TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METRPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 05 de junio de 2009
198° y 150°

PONENTE: JUEZA RENEE MOROS TRÓCCOLI
Resolución Judicial Nro. 078- 09
Asunto Nro. CA-775-09-VCM

Visto el recurso de Apelación interpuesto por la Abogados YHONY JOSE GONZALEZ RAMIREZ Y MILDRED TORREALBA ZAVARSE en su carácter de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Centésimo Cuarto (104º), del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 2 de mayo de 2009, en la causa seguida al ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, conforme a la cual, aplicó a normativa del procedimiento especial conforme a lo pautado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en relación con el artículo 12 eiúdem , todo ello en el lapso expresamente establecido en el artículo 79 de la citada ley; desestimó la calificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL, prevista y sancionada en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al no estar plenos los elementos objetivos y subjetivos de tipo penal, a saber, conducta, resultado y consideró que la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el imputado, es improcedente, por considerar que no se encuentra plena exigencia del artículo 250, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, acogiéndose a la potestad conferida en el artículo 89 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida de Violencia, impuso en contra del ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, en la modalidad de caución juratoria, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 259 eiúsdem, y ordenó su LIBERTAD INMEDIATA. Esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 08 de mayo de 2009, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal a quo, por los Abogados YHONY JOSE GONZALEZ RAMIREZ Y MILDRED TORREALBA ZAVARSE en su carácter de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Centésimo Cuarto (104º) respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de mayo de 2009, en la causa seguida al ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS.

El Juzgado a quo libró boleta de emplazamiento en fecha 8 de mayo de 2009, a la Abogada. ELIANA MORA PAEZ, Defensora Pública Sexta Penal en materia de Violencia Contra las Mujeres del Área Metropolitana de Caracas defensora del ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, y ésta se dio por notificada en fecha 18 de mayo del 2009.

En fecha 19 de mayo de 2009, la mencionada defensora consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 25 de mayo de 2009 se recibieron las presentes actuaciones en este Tribunal Superior Colegiado, procedentes de la Unidad de recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, asignándoseles en el Libro Nro. 4 de Entrada y Salida de Asuntos, la siguiente Nomenclatura: CA-775-09 VCM, y previa Acta que se levantó al efecto, se designó ponente a la Jueza Integrante de esta Sala, RENÉE MOROS TRÓCCOLI, quien con tal carácter suscribe la presente.

En fecha 28 de mayo de 2009 este Tribunal Superior Colegiado, decidió admitir el recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión del Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede.

Pasa seguidamente esta Alzada a decidir el recurso.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 29 al 36 del cuaderno de apelación, signado con la nomenclatura CA-775-09 VCM (nomenclatura de esta alzada) Recurso de apelación, interpuesto por los Abogados YHONY JOSE GONZALEZ RAMIREZ Y MILDRED TORREALBA ZAVARSE en su carácter de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Centésimo Cuarto (104º) respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de mayo de 2009, en la causa seguida al ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS.en los siguientes términos:

“… En el presente caso, se observa que en data 02-05-09 el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de la celebración de la Audiencia Oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó desestimar la calificación Jurídica atribuida por parte de ese Representase Fiscal al ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, por la comisión del delito de Violencia Sexual previsto y Sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por considerar que dicho tipo penal no se subsumía típicamente en la conducta presuntamente desplegada por el supra mencionado imputado.
Este orden de ideas, la honorable Juez obvió que la procedencia de las Medidas Cautelares previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, deben concurrir los supuestos establecidos en el indicado artículo 250 del citado Texto Adjetivo Penal, entendiéndose el primero de ellos como la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, por lo que solo cuando los supuestos de otra medida menos gravosa el Tribunal podrá decretar las mismas. En razón de ello el Ministerio Público se pregunta ¿Sobre la base penal del honorable Tribunal decretó medida cautelar al imputado si desestimó la Precalificación Jurídica atribuida a este por parte de quien suscribe, no otorgándole ninguna otra?.
Aunado a ello considera este despacho que la Juez desestimó el Principio de proporcionalidad, contemplado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que siendo el delito de Violencia sexual, o en todo caso el Acto Carnal con victima especialmente vulnerable en razón de la edad, de naturaleza GRAVE, ya que la consumación del mismo, va en detrimento de la sexualidad y más aún si se trata de una adolescente, por lo que la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en proporcional a la gravedad del hecho objeto del presente Recurso.
Dicho lo anterior, es por lo que Ministerio Público pesaroso de la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, considera que si están dados los supuestos para decretar la Privación Judicial Preventiva de libertad contra el ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, toda vez que como se explanó en la Audiencia de presentación de Detenidos, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en todos sus numerales, así como los extremos del artículo 251 en sus numerales 2 y 3 y parágrafo primero y todos los extremos del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal y no así una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, lo cual causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano quien tiene la obligación de satisfacer las demanda de seguridad social.
… Por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que este representante Fiscal, solicita muy respetuosamente sea admitido el presente Recurso y en consecuencia: PRIMERO: se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, SEGUNDO: en virtud de la declaración realizada por la Víctima de la presente causa y visto que de la misma se desprende que efectivamente hubo una relación sexual, no dejando claro lo manifestado ante el órgano aprehensor, en cuanto a la coacción recibida por el imputado para lograr el hecho, es por lo que este Despacho, observando que el hecho encuadra en el tipo penal de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE EN RZAÓN DE LA EDAD, delito establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Libre de Violencia, que este Despacho solicita que sea admitida dicho tipo penal y TERCERO solicitó que se declara con la lugar la Medida de Privación Judicial de Libertad..”.

DE LA CONSTESTACIÒN DEL RECURSO

En fecha 19 de mayo de 2009, la abogada ELIANA CAROLYN MORA PAEZ en su carácter de adscrita la Unidad de Defensa Pública Penal con competencia Especial en los Delitos de Violencia Contra la Mujer, y defensora del ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“… Entiende la defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema penal Actual el estado de libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad provisionalmente en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha medida Cautelar, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.
En virtud de lo antes expuestos y tomando en consideración lo Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad consagrado en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea declarado SIN LUGAR la presente apelación y solicitud de Medida Judicial Privativa de libertad.
En el presente caso no se encuentran llenos lo extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida estimar que el ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, sea autor o participe en el delito que le ha imputado la representante del Ministerio Público, en virtud de que únicamente existe una acta policial de aprehensión que nada aporta.
… Por todos y cada uno de los razonamientos anteriores, es por lo que respetuosamente se requiere a la honorable Corte de apelaciones que ha de conocer, se agregue y se admita la contestación al recurso por el Ministerio Público, y se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto solicitud que se hace por cuanto la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, el 02-05-09, es suficiente para garantizar las resultas de la investigación…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de mayo de dos mil nueve (2009), el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

“… Primero: Se aplique la normativa del procedimiento especial conforme a lo pautado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Libre de Violencia, en relación al artículo 12 eiusdem, todo ello en el lapso expresamente establecido en el artículo 79 de la citada Ley SEGUNDO: se desestima la calificación jurídica de violencia sexual, prevista y sancionada en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al no estar plenos lo elementos objetivos y sujetivos de tipo penal, a saber: conducta, medio, resultado y dolo. CUARTO: En cuanto a la medida judicial privativa preventiva de libertad, la misma es improcedente, ya que no se encuentra plena la exigencia del artículo 250, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso en contra del ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, en la modalidad de caución juratoria, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo acogiéndose a la potestad conferida en el artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se dicta en contra del ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en la modalidad de caución juratoria prevista en el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 259 eiusdem, por lo que deberá cumplir un régimen de presentaciones ante la Oficina de Presentación de Imputado de este Circuito Judicial Penal una vez cada ocho días, así como cumplir con las obligaciones contempladas en el artículo 260 del mencionado Código. Advirtiendo que esta medida es por un plazo de cuatro (4) meses, salvo que se solicite la prorroga o se presente el respectivo acto conclusivo…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En cuanto al punto de impugnación, esta Sala observa:

El Juzgado a quo, consideró que para el momento procesal de la realización de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no existían elementos suficientes para dar por acreditado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la referida Ley, en perjuicio de la adolescente denunciante, por cuanto se llevó a la referida audiencia como elementos de convicción de imputación, únicamente el dicho de la misma, sin que exista un elemento adicional que permita comprobar las circunstancias relacionadas con los elementos normativos del referido tipo penal, específicamente lo relacionado con la violencia que presuntamente ejerció el imputado contra la adolescente denunciante.

De tal forma que este Tribunal Superior Colegiado, estima que no le asiste la razón al Ministerio Público, por cuanto, en el momento procesal de la audiencia establecida en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se encuentran llenos los extremos exigidos por el citado artículo 93 y 250 del Código Orgánico Procesal, aplicable por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la ley especial, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado ADALBERTO MALEIWAJE FERNÁNDEZ VIVAS, toda vez que el dicho de la adolescente denunciante constituye un solo elemento de convicción respecto de la acreditación del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley especial que rige la materia, toda vez que si bien es cierto que el imputado admite haber sostenido relaciones sexuales con ésta, su declaración no puede ser considerada como una confesión calificada, toda vez que se le imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL que exige la violencia y/o amenazas ejercidas sobre la victima para que ésta acceda a un contacto sexual no deseado que incluya la penetración y en este caso, el imputado niega esa circunstancia, y no existe otro elemento que adminiculado al dicho de la denunciante permita dar por acreditado para el presente momento procesal el delito imputado por el Ministerio Público, esto por cuanto, tal y como lo señaló la jueza de la recurrida, si bien es cierto que la declaración de la adolescente denunciante es fundamental para determinar la posible comisión de este tipo de delitos, su dicho genera dudas, toda vez que no es claro, y para establecer a manera de certeza una calificación jurídica que implica la privación de libertad del imputado en los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el dicho de la victima debe ser coherente y claro.

En dicho análisis la Jueza de la recurrida cumplió con el deber de motivar su decisión, bajo los parámetros establecidos en el artículo 93 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial.

Ahora bien, estudiado el punto de impugnación observa este Tribunal Superior Colegiado que efectivamente existe una incongruencia, como lo alegan los recurrentes, en el pronunciamiento de la Primera Instancia, referido a la imposición de la medida cautelar de caución juratoria que somete al imputado a un régimen de presentaciones cada ocho (8) días por el tiempo que dure la investigación y el señalamiento de la recurrida donde se expresa que la medida de privación judicial preventiva de libertad es improcedente toda vez que no se encuentra plena la exigencia del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo esto así, la incongruencia deriva del hecho cierto de señalar expresamente que no se estima acreditado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y sin embargo se pasa a imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, siendo que los supuestos que se sustituyen con dicha medida cautelar, a tenor de lo pautado en el encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, son los que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, a saber: hecho punible acreditado y suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor del mismo, consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y aplicables por remisión expresa del artículo 64 y 92 de la Ley especial.

En conclusión de lo anterior y a tenor de lo pautado en el único aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, al contrario de establecer una decisión de privación de la libertad del imputado, modifica la decisión recurrida a favor de éste, pues no le estaba dado a la jueza del a quo dictar una medida cautelar contra el imputado, si en la valoración de los elementos de convicción que le fueron traídos a la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no le resultaron suficientes para dar por acreditado el delito imputado por la Fiscalía, como lo es, el de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 eiusdem y en tal sentido REVOCA el pronunciamiento contenido en el Considerando CUARTO de la recurrida, conforme al cual se impuso al imputado de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y ordena que se mantenga su libertad bajo el cumplimiento de las medidas de protección y seguridad que le fueron impuestas por el a quo.

Por último, el Tribunal debe señalar a los representantes del Ministerio Público que ejercieron el recurso de apelación contra la recurrida que en lo sucesivo deberán abstenerse de utilizarse un lenguaje soez y expresiones inadecuadas, tales como las que se observan a los folios 33 al 36 de su escrito recursivo, contra los jueces y juezas cuyas decisiones impugnen, en razón del respeto que le deben a dichos funcionarios y funcionarias en el ejercicio de su función.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Colegiado, considera que lo procedente y ajustado en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por los representantes del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, DECLARA SIN LUGAR la apelación ejercida por los abogados YHONY JOSE GONZALEZ RAMIREZ Y MILDRED TORREALBA ZAVARSE en su carácter de Fiscal titular y Fiscal auxiliar Centésimo Cuarto (104º), del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 2 de mayo de 2009, en la causa seguida al ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, conforme a la cual, decidió la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el imputado, es improcedente, por considerar que no se encuentra plena exigencia del artículo 250, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso en contra del ciudadano ADALBERTO MALEIWAJE FERNANDEZ VIVAS, medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, en la modalidad de caución juratoria, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 259 eiúsdem, ordenando su libertad inmediata, y actuando sobre la base del artículo 442 único aparte eiusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, REVOCA el pronunciamiento contenido en el Considerando CUARTO de la recurrida, conforme al cual se impuso al imputado de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y ordena que se mantenga su libertad bajo el cumplimiento de las medidas de protección y seguridad que le fueron impuestas por el a quo,

Regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTE,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMÉNEZ GIULIANI
Ponente

EL SECRETARIO,

DAMIÁN SIMON YEPEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO,

DAMIÁN SIMON YEPEZ

NAA//RMT/TJG/dsy/smgm.-
Asunto N°. CA-775- 09-VCM