigenio derecho a la vida y a la dignidad humana, lo cual no significa solamente el derecho a acometer acciones para eliminar la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida. Ante tal planteamiento, observa este sentenciador, que si bien rielan a los folios 27 y 28 del expediente, copias fotostáticas de los anexos que acompañan la querella, donde se observan sendos certificados de incapacidad de fechas 02/06/2008 y 13/06/2008, respectivamente suscritos por el Dr. Baltasar, especialista en psiquiatría, perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la accionante, durante los períodos de Incapacidad correspondiente al 15 de mayo de 2008 hasta el 22 de mayo de 2008 y el segundo desde el 29 de mayo de 2008 al 12 de junio de 2008, presuntamente certificados por dicho Instituto Venezolano, el último certificado de incapacidad, dispone que la ciudadana Olga Chacon debía reintegrarse al trabajo el día 13 de junio de 2008, se observa que posteriormente en fecha 22 de diciembre de 2008, fue removida y retirada del cargo que ejercía en dicho ente político territorial recurrido. Siendo ello así, de lo expuesto supra permite a este sentenciador, afirmar que dichos reposos fueron cumplidos y respetados por la administración, por en de dichos certificados no constituyen suficientes elementos de convicción que logren fundamentar la existencia del fumus bonis iuris, en virtud que la actuación de la administración fue realizada con posterioridad al último reposo consignado por la parte presuntamente agraviada. Respecto de la presunta violación del Derecho a la Vida, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce como derecho humano fundamental el derecho a la vida, previsto en el artículo 43. Asimismo, el derecho a la salud del ciudadano está concebido como parte del derecho a la vida, a la luz de la norma prevista en el artículo 83 eiusdem; de manera que el Estado está en la obligación de ofrecer y garantizar los susodichos derechos, es decir, el Estado en modo alguno se obliga a que sus conciudadanos no se enfermarán, pero si así sucede, está en el deber de proporcionar la asistencia médica necesaria para el restablecimiento de la salud, máxime cuando se encuentran sometidos de alguna manera a la custodia del Estado, de tal suerte que ante la identidad jerárquica de los bienes jurídicos protegidos, debe prevalecer el que demande mayor atención atendidas las circunstancias particulares del caso. En el caso de marras, se observa como en efecto la ciudadana OLGA MERCEDES CHACÓN MORILLO, fue notificada de la resolución 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, y notificada en fecha 05 de enero de 2009, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de “Coordinadora de la Comisión de Economía y Ambiente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda” tiempo después de sus incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en tal sentido no se demuestra de que forma la administración violo o vulnero el referido derecho a la vida. Ahora bien, respecto de la violación de los artículos 21 y 53, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, debe indicar este Juzgador, que en sede Constitucional, le está vedado al juez pronunciarse sobre alegatos que conlleven al análisis de normas de carácter legal, pudiendo conocer sólo de las presuntas violaciones directas de derechos Constitucionales, y por tanto, únicamente se pueden analizar normas de tal rango. Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001 (Caso: Inversiones Kingtaurus, C.A.), con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, señaló lo siguiente: “(…) en el presente caso la parte actora invoca como fundamento de su acción la violación de una prolija cantidad de normas de orden legal para de allí derivar la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Esta práctica o forma de ejercer la acción de amparo no resulta aislada o excepcional, antes por el contrario, ha venido observando esta Sala que la misma se ha convertido en el modo más frecuente de ejercer este tipo de acción, lo cual obliga a formular un llamado de atención al foro jurídico y en especial a los abogados que frecuentemente hacen uso de este medio procesal, para que se tenga presente que a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con la norma constitucional que se denuncia como conculcada. Tener presente lo anterior contribuiría a evitar no solo las posibilidades de fracasar al momento en que sea decidido el asunto sino también a evitar que este alto Tribunal distraiga inútilmente su tiempo examinando materias que escapan al ámbito propio de su jurisdicción. En este orden debe insistirse que la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad. Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional (…)”. (Subrayado de este Tribunal Superior). En términos similares, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar los límites del Juez Constitucional cuando la acción de amparo constitucional es ejercida conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, se pronunció, mediante sentencia Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, en los siguientes términos: “(…) Ahora bien, esta Corte observa que en los casos de interposición conjunta de recurso de nulidad y la pretensión de amparo constitucional, este último tiene naturaleza instrumental, como medida cautelar, por lo cual no le esta permitido al Tribunal a quo ni a esta Corte, antes de dictarse sentencia en la causa principal, avanzar opinión sobre lo que comprende materia del fondo del proceso, en virtud que ello resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro Estado de derecho. Tal como lo ha señalado esta Corte en diversos fallos, el amparo interpuesto conjuntamente con una demanda de nulidad de un acto, lo que busca es determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales más allá de la mera legalidad acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía de amparo donde lo que se persigue es la constatación, por vía de presunciones que se está en presencia de una lesión a un derecho constitucional más allá –repite- de la mera legalidad del acto administrativo (…)”. (Subrayado de este Tribunal Superior). Como se establece en las sentencias precedentemente transcritas, la finalidad del procedimiento extraordinario de amparo constitucional ejercido de forma cautelar, es el restablecimiento de la situación jurídica infringida, como consecuencia de la violación directa de derechos y garantías constitucionales. En virtud de lo expuesto y examinados como han sido los argumentos presentados por la parte presuntamente agraviada, este Juzgador, visto que la pretensión de la parte actora es su reincorporación al cargo que venia desempeñando y para ello se requiere efectuar un análisis de los artículos 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función pública a que hace referencia en su escrito libelar, y visto que para entrar a determinar dicho derecho presuntamente vulnerado como sea señalado a lo largo de la presente decisión esto se encuentra vedado al juez en sede constitucional, pues sería descender al análisis de normas de rango legal, resulta concluyente para este decidor en sede constitucional cautelar que no se evidencia una presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, al no desprenderse de autos el fumus boni iuris constitucional, el cual es uno de los requisitos indispensables para la procedencia del amparo constitucional, resulta innecesaria la revisión y análisis del periculum in mora, razón por la cual, este Tribunal desestima los argumentos presentados y en consecuencia, declara improcedente la solicitud de amparo constitucional, interpuesta de forma cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por violación del derechos constitucionales a la vida y el derecho a la salud. Así se declara. Finalmente este sentenciador pasa analizar el requisito de admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, referido a la caducidad, y observa que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, no es evidente la caducidad de la acción, por lo que el recurso interpuesto debe ser admitido, y así se declara. IV.- Declarada improcedente la acción de amparo constitucional, y por cuanto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, fundamentado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial, este órgano jurisdiccional se pronunciará sobre dicha solicitud de medida cautelar en cuaderno separado que se ordena abrir a tales efectos. Conforme a lo establecido en el décimo primer (11°) aparte del artículo 21 ejusdem, así se declara IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA, para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, por la ciudadana OLGA MERCEDES CHACÓN MORILLO, titulares de las cédulas de identidad N°.6.162.238, debidamente asistida por el abogado Gerson José Ricas Rivero, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 90.706, contra del Estado Bolivariano de Miranda por órgano de su Gobernación en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Resolución N° 0828 de fecha 22 de diciembre de 2008, dictado por el ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, siendo asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y recibida en fecha 03 de abril de 2008. 2.- ADMISIBLE el referido recurso contencioso administrativo funcionarial. 3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional cautelar. 4.- SE ORDENA citar a la Procuradora General del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 60 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el Artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Relimitación y. Transferencia de Competencias del Poder Público, Así como de conformidad con lo dispuesto en Artículo 5, literal “C” de la Ley de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo contemplado en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir de vencidos los quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la cual se entenderá citada, conforme al artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 4.1.- De conformidad con el encabezado del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignarse el expediente administrativo del querellante dentro del ya señalado lapso de contestación a la querella, el cual debe contener todas las actuaciones concernientes al mismo, debidamente certificadas y foliadas en forma cronológica y consecutiva. 4.2.- Se ordena notificar al Ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda el ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, de la presente decisión. 4.3.- Se ordena notificar a la parte actora de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 251 del Código de Procedimiento civil. 4.4.- De conformidad con el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá consignar compulsa para la citación de la Procuradora General del Estado Bolivariano de Miranda, Así como las copias requeridas para la apertura del cuaderno separado, mediante el cual se pronunciara de la medida cautelar de suspensión de efectos. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez, La Secretaria, EDWIN ROMERO CHERYL VIZCAYA En fecha (16/06/2009), siendo las (10:30 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 163-2009.- LA SECRETARIA CHERYL VIZCAYA Exp. Nº 1155-09