Caracas, 10 de marzo de 2009 198° y 150° - Expediente: Nº 2148-09 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447.7 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Freddy José Navarro, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano Gustavo Arraíz, contra la decisión dictada el 30 de enero del año que discurre, por la Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Inadmisible la -acusación privada- propuesta por el referido abogado de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal. El 13 de febrero de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 2148-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa al Juez Franz Ceballos Soria. El 17 de febrero de 2009, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Freddy José Navarro, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano Gustavo Arraíz. El 6 de marzo de 2009, la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez, quien suscribe la presente decisión, dictó auto de abocamiento en la presente causa al haber reasumido sus funciones como Juez integrante de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, posterior al disfrute del lapso de vacaciones. DE LA DECISION IMPUGNADA El Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 30 de enero de 2009, emitió el siguiente pronunciamiento: “… (Omissis)…Vista la querella interpuesta por el ciudadano Gustavo Arraíz (…) representado por el abogado Freddy José Navarro (…) este Juzgado para decidir observa: La anterior querella fue interpuesta el 12 de diciembre de 2008 por el ciudadano mencionado en contra de los ciudadanos Pedro Aranguren y Carlos Herrera(…) por la presunta comisión de los delitos de Difamación e Injuria Calificada, previstos y sancionados por los artículos 442 y 444 ambos del Código Penal, por haber publicado, éstos últimos nombrados según el querellante (…). El apoderado judicial el 21/01/2009 consigno el poder marcado A, un ejemplar de Fundavictima marcado B y un ejemplar del diario Universal marcado C en apoyo a los hechos narrado. El tribunal observa que si bien el apoderado judicial en nombre de su poderdante suscribe el escrito de querella y anexa recaudos, incluido el poder, afín de dar cumplimento a lo dispuesto por el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, no concurre el acusador privado es decir el ciudadano Gustavo Arraiz personalmente ante el Juez de este Despacho, para ratificar su acusación. Los delitos de instancia de parte agraviada requieren el impulso de las partes, lo fue en el derogado sistema inquisitivo regido por el Código de Enjuiciamiento Criminal y lo es con mayor fuerza en el novísimo sistema acusatorio consagrado por el Código Orgánico Procesal Penal. El Titulo VII establece el procedimiento que debe seguirse en los Delitos Dependientes de Instancia de Parte Agraviada, y el artículo 400 señala que en esos casos no podrá procederse el juicio, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente (…). Significa que el legislador de manera imperativa exige actuaciones personales por cuanta de la victima que se querella, en caso de estos delitos, con el con el fin de verificar su interés procesal en la activación del proceso. Por su parte el artículo 401 textualmente dice (…), el verbo esta conjugado de forma imperativa deberá y de seguida enumera los requisitos formales que debe contener para su interposición. El numeral 7º exige la firma del acusador privado o de su apoderado (…). Pero no solamente exige la concurrencia obligatoria del acusador privado en casos en que no supiere o no pudiere firmar, el legislador exige la concurrencia en todo caso, del acusador privado ante el Juez competente –para ratificar su acusación-, pues más adelante señala de manera expresa (…).el abogado Freddy José Navarro, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano Gustavo Arraíz.(…) En el caso que nos ocupa se observa que la querella fue interpuesta el día 12 de diciembre del año 2008 y desde esa fecha hasta la presente fecha han transcurrido 20 días hábiles – sin que el acusador privado es decir el ciudadano Gustavo Arraíz se hubiere presentado personalmente a ratificar su querella- Este lapso de 20 días hábiles ha sido aplicado analógicamente por este juzgado, tomándolo del artículo 416 relativo al desistimiento, ya que el artículo 405 sólo prevé los casos en los que procede la declaratoria de inadmisibilidad, sin mencionar plazo alguno, lo que supone, la aplicación del lapso de 3 días a que se refiere el artículo 177 del COPP, al referirse a loas solicitudes y peticiones escritas (…). En consecuencia y toda vez que falta uno de los requisitos esenciales de procedibilidad como es la comparecencia personal del acusador privado a ratificar su querella, este Juzgado al examinar las actuaciones y observar tal omisión, y con apoyo a los únicos elementos de convicción procesal que cursan en autos como son la querella y sus respectivos anexos, sin poder sacar otros elementos de convicción que no sean los que existen en el expediente, procede a declarar como en efecto declara INADMISIBLE la querella propuesta por el ciudadano Gustavo Arraiz con apoyo en lo dispuesto por el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal …(Omissis)…” DEL RECURSO INTERPUESTO El abogado Fredddy Navarro, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano Gustavo Arraíz, plantea recurso de apelación contra la decisión dictada el 30 de enero del año que discurre, por la Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, argumentando lo siguiente: “ ...(El núcleo argumental del juzgador para declarar la inadmisibilidad de la querella interpuesta es el referido a un requisito de procedibilidad previsto en el articulo 401 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: “la acusación privada deberá formulase por escrito directamente ante el Tribunal de Juicio y deberá contener… la firma del acusador o de su apoderado con poder especial. Si el acusador no supiere o no pudiere firmar concurrirá personalmente ante el Juez y en su presencia estampará la huella digital. Todo acusador concurrirá personalmente ante el Juez para ratificar su acusación. El secretario dejara constancia de este acto procesal”. El juzgador consideró que los primeros requisitos a los que se contrae el artículo 401 identificado ut-supra podrían ser subsanables, declarando que no era así en el caso del numeral 7 que acabamos de transcribir (…). 2. No obstante lo anteriormente expuesto en el poder especial consignado en el expediente en su original, el Notario Público Interino Tercero del Municipio Baruta del Estado Miranda hace constar que debió trasladarse a la sede principal de la DISIP de Caracas; a su vez, la recepción de la solicitud del señor Gustavo Arraiz la cual está en el expediente en original bajo el folio numerado 13 declara que se efectuó la distribución y que quedó asignada la solicitud con Detenido al Juez 16 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cuya anotación quedó en el acta respectiva; en la consignación de las pruebas e incluso en el propio libelo se señala que el señor Gustavo Arraiz fue puesto en prisión (véase el documento de Fundavictima páginas 2 y 3 y la Querella página 2) por lo que queda evidenciado que al estar el señor Gustavo Arraiz preso en la DISIP en imposible que pueda acudir al Tribunal a ratificar la acusación en los términos previstos en el artículo 401 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.3.-La potestad evaluativa de la Magistratura Penal es la que debió comprender esta imposibilidad o en todo caso decidir lo conducente que no era la inadmisibilidad de la acción propuesta sino dirigirse al centro de reclusión para solicitar el traslado correspondiente si fuere el caso.4.Esta situación queda enmarcada en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal pues corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución, pero también atendiendo al artículo primero del código eiusdem que refiere salvaguarda de los derechos y garantías del debido proceso consagrados en la Constitución. Es nuestro ver que la situación planteada en el caso del ejercicio de un derecho del señor Gustavo Arraiz quien está detenido en la DISIP configura una violación directa al derecho de la defensa, al principio de la justicia expedita, al derecho de las debidas garantías de quien debe acceder a los tribunales competentes para ejercer sus derechos y defensa en condiciones de igualdad, al punto que el constituyente estableció un régimen de garantías para las personas detenidas tal como lo dispone el artículo 44 constitucional en concordancia con los artículos 26 y 27 también de la Constitución. Lo mismo debemos decir de aquellos derechos humanos como el derecho a la defensa que son inherentes a la persona tal como lo dispone el artículo 22 constitucional… (Omissis)…”. DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447.7 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 30 de enero del año que discurre, por la Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Inadmisible la querella -acusación privada- propuesta por el abogado Freddy José Navarro, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano Gustavo Arraíz, en contra de los ciudadanos Pedro Aranguren y Carlos Herrera, por la presunta comisión de los delitos de difamación en injuria, previstos en los artículos 442 y 444 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala de manera expresa el recurrente en su escrito impugnativo lo siguiente: Que, la decisión dictada por la Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara inadmisible la acusación privada propuesta en contra de los ciudadanos Pedro Aranguren y Carlos Herrera, por la presunta comisión de los delitos de difamación en injuria, previstos en los artículos 442 y 444 del Código Penal, por la presunta falta de un requisito de procedibilidad referido a la ratificación personal de la acusación por parte del ciudadano Gustavo Arraiz, de conformidad con lo establecido en el artículo 401.7 del referido Texto Adjetivo Legal, es violatoria de sus derechos constitucionales, referidos al debido proceso, tutela judicial efectiva, Derechos Humanos, consagrados en los artículos 22, 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, el ciudadano Gustavo Arraíz al momento de la interposición de la mencionada querella –acusación privada-, se encontraba detenido en las instalaciones de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), resultándole imposible acudir al Tribunal de Juicio a objeto de ratificar la acusación privada, en los términos del segundo aparte del artículo 401.7 del Código Orgánico Procesal Penal. Que, tal situación quedaba expresamente indicada en el poder especial consignado en el expediente en original, en el cual se deja constancia que el Notario Público Interino Tercero del Municipio Baruta del Estado Miranda, debió trasladarse hasta la sede de la DISIP en Caracas, lugar en el que se encuentra detenido su patrocinado, para el otorgamiento del mismo. Que, el escrito presentado por el ciudadano Gustavo Arraiz, fue distribuido por la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes de este Circuito Judicial Penal al Juez Décimo Sexto de Control Con Detenido, que de las pruebas consignadas –documento, periódico- conjuntamente con el escrito de acusación privada se evidenciaba que el ciudadano Gustavo Arraíz, se encontraba detenido en el aludido cuerpo policial. Que, la Juez de Juicio, en virtud de la imposibilidad en la cual se encontraba su patrocinado de acudir al Tribunal, no debió declarar inadmisible la acción propuesta, sino que debió dirigirse al referido centro de reclusión para solicitar el traslado correspondiente. En tal sentido, esta Alzada pasa a revisar el contendido de las actas que conforman el presente expediente, con la finalidad de resolver la cuestión planteada y a tal efecto observa: La presente causa se inicia con motivo de la consignación el 12 de diciembre de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes, del escrito contentivo de la acusación privada, propuesta por el abogado Freddy José Navarro, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano Gustavo Arraíz, en contra de los ciudadanos Pedro Aranguren y Carlos Herrera, por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria, previstos en los artículos 442 y 444 del Código Penal, señalando que los referidos ciudadanos publicaron en diarios de circulación nacional, El Nacional y Últimas Noticias, un encartado con graves tipos difamatorios e imputaciones que atentan con su honor, reputación y la de su familia. En la misma fecha, fue distribuido el referido escrito “CON DETENIDO”, correspondiéndole el conocimiento del mismo al Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal. El 21 de enero de 2009, el abogado Freddy José Navarro, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano Gustavo Arraíz, concurre ante el referido Tribunal y consigna escrito contentivo de instrumento poder, marcado “A”, encartado de un periódico de circulación nacional, marcado “B” y marcado “C”, encartado del periódico El Universal, a los fines que fueran anexados al escrito de acusación privada interpuesto. (Folios. 5 al 27 del expediente). El 30 de enero de 2009, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, dictó decisión en la cual declara inadmisible la querella propuesta por el ciudadano Gustavo Arraíz, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el referido ciudadano no se presentó personalmente ante el citado Tribunal a los fines de ratificar su acusación privada, siendo ello un requisito esencial para la procedencia de la misma. Ahora bien, a los fines de resolver la situación planteada esta alzada observa lo siguiente: Con atención a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, LIBRO TERCERO. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. TITULO VII. DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE, tenemos que establece el artículo 400 del Texto Adjetivo mencionado, lo que sigue: Artículo 400. Procedencia. No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título. En este orden de ideas se observa que el artículo 401 eiusdem establece lo siguiente: “Artículo 401. Formalidades. La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener: 1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del acusador privado, el número de su cédula de identidad y sus relaciones de parentesco con el acusado; 2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del acusado; 3. El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración; 4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho; 5. Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito; 6. La justificación de la condición de víctima; 7. La firma del acusador o de su apoderado con poder especial; Si el acusador no supiere o no pudiere firmar, concurrirá personalmente ante el juez y en su presencia, estampará la huella digital. Todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para ratificar su acusación. El Secretario dejará constancia de este acto procesal. En un mismo proceso no se admitirá más de una acusación privada, pero si varias personas pretenden ejercer la acción penal con respecto a un mismo delito, podrán ejercerla conjuntamente por sí o por medio de una sola representación.” Por otra parte, tenemos que establecen los artículos 405, 406, 407 y 408 del Código Orgánico Procesal Penal lo que sigue: “Artículo 405. Inadmisibilidad. La acusación privada será declarada inadmisible cuando el hecho no revista carácter penal o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública, o falte un requisito de procedibilidad. Artículo 406. Recurso. Contra la decisión que declare la inadmisibilidad de la acusación privada, la víctima podrá ejercer recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación. Si la Corte de Apelaciones confirma la decisión, el juez de juicio devolverá a la víctima el escrito y las copias acompañadas, incluyendo las decisiones dictadas Artículo 407. Subsanación. Si la falta es subsanable, el juez de juicio le dará a la víctima un plazo de cinco días hábiles para corregirla, que serán contados a partir de la fecha del auto respectivo, en el cual se hará constar expresamente cuáles defectos deben ser corregidos. En caso contrario la archivará. Artículo 408. Nueva acusación. Salvo el caso de que la decisión acerca de la inadmisibilidad quede firme, el acusador podrá proponer nuevamente la acusación privada, por una sola vez, corrigiendo sus defectos, si fuere posible, con mención de la desestimación anterior…(Omissis)…” Las normas transcritas aluden explícitamente, el procedimiento que debe seguirse en los casos de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, lo que implica que al momento de concretarse un caso específico, deben cumplirse irrestrictamente las normas supra mencionadas como garantía de seguridad jurídica. Observamos que, el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal impone el cumplimiento de mayores formalidades que las exigidas en el procedimiento ordinario, es así que, para el ejercicio de la acción penal dependiente de instancia de parte agraviada, se exige la comparecencia personal del acusador ante el Juez de Juicio a fin de ratificar su acusación. La anterior exigencia, funge como una verdadera y genuina condición de procedibilidad, no se podría emprender actividad de persecución alguna, sin que antes el acusador haya previamente ratificado personalmente la acusación privada, requisito necesario para iniciar legal y válidamente la persecución penal. El cumplimiento de este requisito no se basa en meras formalidades intrascendentes e inútiles, destinadas a obstaculizar los principios de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, sino un presupuesto procesal de procedibilidad tendente a evitar persecuciones infundadas y temerarias, por parte de personas interesadas. Así pues, en el ordenamiento jurídico es perfectamente factible discernir ciertos impedimentos o presupuestos que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya satisfacción es imposible motorizarla. En doctrina se lo conoce como “condiciones o requisitos de procedibilidad”, las cuales, en palabras propias del maestro Claus Roxin: “son circunstancias que tienen tanto peso para el proceso penal que hay que hacer depender de su concurrencia o no concurrencia la admisibilidad de todo el procedimiento”. Consecuencialmente, si el proceso penal se desenvolviera obviando su satisfacción, devendría su nulidad de pleno derecho. En Venezuela por ejemplo, el juzgamiento de Altos Funcionarios Públicos debe satisfacer como presupuesto sine qua non la “previa declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento” que exige la fórmula del artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, no se puede presentar la acusación fiscal, sin antes haberse imputado debidamente de los hechos al encausado, y tampoco se puede seguir el procedimiento previsto para los delitos de acción pública, cuando se está frente a un delito de acción privada, de tal manera que las situaciones antes mencionadas encierran un presupuesto de procedibilidad, un impedimento para el juzgamiento. Ahora bien, para satisfacer los requisitos de forma y de procedibilidad previstos en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo se deben cumplir los parámetros establecidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 (requisitos de forma), sino que además se debe cumplir con la exigencias mencionada en el segundo aparte del referido artículo, vale decir, “Todo acusador concurrirá personalmente ante el Juez para ratificar su acusación. El secretario dejara constancia de este acto procesal (requisito de procedibilidad); por lo que el incumplimiento del requisito de procedibilidad aludido es sancionado expresamente por el legislador con su inadmisibilidad a tenor de lo indicado en el artículo 405 eiusdem, toda vez que los requisitos de forma pueden ser subsanado según lo estipula el artículo 407 del Código en comento. De tal manera que, la Juez de Juicio no estaba obligada a realizar actuaciones de oficio para lograr la comparecencia del acusador a fin de la ratificación de la acusación privada, habida cuenta que, en este tipo de procedimiento la actuación del Juez está innegablemente sujeta al impulso procesal que a tal efecto realicen los legitimados activos; tal impulso garantiza la seguridad jurídica a las partes; observándose en el presente asunto, el desinterés del abogado apoderado judicial para lograr la comparecencia personal del poderdante ante el Tribunal de Juicio respectivo, al verificarse que en ningún momento planteó solicitud alguna para lograr el traslado al Tribunal del acusador detenido en la DISIP. Conviene mencionar que, por mandato imperativo del artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando los hechos indicados en la acusación privada: 1) No revistan carácter penal, 2) la acción penal esté evidentemente prescrita, 3) verse sobre hechos punibles de acción pública o 4) falte un requisito de procedibilidad, será declarada inadmisible. Pretender lo contrario, es tanto como que la Juez a quo ordene, de oficio, subsanar la acusación privada por cuanto los hechos no reviste carácter penal, de tal manera de lograr la corrección del escrito acusatorio, cuando sin duda alguna, tal situación es sancionada con la inadmisibilidad de la acusación privada no resultando procedente la subsanación. En tal sentido, a criterio de este Órgano Superior, la decisión del 30 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró inadmisible la acusación privada propuesta por el ciudadano Gustavo Arraíz, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustado a las previsiones constitucionales y legales previamente establecidas, resultando procedente declarar sin lugar el recurso de apelación planteado por el abogado Freddy José Navarro y en consecuencia se confirma el fallo apelado. Y así se declara. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: 1. Declara sin lugar el recurso de apelación planteado por el abogado Freddy José Navarro de conformidad con lo previsto en el artículo 447.7 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Confirma la decisión dictada el 30 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró inadmisible la acusación privada propuesta por el ciudadano Gustavo Arraíz, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diez días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente). La Juez El Juez, María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario Daniel Andrade En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario Daniel Andrade Exp: Nº 2148-09 CSP/MAC/FCS/Da..