TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
SALA DE JUICIO

Con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda establecido que el presente procedimiento de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, interviene las personas como partes y apoderados.

SOLICITANTE: MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-13.511.885 y domiciliada en la población de Aguasay, Municipio Aguasay, estado Monagas.
ABOGADA ASISTENTE: Abg. ANA ROSA GIL OLIVEROS en su carácter de Defensora Pública Segunda de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.
APODERADA JUDICIAL: ABG. NORMA TINEO NAVARRO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el no. 64.264 y de este domicilio.
ADOLESCENTE y NIÑO: (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), venezolanos, estudiantes, de doce (12) y siete (7) años de edad respectivamente y de este domicilio.
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA
EXPEDIENTE: 18.766-2008.-

I

El presente procedimiento se inicia mediante escrito de demanda presentada ante este Tribunal en fecha 24-04-2008 por la ciudadana MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ, asistida de la Abg. ANA ROSA GIL, Defensora Pública Segunda, siendo admitida en fecha 29-04-2008, conforme al procedimiento establecido en decisión de fecha 27-04-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
El 20-05-2008 el ciudadano Darwin Abreu, en su carácter de alguacil de este Tribunal, consignó boleta de citación del demandado, ciudadano RAMON RAFAEL GUATARAMA, dando cuenta al Tribunal que le fue imposible la citación personal (f. 19), requiriendo la parte actora, mediante diligencia de 21-05-2008 se librare nueva boleta de citación acordándose lo solicitado por auto de fecha 03-06-2008.
En fecha 25-06-2008 se verificó la citación del ciudadano RAMON RAFAEL GUATARAMA, quien asistido de la abogada en ejercicio NORMA TINEO NAVARRO, arriba identificada, solicito la expedición de copias certificadas por cuanto las mismas no le fueron entregadas junto a la citación lo cual consideraban una violación al derecho a la defensa (f. 23). En esta misma fecha el requerido confirió poder apud-acta a la profesional del derecho que le asiste (f. (24).
La Abg. NORMA TINEO NAVARRO con el carácter acreditado en autos en fecha 01-07-2008 apelo del auto de admisión de la presente causa por considerarla contraria a la ley y a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30-05-2008, ya que en el mismo se conminaba a su representado para hacer entrega de sus hijos a la progenitora de los mismo sin que se oyera la opinión de los niños conforme a lo establecido en el artículo 80 de la LOPNA constituyendo así una violación a sus derechos, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa; oponiéndose así a la intimación realizada por este Tribunal solicitando de este tribunal considerara el Interés Superior de los niños antes mencionados a fin de tomarse una nueva decisión. Acompañó a su escrito de originales de las constancias de estudios de los niños (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), correspondientes al año escolar 2007-2008 expedida por la U.E.P “Lino de las Mercedes Valle” de esta ciudad de Maturín (f. 29/30) y de copia simple de la sentencia de fecha 30-05-2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la causa signada con el no. 08-0256 (f. 33/51).
Siendo la oportunidad correspondiente para efectuarse la entrega de los niños (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), por parte del padre a su progenitora, se anunció el acto con las formalidades de ley, habiendo comparecido las partes y aperturada la audiencia, oído los alegatos de la apoderada judicial de la parte requerida, quien manifestó que su representado no haría entrega de los niños antes referidos en virtud de que este no ejercía la custodia de lo mismos en forma ilegal, sino que por el contrario había sido la madre quien los abandono para irse a trabajar a la ciudad de Caracas, asimismo solicitó se oyeran las opiniones de los niños y pidió se oficiara al Colegio donde los niños cursaban sus estudios, para que informarán del inicio de estudios de los hermanos (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE),. Seguidamente la parte actora ratificó en todas y cada una de sus partes que se le restituyera la custodia de sus hijos ya que no existía ningún procedimiento o prueba que la descalificara para continuar en el ejercicio de la custodia de los niños, igualmente solicitó se oyeran los niños a los fines de velar por sus derechos, y requirió las evaluaciones psiquiatricas a todo el grupo familiar a fin de evitar las manipulaciones psicológicas de sus hijos. Concluidas las exposiciones de las partes este Tribunal acordó: Oír la opinión de los niños para el día 02-07-2008 a las 2:00 p.m. y dar inicio a las evaluaciones para el día 07-07-2008 a las 2:00 p.m., quedando aperturado un lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Se ofició a la Unidad Educativa “Lino de las Mercedes Valles” en esta ciudad de Maturín a los fines de que informaren sobre la fecha en los niños (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), fueron inscritos en la institución y, por último, se acordó expedir copias simples de la presente acta a las partes (f. 52/53). Se libró oficio No. 15.408.
De conformidad con el artículo 80 de la LOPNA se oyeron las opiniones de los niños (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), (f. 55).
En fecha 08-07-2008 este Tribunal en virtud de lo alegado por la parte requerida y conforme a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán en la cual se estableció como doctrina vinculante el contenido de la sentencia referida a los juicios por Restitución de Guarda y cuyo objeto era el restablecimiento del ejercicio de la guarda de los hijos que en forma indebida eran retenidos por uno de sus progenitores no llamado a ejercer la guarda o por terceros sean familia de origen o no; al artículo 390 de la LOPNA como base se sustenta la figura jurídica de la retención del niño, niña o adolescente; que en la sentencia antes mencionada la Sala indicó que la ley no consagró un procedimiento especial para hacer efectiva la Restitución por lo cual existían diversos criterios en los distintos Tribunales de Protección del país, estableciendo la referida Sala que tramitar la petición de Restitución de Guarda a través de un procedimiento desvirtuaba la esencia de la urgencia, lo cual significaba la restitución y habiendo admitido la presente acción apegado a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional no violó derecho o garantías constitucionales del requerido, considerando que la abogada recurrente no representaba los derechos de los niños (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), ya que dicho ejercicio solo lo ejercían los progenitores en razón del ejercicio de la Patria Potestad y en concordancia con el artículo 341 del Código de procedimiento Civil como norma supletoria a aplicar en los casos de niños, niñas y adolescentes, dispone que solo es procedente el recurso de apelación cuando no se admita la demanda lo cual no era el caso de estudio, en razón de lo cual este Tribunal no admitió la apelación formulada por la Abg. NORMA TINEO en su carácter de apoderada judicial de la parte requerida (f. 58).
Aperturada la fase probatoria en fecha 08-07-2008 la Abg. NORMA TINEO NAVARRO con el carácter acreditado en autos consignó escrito de pruebas mediante el cual: reprodujo el mérito de las actas, actos, autos y documentos cursantes en la presente causa; promovió las documentales consistentes de las actas de nacimientos presentadas por la parte actora inserta a los folios 5 y 6, promovió expediente signado con el no. 17.999 de nomenclatura interna de este Tribunal con motivo del juicio por Privación de Responsabilidad de Crianza incoado por el ciudadano RAMON RAFAEL GUATARAMA contra la ciudadana MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ, promovió los documentos emitidos por las consejeras de protección del niño y del adolescente del Municipio Maturín-estado Monagas (f. 61) y las testimoniales de los ciudadanos: VIENA PERNIL, ERNESTO RAMÓN GUEDEZ, MIGUEL ANGEL URBANO RONDON y RICHARD EUCLIDES BASTARDO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad No. V.-3.731.731, V.-10.833.119, V.-15.813.634 y V.-14.338.370 respectivamente y de este domicilio. Siendo admitido en fecha en fecha 08-07-2008.
En esta misma fecha 08-07-2008 la ciudadana MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ asistida de la Abg. ANA ROSA GIL en representación de los derechos de sus hijos consignó escrito de pruebas, siendo admitidas en fecha 08-07-2008, en el cual promovió las documentales siguientes: convocatoria librada por la Defensora Pública Segunda en materia de Protección de Niños y Adolescentes del estado Monagas de fecha 07-04-2008 (f. 66); Constancia de residencia de recién data y emanada del Registro Civil del Municipio Aguasay (f. 67); constancia de estudios de los niños (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), de fecha 02-07-2008 expedidas por el grupo escolar “Antonio Ciliberto Pérez” Aguasay-estado Monagas (f. 68/69); copia del expediente No. 16F150444-2008 de delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia así como de informes psicológicos (f. 70/101).
En fecha 14-07-2008 siendo la oportunidad para efectuarse la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte demandada, anunciado el acto con las formalidades de ley, se hizo constar la comparecencia de la ciudadana MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ, parte demandada, asistida por la Abg. ANA ROSA GIL, Defensora Pública Segunda y la Abg. NORMA TINEO NAVARRO, apoderada judicial del demandante. Seguidamente se hizo constar que los ciudadanos VIENA PERNIL, ERNESTO RAMÓN GUEDEZ, MIGUEL ANGEL URBANO RONDON y RICHARD EUCLIDES BASTARDO, testigos promovidos por la parte demandante.
En fecha 14-07-2008 la ciudadana MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ asistida por la Abg. ANA ROSA GIL plenamente identificadas, consignó escrito en el cual expuso que en la oportunidad en la cual se oyeron a los niños (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), conforme lo establece el artículo 80 de la LOPNA, se omite la opinión de uno de los niños y por cuanto se hace necesario la búsqueda de la verdad y oír a ambos niños, solicitó nueva oportunidad para oírlos pero separados junto con el equipo multidisciplinario a fin de generar observaciones sobre las expresiones no verbales y comportamiento de los hermanos durante el acto. Asimismo por cuanto se encontraban dentro del lapso para promover pruebas sin perjuicios de otras personas promovió las testimoniales de las ciudadanas: YUDEHISI COROMOTO VALLENILLA y MILEIDI DEL CARMEN RODRIGUEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de cedulas de la identidad V.-17.547.731 y V.-9.072.809 respectivamente y domiciliadas en el Municipio Aguasay del Estado Monagas; y las siguientes documentales: Constancia de trabajo de fecha 29-02-2008 como domestica en la ciudad de caracas en el mes de enero (f. 115), recibos de pago del segundo empleo como obrera de mantenimiento en la empresa de Limpieza Brillo Servicios en el CCCT en el mes de febrero en la ciudad de Caracas (f. 116).
Por auto del 14-06-2008 se admitieron las pruebas promovidas por el demandado y se fijó la oportunidad de la evacuación de las testimoniales.
El 15-07-2008 oportunidad para evacuarse las testimoniales de los ciudadanos VIENA PERNIL ERNESTO RAMON GUEDEZ, MIGUEL ANGEL URBANO, RICHARD EUCLIDES BASTARDO, YUDEHISY COROMOTO VALLENILLA y MILEIDI DEL CARMEN RODRIGUEZ, se anunció el acto, haciendo acto de presencia la parte demandante asistida de la Defensora Pública Segunda, y la apoderada judicial del demandado, así como el testigo RICHARD EUCLIDES BASTARDO, quien declaró a tenor de las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas.
Mediante diligencias de fecha 15-07-2008, ambas partes solicitaron nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales promovidas, lo cual se acordó en auto del 15-07-2008.
Mediante escrito presentado por la Abg. Norma Tineo, apoderada judicial del demandado, impugna los documentos y testigos promovidos por la parte demandante.
El 21-07-2008 oportunidad para evacuarse las testimoniales de los ciudadanos VIENA PERNIL, ERNESTO RAMON GUEDEZ, MIGUEL ANGEL URBANO, YUDEHISY COROMOTO VALLENILLA y MILEIDI DEL CARMEN RODRIGUEZ, se anunció el acto, haciendo acto de presencia la parte demandante asistida de la Defensora Pública Segunda, y la apoderada judicial del demandado, así como los testigos ERNESTO RAMON GUEDEZ, YUDEHISY COROMOTO VALLENILLA y MILEIDI DEL CARMEN RODRIGUEZ, quienes declararon a tenor de las preguntas y repreguntas que les fueron formuladas.
En fecha 14-07-2008 fueron recibidas la información requerida a la U.E. “Lino de las Mercedes Valle”, las cuales cursan a los autos a los folios 153 al 154.
El 28-07-2008 la Abg. Norma Tineo, apoderada judicial del demandado presentó escrito a manera de conclusiones.
Por auto del 29-07-2008 se acordó auto para mejor proveer, dado que en autos no constaban los Informes Técnicos Integrales, ordenados por el Tribunal, el cual fue agregado a los autos el 06-08-2008.
En virtud de que en el Informe Integral se sugiere la incorporación de otros miembros del grupo familiar, se acordó por auto del 14-08-2008, realizar nuevo Informes Social en el hogar de ambos progenitores , y la realización de evaluación psicológica a las abuelas maternas y paternas, siendo agregado a los autos por auto del 16-10-2008
El 28-10-2008 el Tribunal acordó diferir la sentencia, por actuaciones preferenciales por un lapso de cinco días de despacho.

II
PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA
Expone la ciudadana MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ, en su escrito de demanda, que el ciudadano RAMON RAFAEL GUATARAMA y sus hijos (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), plenamente identificados, vivían todos juntos, pero que la relación había decaído debido a problemas de alcohol y ha maltratos físicos y psicológicos recibidos por parte del padre de los niños, al extremo de decidir irse del hogar en el mes de enero del presente año, por no seguir con la misma situación a fin de trabajar en la ciudad de Caracas, aceptando él la situación de irse sola y dejarle a los niños a los fines de reflexionar. Que durante el corto tiempo que estuvo en la ciudad de Caracas le ayudó a decidir y tomar la decisión de separarse definitivamente, ya que los problemas eran tan fuertes, que la amenazaba con matarla, le acosaba y obligaba a mantener relaciones con este. Que en fecha 17-03-2008 el ciudadano RAMON RAFAEL GUATARAMA le hizo entrega de los niños y durante ese tiempo se hizo cargo de los niños, pero que el día 04-04-2008 se encontraba en el Terminal para irse hasta la población de Aguasay, recibiendo una llamada telefónica en la cual le manifestó que se había llevado a los niños para Maturín, prohibiéndole la entrada a la casa la cual había cerrado con candado. Que a fin de asesorarse acudió ante la Defensoría con la casualidad de que el padre de los niños ya se había presentado, siendo notificada que tenía una convocatoria para dilucidar la situación. Que siendo la oportunidad para efectuarse la audiencia, habiendo la Defensora oído la versión de cada una de las partes, el ciudadano RAMON RAFAEL GUATARAMA no acepto mediar manteniendo su posición, alegando problemas personales referidos a parejas y otras cosas. Que no quería que sus hijos estuvieran con su padre ya, que consideraba que estaba apta para ejercer la custodia sobre los mismos, y que la actitud del progenitor le afectaba a los niños psicológicamente, preocupándole su integridad y al hecho de tenerlos viviendo en una casa donde funcionaba un taller de latonería y pintura, lo cual le hacía daño a los niños por tener prohibido estar en contacto con ese tipo de sustancias. Que por las razones antes expuestas acudió ante esta autoridad a los fines de solicitar la restitución de custodia de sus hijos (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE). Fundamento su acción en los artículos 7, 8, 10, 11, 25, 26, 27, 358, 359, 360 y 390 de la LOPNA. Solicitó se realizaran evaluaciones psiquiatricas al grupo familiar (padre, madre e hijos) e informes sociales en los respectivos domicilios de los progenitores. Acompañó a su escrito de copias simples de las Actas de Nacimiento de los niños (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), expedidas por la Prefectura del Municipio Aguasay del estado Monagas y por la Dirección de Registro Civil del Municipio Maturín del estado Monagas (f. 5/6).
Por su parte el demandado alegó en su defensa que ante todo esta el Interés Superior de los niños, por lo que no entregaría a sus hijos que legítimamente los guarda y cuida, por que siendo su padre su custodia es legitima y no la detenta en forma indebida, por que como bien lo alega la madre, ella los abandonó para irse a trabajar a la ciudad de Caracas entregándoselos de manera voluntaria y, en segundo lugar, no se le ha otorgado a la madre la custodia legal que determine que ella la deba detentar, por lo que no están llenos los presupuestos de ley ni de la jurisprudencia para que proceda la entrega de los niñas en esta oportunidad. Que sus hijos se encuentran actualmente en las evaluaciones de culminación del año escolar en la Unidad Educativa Privada “Lino de las Mercedes Valle”, ubicada en esta ciudad de Maturín, lo que desvirtúa lo dicho pro la madre de que el domicilio de los niños es la población de Aguasay, Municipio Aguasay del estado Monagas, por lo que tampoco se puede separar a los niños de seguir desarrollando sus actividades educativas solo por la solicitud de la madre que no presenta prueba fehaciente del derecho que reclama, pro el contrario, manifiesta libremente que los abandono para irse ala ciudad de Caracas y se los entregó al padre. Solicita se tome en cuenta la opinión de los niños antes de acordar la entrega y la situación de que la residencia de la madre se encuentra en un lugar distante a la escuela de los niños. Acompañó constancia de estudio suscrita por la Directora de la U.E. “Lino de las Mercedes Valles”, de fecha 23-06-2008
III
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
Pruebas de la parte Demandante. En sus dos escritos de pruebas, se aprecia la promoción de pruebas documentales y testimóniales, las cuales fueron admitidas y evacuadas, para lo cual este Tribunal procede a pronunciarse de la siguiente manera: DOCUMENTALES: 1.- convocatoria librada por la Defensora Pública Segunda en materia de Protección de Niños y Adolescentes del estado Monagas de fecha 07-04-2008 (f. 66); aun cuando esta prueba fue desechada por ser proveniente de terceros, considera este Tribunal que la misma emana de una autoridad pública como lo es la Defensa Pública, con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y entre sus funciones está la de instar a la conciliación de las partes para lograr acuerdos, pro lo que este Tribunal desecha la impugnación formulada por la parte demandante y procede a valorar el documento, en el hecho que prueba que la ciudadana MILENA NOGUERA, parte demandante fue citada para acto conciliatorio pro parte de la Defensora Pública Segunda en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del estado Monagas
2.- Constancia de residencia de recién data y emanada del Registro Civil del Municipio Aguasay, igual consideración que la anterior merece esta documental, por provenir de autoridad competente para dar fe del acto que en ella contiene, pero este Tribunal aprecia que contiene un dicho dado pro la demandante ante esa autoridad, y la cual resulta contradictoria con los aportes que en forma personal dio al equipo multidisciplinario de este Tribunal, por lo cual se desecha como medio de prueba, además de no probar nada en relación al ejercicio de la custodia de sus hijos;
3.- Las constancias de estudios de los niños (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), de fecha 02-07-2008 expedidas por la Directora del grupo escolar “Antonio Ciliberto Pérez” Aguasay-estado Monagas, no puede ser considerado como un documento proveniente de terceros ajenos al juicio, por cuanto es emitido por una autoridad escolar que puede dar constancia de la actividad escolar de niños, niñas y adolescentes, por lo que no procede la impugnación realizada por la parte demandada, y este Tribunal la aprecia en todo su valor probatorio, demostrando que los niños estaban inscritos en esa entidad escolar, sin que aun fueran retirados, pero que los mismo no asisten a sus actividades escolares desde la fecha indicada en dichas documentales.
4.- copia del expediente No. 16F150444-2008 de delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia así como de informes psicológicos (f. 70/101).
5.- Constancia de trabajo de fecha 29-02-2008 como domestica en la ciudad de caracas en el mes de enero (f. 115),
6.- recibos de pago del segundo empleo como obrera de mantenimiento en la empresa de Limpieza Brillo Servicios en el CCCT en el mes de febrero en la ciudad de Caracas (f. 116). En base a la Impugnación de estas documentales, considera este Tribunal que los mismos provienen de terceros ajenos al juicio, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial, razón por la cual se desechan como medio de prueba.
PRUEBA TESTIMONIAL: En cuanto a las testimoniales de las ciudadanas: YUDEHISI COROMOTO VALLENILLA y MILEIDI DEL CARMEN RODRIGUEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de cedulas de la identidad V.-17.547.731 y V.-9.072.809 respectivamente y domiciliadas en el Municipio Aguasay del Estado Monagas; debe este Tribunal, en relación a la impugnación realizada por la parte demandada, considerar lo siguiente: En la vida familiar puede ocurrir hechos que solo pertenece a la privacidad de la familiar o al grupo de personas cercana a ellas, por cuanto no necesariamente son hechos o actividades del dominio público o del conocimiento público, por lo cual en los asuntos de familiar, las inhabilidades establecidas en la ley debe ser más flexibles, y considerar que los miembros de los grupos familiares pueden ser promovidos como testigos en este tipo de asuntos, y valorar sus testimoniales en relación al grado de objetividad que el Juez aprecie de la misma, razón por la cual procede a desechar la impugnación realizada y proceder a valorar las testimoniales de las prenombradas ciudadanas de la siguiente manera: La ciudadana YUDEHISI COROMOTO VALLENILLA, en su pregunta novena manifiesta un claro interés en las resultas del juicio, cuando en repuesta a la pregunta formulada por la repreguntante en relación al intereses que tiene en el presente asunto, manifiesta en que los niños se los entreguen a la madre, aduciendo una serie de hechos como que es la demandante quien debe tener a los niños, uniéndolas un vínculo de amistad que se denota que es estrecho, y que le impide a la testigo tener objetividad, razón por la cual se desecha esta testimonial y, así se decide.
En cuanto a la testimonial de la ciudadana MILEIDI DEL CARMEN RODRIGUEZ, aun cuando fue probado que es madre de la demandante y abuela materna de los niños, se evidencia que su testimonio es contradictorio con los hechos narrados en la demanda, ya que la demandante alega que desde el mes de enero del 2008 dejó a sus hijos con su padre, manifestando la testigo en repuesta a la pregunta séptima y repregunta tercera, que los niños quedaron con su persona, lo cual contradice lo alegado en la demanda, por lo cual debe procederse a desechar dicha testimonial, y así se decide.
Pruebas de la parte Demandada. En escrito de prueba promovido por la apoderada judicial del ciudadano RAMON GUATARAMA, promovió pruebas documentales y testimoniales, las cuales fueron admitidas y evacuadas, y las que aprecia de la siguiente manera: DOCUMENTALES: La copia de la hoja de remisión hecha hacia la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Monagas, con competencia en Protección, suscrita por las Consejeras de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Maturín-estado Monagas, se valora como medio de prueba que proviene de funcionario público con competencia, integrante del Sistema de Protección, y que demuestra que desde el 25-01-2008 el ciudadano RAMON GUATARAMA, estaba realizando gestiones para lograr establecer de manera legal la custodia de sus hijos.
PRUEBA TESTIMONIAL: Las testimoniales de ciudadanos: RICHARD EUCLIDES BASTARDO y ERNESTO RAMÓN GUEDEZ, lucen convincentes al manifestar a las preguntas y repreguntas formuladas que les constaba que el ciudadano RAMON GUATARAMA ejercía la custodia de sus hijos, por que lo observaban que desde el mes de enero del 2008 tenía consigo a sus hijos, aquí en la ciudad de Maturín, lo cual les consta por que se evidencia que son vecinos del demandado y por consiguiente, es viable que pudieran observar lo que narraron en sus deposiciones, por lo cual le merece fé a este sentenciador, que se trata de testimonios verídicos y objetivos sobre los hechos que forma parte de la pretensión en el presente asunto,

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
La Convención de los Derechos del Niño, como instrumento legal de contenido de sus derechos y de la protección eficaz parte de una unidad básica como lo es la familia, y plantea a ésta como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños y adolescente para lograr el desarrollo pleno de sus derechos y de su personalidad.
En la vida familiar es factible que ocurra una separación de los padres, bien por la figura del divorcio o por la ida de uno de ellos, por lo que la familia queda desintegrada, pero subsisten derechos de los niños y adolescentes procreados, así como los del padre que no detente la custodia de éstos, y los deberes que surgen de quien ejerza la misma.
Los criterios de atribución de la Custodia de los hijos no puede ser atendida únicamente a un criterio unipersonal, ya que para nuestra legislación la Responsabilidad de Crianza es un derecho y un deber compartido de ambos los progenitores, pero cuando los progenitores se encuentran separados y no existe convivencia entre ellos, la institución debe observarse desde dos puntos de vista, la primera referido a la toma de decisiones en conjunto sobre lo más conveniente para los hijos, es decir, tiene un contenido de asistencia, vigilancia y corrección de los hijos, y la segunda, el ejercicio del cuidado diario de los hijos, que obviamente, requiere del contacto directo con los hijos y el deber de convivir con quien la ejerza.
En el presente asunto, observa este Tribunal lo siguiente: En la vida de los niños de la edad de (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), la actividad primordial que ejercen son sus estudios y, a partir del lugar o sitio donde ellos cursan sus estudios, fácilmente se puede determinar cual es su residencia.
La madre demandante admite y confiesa que decidió irse del hogar en el mes de enero de 2008, para no seguir con situaciones que detallo como de agresiones por parte del padre de sus hijos e, irse a trabajar en la ciudad de Caracas, por lo que el padre al aceptar esta situación también aceptó ejercer la custodia de los hijos. Asimismo admite y confiesa que estuvo un corto tiempo en la ciudad de Caracas y decide separase definitivamente del padre de sus hijos.
De los informes Integrales y de seguimiento realizado por el equipo multidisciplinario de este Tribunal y realizado a los progenitores, hijos y abuelas paterna y materna, ratifica el hecho de que la madre abandona el hogar y deja a sus hijos al cuidado del padre, quien con la ayuda de la abuela paterna, han cuidado y atendida cada una de las necesidades de estos. Asimismo se descarta el hecho de que los niños habiten en un inmueble donde funciona un taller mecánico cuya actividad perjudica su salud en vista de los químicos que se utilizan, habitan en el inmueble propiedad de la abuela paterna la cual cuenta con todos los servicios públicos y se encuentra aseada y ordenada, amueblada con las necesidades que requiere un hogar. La madre demandante en los actuales momentos no cuenta con estabilidad habitacional, ya que habita en casa de su madre y a veces en la de su abuelo. La abuela materna, luce conciente y con actitud objetiva ante los problemas de los progenitores, e interesadas de que sus nietos no se vean afectados por los mismos. La abuela paterna, es reflejada como imparcial ante los problemas de pareja de las partes, pero esmerada en la ayuda que presta a su hijo en la crianza de sus nietos, lo cual realiza con colaboración de una hija y tía paterna de los niños, pero que la misma puede ser agotadora para su edad. Se sugiere en las conclusiones orientación psicológica para ayudar a los progenitores a despejar las asperezas que existe entre ambos y permitir a los niños relacionarse de forma armoniosa con ambos grupos familiares, e insta consolidar un Régimen de Convivencia Familiar con la finalidad de propiciar y mantener, de forma regular y permanente las relaciones afectivas entre los progenitores y sus respectivos grupos familiares.
La opinión de los niños vuelve a ratificar que la madre se fue del hogar y los dejó bajo la responsabilidad del padre. Que desde el mes de enero del 2008 cursan estudios en la U.E. “Lino de las Mercedes Valle” en la ciudad de Maturín. Que la abuela paterna es la persona que los ayuda en atender sus necesidades. En las conclusiones del equipo multidisciplinario se hace especial referencia a la necesidad de los niños de mantener contacto con la madre y compartir con el grupo familiar materno, pues están afectados emocionalmente por los conflictos surgidos entre sus progenitores, sugiriendo que los progenitores establezcan en Régimen de Convivencia Familiar, o en su defecto, se accione a través de los órganos legales competentes.
El objetivo fundamental de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es el cambio de paradigma de la tutela del menor por la Doctrina de la Protección Integra, siendo uno de los aspectos más importantes, el de que la familia asuma su rol, por consiguiente, el ejercicio de la autoridad parental que le reconoce el ejercicio de la Patria Potestad a cada uno de los progenitores, por ello, son los protagonistas y los llamados a tomar decisiones que garanticen y hagan efectivo los derechos de sus hijos y, siendo ello así, entiende este Tribunal, que la ciudadana MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ, con la facultad que le confiere el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hizo entrega del ejercicio de la custodia de sus hijos a su padre, ciudadano RAMON GUATARAMA, lo cual se deriva de la afirmación contenida en el escrito de demanda.
Ahora bien, se infiere de la prueba de informe en la que se le requirió a la U.E. Privada “Lino de las Mercedes Valles”, el cual se encuentra situado en esta ciudad de Maturín, que los niños fueron inscriptos para el año escolar 2007-2008, materializándose la inscripción del niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), el día 30-01-2008, fecha esta que coincide con lo expuesto por la madre demandante de que en el mes de enero de 2008 decidió irse del hogar; y la del niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), el 14-03-2008, fecha esta anterior a la que alega la demandante, de que el demandado se llevó a los niños, indicando que dicho hecho ocurrió el 04-04-2008. Asimismo, la constancia que trajo a los autos la demandante en su escrito de promoción de pruebas, como emanada por la Directora del Grupo Escolar “Ciliberto Pérez” ubicado en la población de Aguasay, indica efectivamente que los niños fueron inscritos para el año escolar 2007-2008, pero dejaron de asistir a dicho instituto educacional desde el 17-01-2008 hasta la presente fecha (02-07-2008), pero no fueron retirados.
Lo anterior desvirtúa los alegatos de la demandante, en relación a que el 17-03-2008 asumió nuevamente el ejercicio de la custodia que de manera voluntaria había cedido al progenitor y, que en fecha 04-04-2008 el padre se llevó a sus hijos, pues en evidente, que los niños tenían su residencia en la ciudad de Maturín, lugar donde estaban cursando de manera regular sus estudios.
La pretensión que alegó la ciudadana MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ, fue la de restitución de la custodia, y conforme a lo consagrado en el artículo 390 de la LOPNNA la petición se debe formular contra el progenitor que haya sustraído o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido entregada al otro o a un tercero, por lo que al no detentar la demandante la cualidad de madre custodia, no tiene legitimidad para accionar para que se le restituya la custodia de sus hijos, ya que como se indicó, en el mes de Enero del 2008 le cedió de manera voluntaria al padre que demanda, su ejercicio directo; por lo que debió solicitar una Revisión de la Custodia de sus hijos, si lo que deseaba era tenerlos bajo su cuidado directo, y subsidiariamente, en caso de falta de entendimiento para la fijación de la frecuentación de sus hijos, instar un procedimiento de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar.
V
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, y con base a lo establecido en los artículos 75 de la Constitución, 18 de la Convención de los Derechos del Niño, 358 y 360 de la LOPNNA, es por lo que este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Restitución de Guarda intentada por la ciudadana MILENA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ contra del ciudadano: RAMON RAFAEL GUATARAMA, ya identificados, ratificándose el ejercicio de la custodia de los niños RAMON RAFAEL y JOHAN RAFAEL GUATARAMA NOGUERA, a su progenitor.
Por cuanto el presente fallo fue dictado fuera de su oportunidad legal, se acuerda notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales. Líbrese boleta y cúmplase.
REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA.
Dado, firmado y sellado, en la Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en la ciudad de Maturín, a los Dieciocho (18) días del mes Marzo del año Dos Mil Nueve. Años 198º y 150º.
LA JUEZ PROFESIONAL SEGUNDA.

ABG. ELINA CIANO D´ COOLS.

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. DIANA MINERVA LEZAMA

En esta misma fecha sé público la anterior sentencia, siendo las nueve y tres de la mañana (9:03 a.m.). Conste.

La Secretaria de Sala.

Exp. 18.766-08