TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de marzo de 2009
198° y 150°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 2157-09-.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto el 23 de enero de 2009, por el abogado Horacio Morales León, en su condición de defensor de los ciudadanos José Gregorio Rivera y Darwin Jesús Marcano Meza, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en la audiencia para oír a las partes celebrada el 15 de enero de 2008, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los referidos imputados, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1 y 2 y parágrafo primero, y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 2 de marzo de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado Horacio Morales león, por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Este Órgano Superior pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el 15 de enero de 2009, dictó en la audiencia de presentación de imputados celebrada en esa misma fecha la decisión impugnada en la cual entre otras cosas emitió el siguiente pronunciamiento:

“...Omissis…PRIMERO: Acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diversas diligencias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos (…). SEGUNDO: Este Tribunal ADMITE la precalificación atribuida por el Ministerio Público a los ciudadanos YORDAN ALEXANDER FERNÁNDEZ CASTRO, DARWIN JESÚS MARCANO MEZA y JOSWUAR GREGORIO RIVERA, en lo que respecta al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, ejusdem con respecto al ciudadano JOSWUAR GREGORIO RIVERA, todo en concordancia con el artículo 83 del mencionado Código. (…). TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la representación del Ministerio Público en este acto, en el sentido se decrete medida de privación judicial privativa de libertad, una vez verificados los actos de procedimientos practicados por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Miranda, se desprende de los mismos suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos YORDAN ALEXANDER FERNÁNDEZ CASTRO, DARWINJESÚS MARCANO MEZA y JOSWUAR GREGORIO RIVERA, son autores o partícipes en el delito de ROBO AGRAVADO, así se observa del acta policial de aprehensión, así como de las actas de entrevista rendidas por los ciudadanos MORILLO CONTRERAS JOSÉ MÓISES, DEL GADO MALDONADO HUMBERTO ANTONIO, CARRILLO HENRY ALEXIS, entre otras en consecuencia al encontrarse acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye los fundados elementos de convicción, el numeral 1 que debe existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y en el caso que nos ocupa este Tribunal acogió la precalificación fiscal en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito que no se encuentra prescrito. En cuanto al ordinal 3 que se refiere al peligro de fuga y de obstaculización se encuentra acreditado de conformidad con el artículo 251 ordinal 2, la pena que pudiere llegarse a imponer y el numeral 3, la magnitud del daño causado y parágrafo primero del artículo 251 en concordancia con el artículo 252 ordinales 1 y 2 peligro de obstaculización en la investigación, en consecuencia este Tribunal decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos YORDAN ALEXANDER FERNÁNDEZ CASTRO, DARWIN JESÚS MARCANO MEZA y JOSWUAR GREGORIO RIVERA (…)…”.

Asimismo, el Tribunal a quo en esa misma fecha, fundamentó la medida cautelar sustitutiva de libertad, dictada en esa misma fecha, a los ciudadanos Yordan Alexander Fernández Castro, Darwin Jesús Marcano Meza y Joswuar Gregorio Rivera, en los siguientes términos:

“…Omissis…En la presente causa cursan las siguientes actuaciones: 1) Acta policial practicada por funcionarios adscrito a la División de Patrullaje Motorizado del Estado Miranda en fecha 14 de enero de 2009. (…) 2) Acta de Entrevista realizada al ciudadano MORILLO CONTRERAS JOSÉ MÓISES (…) en la División de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (…) 3) Acta de Entrevista realizada al ciudadano DELGADO MALDONADO HUMBERTO ANTONIO (…) en la División de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (…) 4) Acta de Entrevista realizada al ciudadano CARRILLO HENRY ALEXIS (…) en la División de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda…omissis…
…omissis…Evidenciándose de todo lo antes señalado porque este Tribunal acogió la precalificación efectuada por el representante del Ministerio Público, quien encuadró la conducta de los ciudadanos YORDAN ALEXANDER FERNÁNDEZ CASTRO, DARWIN JESÚS MARCANO MEZA y JOSWUAR GREGORIO RIVERA, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem para el ciudadano JOSWUAR GREGORIO RIVERA.
DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA y DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO. Al analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Asimismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, así como también hay una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO (…) y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, (…), en cuanto al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos establecidos en el mismo, en relación a los numerales 1 , 2 y parágrafo primero, en cuanto al peligro de fuga y la facilidad de abandonar definitivamente los imputados en autos, su residencia o permanecer ocultos, adicionalmente a ello la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto el tipo penal atribuido por parte del Ministerio Público supera el término de los diez (10) años.
Ahora bien, en referencia al peligro de obstaculización de la investigación, establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente los numerales 1 y 2 por cuanto existe la sospecha de que los imputados pudieran llegar a destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción que ayuden a esclarecer los hechos, adicionalmente pueden influir sobre testigos, víctimas o expertos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, pudiendo influir sobre otros o realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos YORDAN ALEXANDER FERNÁNDES CASTRO, DARWIN JESÚS MARCANO MEZA y JOSWUAR GREGORIO RIVERA, todo de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1 y 2 y parágrafo primero y el artículo 252 en sus numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El abogado Horacio Morales León, en su condición de defensor de los imputados Joswuar Gregorio Rivera y Darwin Jesús Marcano Meza en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente:

“…Omissis…VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 173 Y 254 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DEL AUTO QUE ACUERDA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LOS IMPUTADOS. Exige nuestro Legislador una motivación o fundamentación del auto que acuerda la privativa de libertad del imputado. (…) En tal sentido, no le es permisible al Juez de Control, en el caso in comento QUE OBVIE Y RELAJE LOS ARTÍCULOS 254 Y 173 DEL Texto Adjetivo Penal.
Lo anterior se esgrime (…), en virtud que de una simple lectura de la fundamentación de la medida privativa del caso que no ocupa, se refleja de manera indefectible que es una mera transcripción de las actas policiales, y de la audiencia de presentación de imputados.
…omissis…Véase (…) que por ejemplo, en la audiencia de presentación quien suscribe solicitó el quebrantamiento del artículo 205 del Texto Adjetivo penal por parte de los funcionarios aprehensores, pues NUNCA se ampararon ni mencionaron en el ACTA DE APREHENSIÓN POLICIAL en el mismo para efectuar la revisión corporal del mismo…omissis…
…omissis…Ahora bien, en el caso in comento (…) NO HUBO presencia de testigos en dicha revisión, pero además es notorio de las actas procesales que a NINGUNO de los imputados se le incautó objeto alguno de interés criminalístico, y ello lo asevera de forma responsable esta defensa, pues se desprende de las actas inmersas en el expediente de la causa...omissis…
…omissis…Es que el mero dicho policial constituye elementos de convicción del artículo 250 del C.O.P.P.
En el mismo orden de ideas, se observa que a uno de mis patrocinados se le precalifica el delito de PORTE ILÍCITO de armas de fuego, sin embargo, es menester señalar que se destaca que dicha arma de fuego no fue incautada a su persona, sino a una distancia del mismo, pues según el dicho policial éste disparó con dicha arma de fuego y luego la soltó. Es aquí donde la defensa se plantea lo antes dicho ¿Puede configurar un elemento de convicción para estimar la participación de un delito por el imputado con el dicho policial?.
Asimismo, cabe destacar que el artículo 277 de la norma sustantiva penal es clara en el sentido que para tipificar dicho delito debe ser porque al momento de la revisión corporal oculte o porte el arma como tal, pero en el caso que nos ocupa NUNCA dentro de sus partes le fue incautada dicha arma, situación esta que también pasó inadvertida en la fundamentación de la ciudadana Juez contra quien en forma respetuosa se ejerce el presente recurso de apelación.
Asimismo, es señalable ante todo lo anterior que no sólo incumple la Honorable Juez con lo preceptuado en lo artículo 173, y 254 del Texto adjetivo Penal, sino que además no se configuran los tres requisitos del artículo 250 ejusdem que es condición sine quanon para dictar una medida privativa preventiva de libertad. Por lo anterior, es además señalable que en el supuesto negado de participación alguna de mis patrocinados en el delito de robo agravado, nos encontramos ante una clase de FRUSTRACIÓN del mismo por no haber podido apoderarse de objeto ajeno alguno, lo cual lo convierte en un DELITO IMPERFECTO, el cual además no conlleva al PERICULUM IN MORA, pues de una simple cuenta matemática la pena a imponer no rebasa no llegaría a la cantidad de diez años.
Se menciona de manera genérica que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 251.1 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no analizó el arraigo en el país, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso anterior, la conducta predelictual del imputado, el peligro de obstaculización para averiguar la verdad…omissis…
DEL DAÑO IRREPARABLE (…) El imputado tiene el derecho de ejercer recurso de apelación, contra aquellas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.
Estamos en presencia del ERROR IN IUDICANDO IN JURE, cuando se aplica de manera errónea un precepto jurídico, provocando un error sustancial del Derecho en litigio.
En este sentido, es evidente que el Tribunal a quo no sopesó de manera correcta los elementos de convicción establecidos en las actas procesales para determinar ante que tipo de delito estamos presenciando.
En tal sentido y (en el supuesto negado) nos encontramos ante un DELITO IMPERFECTO, como lo es el DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
..omissis…Ante el error in jure, realizado por el Tribunal a quo, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones cambie la precalificación jurídica en contra de mis defendidos a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en amplia concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, ya que de no variar tal circunstancia se ocasionaría un daño irreparable, pues la misma imposibilitaría aplicar preceptos jurídicos viables y reales que no darían lugar a acceder a técnicas de defensa viables como por ejemplo a los medios alternativos a la prosecución del proceso en claro detrimento a los derechos del imputado…omissis…
…omissis…DE LA VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. El principio de tutela judicial efectiva, está contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) La referida disposición constitucional, está íntimamente ligada con el artículo 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, e impone al administrador de justicia efectuar resoluciones judiciales debidamente fundadas…omissis…
…omissis…Es evidente ciudadanos jueces que al existir ERROR IN INDICANDO (sic) IN JURE en la precalificación de los hechos no se dan los extremos del artículo 250 ordinal 3° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido no pueden el Tribunal a quo, fundamentar su decisión en una aplicación errónea del derecho en litigio que se deduce. Asimismo, es evidente que ante el inminente cambio de calificación jurídica a la precalificación jurídica, se destruyen los supuestos establecidos en cuanto al peligro de fuga del imputado, por lo que es imposible motivar adecuadamente una decisión ya sea mediante auto fundado o sentencia.
Ahora se pregunta la defensa ¿Cómo poder fundamentar una decisión jurisdiccional apoyándose en actos contrarios a derecho?
El Juez recurrido, tenía la obligación impuesta constitucionalmente de motivar el auto in comento, dentro del cual decreta una medida judicial preventiva de libertad, es decir, debe resumir, analizar y comparar todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por los representantes del Ministerio Público, estableciendo modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos investigados, dejando por probado la participación criminal del o los imputados en la imputación fiscal, para así luego, demostrar de manera fehaciente los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tales requisitos deben ser demostrados por la Vindicta Pública y el Juez debe dejarlos expresamente establecidos dentro del auto que acuerde la privativa de libertad, en caso contrario sería inmotivado lo que indefectiblemente acarrearía la nulidad del mencionado auto, en claro apego a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante todo lo esgrimido por esta defensa es evidente que ante un inminente cambio de precalificación jurídica, se estaría muy lejos de acercarse a los supuestos consagrados por el tribunal a quo para cumplir con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 3°, que indica la obligación del sentenciador para señalar las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 250 y 251.
Por ende no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250, (…) en donde el dicho de los funcionarios no configuran los elementos de convicción a que se contrae el artículo mencionado ut supra, ello en virtud de que los funcionarios policiales NO PUEDEN SER TESTIGOS DE SUS PROPIAS ACTUACIONES...omissis…
…omissis…Ante la carencia de la fundamentación, es imposible dejar de resaltar que de las actas que conforman el expediente de marras, se observan contradicciones de las cuales el Juez hizo caso omiso y que claramente conllevaban a la aplicabilidad del artículo 24 Constitucional, es decir, EL PRINCIPIO UNIVERSAL DEL IN DUBIO PRO REO, ello en virtud que de las mismas se observa que los funcionarios aprehensores mintieron al expresar en su acta policial de aprehensión que quienes entregaron a los supuestos transgresores de la ley fueron las propias víctimas. Pero la contradicción se observa cuando los mismos funcionarios toman las actas de entrevistas a las víctimas y las mismas dicen que la aprehensión la realizaron los funcionarios policiales quienes escucharon el clamor de sus gritos indicándoles que entre los transeúntes se encontraban corriendo los que habían cometido el ilícito penal.
Ante la incorrecta motivación de la decisión motivado al error indicando in jure y la FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, A QUE SE CONTRAE EL ARTÍCULO 250 DEL Código Orgánico Procesal Penal, así como la flagrante violación del artículo 250 ejusdem, y por ende no llenar los extremos del mencionado artículo 250, esta defensa solicita (…) anule el auto de privación judicial de libertad y en su lugar decrete la libertad y en su lugar decrete la libertad plena de mis defendidos o en su defecto dicte una medida cautelar sustitutiva de libertad en el caso de así considerarlo…”.

DE LA CONTESTACIÓN

Del recurso interpuesto fue debidamente emplazado el Fiscal Vigésimo (20°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de enero de 2009, dándose por notificado del recurso de apelación interpuesto el 12 de febrero de 2009, presentando su contestación el 17 de febrero de 2009, en el cual dejó asentado lo siguiente:

“…Omissis…Al revisar el Ministerio Público el presente recurso, considera menester analizar en primer término, el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a la debida fundamentación que ha de caracterizar al escrito de apelación. Al respecto, se advierte, con el debido respeto, que el recurrente se limita a señalar de manera genérica, sin entrar a analizar de manera razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales estima que sus patrocinados resultan acreedores de la aplicación de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa. En torno a dicho particular, advierte a este Despacho, que en el caso de marras los hoy imputados están siendo juzgados por diversos delitos de los cuales el de mayor entidad es el de ROBO AGRAVADO, (…), el cual amerita una pena de 10 a 17 años de prisión, por lo que no resulta aplicable la norma prevista en el artículo 253 de nuestra Ley Adjetiva Penal. Por otro lado igualmente se advierte que están vigentes a plenitud las exigencias del artículo 250 ejusdem para evaluar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, denominados por la doctrina ´Requisitos Procesales´comprensivos del presupuesto que ha sido llamado ´Periculum in mora´a que a los efectos de la procedencia de la prisión preventiva el legislador los exige en forma alternativa, bastándole que alguno de los dos esté presente, requiriéndose además que aparezca suficientemente acreditado en actas, por lo que ese extiende que, lógicamente la concurrencia de tanto el peligro de fuga como obstaculización justificaría con mayor razón la medida. En efecto: 1.- Estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como son el mencionado supra, la acción penal para perseguirlos no ha prescrito. 2.- Existen en autos fundados y serios elementos de convicción contra los imputados de autos, y 3.- Finalmente existe una presunción razonable dado el tipo penal, la posible pena aplicar en sentencia condenatoria, los bienes jurídicos comprometidos, entre otros la vida de la víctima aunado a la circunstancia a que se contrae el artículo 251 de la citada ley, en su parágrafo primero, en torno a la presunción del peligro de fuga en hechos punibles con penas iguales o superiores a los 10 años, como lo es el caso de autos, en el que tan sólo el delito de ROBO AGRAVADO, acarrea una pena de 10 a 17 años por lo que resulta aplicable tal normativa (…). Que en el caso que nos ocupa, destaca el hecho que los imputados cometieron los delitos imputados por el Ministerio Público en compañía de tres personas, una de las cuales se encontraba manifiestamente armada, por lo que debe considerarse la violación de los derechos humanos de la víctima, la cual se perfecciona cuando un agente del estado actuando en su nombre, viola el derecho a la vida, garantía máxima constitucional (…).
En definitiva, estima esta Representación Fiscal, que ciertamente asiste al Juez la obligación de garantizar la regularidad del proceso y el control del ejercicio correcto de las facultades procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual significa que éste determinará, según su soberana y adecuada apreciación, si en el caso concreto debe o no dictar la detención preventiva, considerando de manera especial la acreditación probatoria suficiente que evidencia, sin lugar a dudas, la alta probabilidad de condena de la persona y los riesgos que para la suerte de este asunto existiría de procesarla en libertad. (…) el Ministerio Público por los razonamientos antes expuestos solicita (…) a ese alto Tribunal Colegiado, sea DECLARADO SIN LUGAR el recurso de apelación….”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Sala a los fines de decidir, destaca que la decisión impugnada fue dictada durante la audiencia de presentación de los imputados de marras, cerebrada ante el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 15 de enero de 2009. Se trata de una decisión interlocutoria que afectó la libertad personal de los imputados, cuya validez formal se encuentra sujeta a que el órgano jurisdiccional haya acreditado motivadamente las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar son denominados por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho y periculum in mora, o el peligro de fuga o peligro por la demora, previstos por el legislador en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los artículos 251 y 252 ejusdem.

El apelante esboza que la decisión impugnada no cumple con lo dispuesto en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la simple lectura de la fundamentación de la medida privativa de libertad, puede apreciarse que es una mera transcripción de las actas policiales y de la audiencia de presentación de los imputados, agregando que en todo caso se trata de un delito frustrado, ya que los ciudadanos fueron aprehendidos sin haber podido apoderarse de objeto ajeno alguno.

Asimismo, indicó el recurrente que en el caso de marras no se encuentran configurados los tres requisitos que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, condición “sine qua non” para dictar una medida privativa de libertad, señalando además, que en la recurrida se mencionó de manera genérica que se encuentran llenos los extremos del artículo 251.1 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de decidir, esta Sala observa que la decisión recurrida fue fundamentada con base a lo siguiente:

“…Omissis…En la presente causa cursan las siguientes actuaciones: 1) Acta policial practicada por funcionarios adscrito a la División de Patrullaje Motorizado del Estado Miranda en fecha 14 de enero de 2009. (…) 2) Acta de Entrevista realizada al ciudadano MORILLO CONTRERAS JOSÉ MÓISES (…) en la División de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (…) 3) Acta de Entrevista realizada al ciudadano DELGADO MALDONADO HUMBERTO ANTONIO (…) en la División de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (…) 4) Acta de Entrevista realizada al ciudadano CARRILLO HENRY ALEXIS (…) en la División de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda…omissis…
…omissis…Evidenciándose de todo lo antes señalado porque este Tribunal acogió la precalificación efectuada por el representante del Ministerio Público, quien encuadró la conducta de los ciudadanos YORDAN ALEXANDER FERNÁNDEZ CASTRO, DARWIN JESÚS MARCANO MEZA y JOSWUAR GREGORIO RIVERA, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem para el ciudadano JOSWUAR GREGORIO RIVERA. (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, advierte esta Sala que la argumentación de la recurrida se limitó a lo resaltado en el párrafo anterior, en donde la a quo sólo hizo alusión a “todo lo antes señalado”, pero, sin hacer el análisis respectivo de lo que previamente transcribió, es decir, las intervenciones de las partes en la audiencia de presentación de los imputados, y las actuaciones policiales conformadas por: 1) Acta Policial practicada por Funcionarios adscritos a la División de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda del 14 de enero de 2009. 2) Acta de Entrevista realizada al ciudadano Morillo Contreras José Moisés. 3) Acta de Entrevista realizada al ciudadano Delgado Maldonado Humberto Antonio y 4) Acta de Entrevista realizada al ciudadano Carrillo Henry Alexis.

En la misma decisión recurrida, en el capítulo III, se concluyó que: “…Al analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Asimismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible…”.

De igual manera, se desprende del anterior fragmento de la impugnada que no se hizo razonamiento alguno para acreditar la autoría o participación de los imputados en la comisión de los hechos punibles en relación a los cuales fueron presentados por el Ministerio Público.

Con atención a lo planteado, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los administradores de justicia la fundamentación de los pronunciamientos que afecten la libertad personal, en los términos siguientes:

“Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código mediante resolución judicial fundada...” (Negrillas de la Sala).

Según lo dispone la anterior norma, toda resolución judicial que afecte la libertad personal ha de ser fundada con base a los elementos de convicción cursantes a los autos; en la impugnada no se analizaron, tan siquiera parcialmente, las actuaciones que presentó el Ministerio Público, a los fines de acreditar como cumplidas las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, por lo que es evidente que la misma se encuentra viciada de falta de motivación.

En este sentido, ha de precisarse que la ausencia de argumentación en las decisiones judiciales, es violatoria de las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, puesto que obstaculiza, cuando no hace totalmente nugatorio, el derecho de defensa y viola el derecho de las partes de tener una resolución debidamente fundada en los hechos y el Derecho.

Al respecto, es pertinente citar la Sentencia de la Sala de Casación Penal, N° 562 del 10/12/02, dictada con ponencia del Magistrado Pérez Perdomo, en la cual se arguyó:

“La motivación propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva…”

Ahora bien, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se prevé la nulidad de la decisión infundada, en los siguientes términos:

“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”

En consecuencia, con base en lo anterior, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar conforme a los dispuesto en los artículos 173, 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 15 de enero de 2009, en audiencia de presentación de imputados, mediante la cual decretó a los ciudadanos Yordan Alexander Fernández Castro, Darwin Jesús Marcano Meza y Joswuar Gregorio Rivera, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1 y 2 y parágrafo primero, y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal.

No obstante la declaratoria de nulidad, observa esta Alzada que los ciudadanos Yordan Alexander Fernández Castro, Darwin Jesús Marcano Meza y Joswuar Gregorio Rivera, fueron aprehendidos in fraganti en la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previo al acto viciado, por lo que, surge la necesidad de dar continuidad al proceso penal instaurado, y siendo que, como se señaló, la aprehensión de los imputados se produjo en situación de flagrancia, corresponde aplicar el procedimiento establecido en la disposición prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 248 eiusdem, a cuyo efecto se remite el presente cuaderno de incidencia a un Juzgado de Control, y en consecuencia se Repone la causa y se ordena celebrar audiencia en presencia de las partes, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la presente decisión, de conformidad con la citada disposición legal, y decidir acerca de la libertad de los aprehendidos y del procedimiento a seguir con prescindencia de los vicios advertidos en la presente decisión, por lo que la nulidad decretada NO GENERA LA LIBERTAD de los imputados de autos, dada la reposición acordada. Y así también se decide.

OBSERVACION A LA INSTANCIA

Observa con gran preocupación esta Instancia Superior que el Juez de Control una vez que consideró procedente la medida preventiva privativa de libertad debió razonar su proceder cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 173 eiusdem, razón por la cual, se advierte a la abogada Yngrid Bohórquez Manríquez, en su condición de Juez Trigésimo Primera de Control de este Circuito Judicial Penal, que deberá evitar en lo sucesivo incurrir en este tipo de errores que inciden en el debido proceso y van en detrimento de una sana y correcta administración de justicia. Tómese debida nota.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1. Se declara conforme a lo establecido en los artículos 173,190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la Nulidad Absoluta por falta de motivación de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 15 de enero de 2009, en audiencia de presentación de imputados, mediante la cual decretó a los ciudadanos Yordan Alexander Fernández Castro, Darwin Jesús Marcano Meza y Joswuar Gregorio Rivera, suficientemente identificados en autos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1 y 2 y parágrafo primero, y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal.
2. Se Repone la causa y se ordena la celebración de la audiencia en presencia de las partes, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la presente decisión, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 248 eiusdem.
3. Se declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto el 23 de enero de 2009, por el abogado Horacio Morales León, en su condición de defensor de los imputados de autos.
Regístrese, diarícese, remítase el expediente en su debida oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos para que sea enviado a un Tribunal en funciones de Control distinto al que ha dictado la decisión anulada y remítase al Tribunal Trigésimo Primero (31°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, copia certificada del presente fallo. Cúmplase.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de marzo del año 2009, 198 años de la independencia y 150 años de la federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ EL JUEZ (Ponente)

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE