TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 20 marzo de 2009.
198° y 150°

Causa Nº 2156-09.
Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Héctor Augusto Villalobos Faría, Inpreabogado Nº 67.490, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba, contra los pronunciamientos dictados al final de la audiencia preliminar, celebrada el 4 de febrero de 2009, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 26 de febrero de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2156-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa al Juez Franz José Ceballos Soria.

El 5 de marzo de 2009, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por lo que se entrará a resolver el fondo de la PRIMERA DENUNCIA, formulada por el apelante en su escrito recursivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5, en relación con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 6 de marzo de 2009, la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez, quien suscribe la presente decisión, dictó auto de abocamiento en la presente causa al haber reasumido sus funciones como Juez integrante de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, posterior al disfrute del lapso de vacaciones.
El 09 de marzo del año que discurre, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, dictó auto por el cual acordó solicitar al Tribunal respectivo, la remisión inmediata del expediente original, cuya revisión resulta necesaria para resolver el fondo del recurso planteado.

El 10 de marzo de 2009, se recibió el expediente original, procedente del Tribunal de Juicio, constante de tres (3) piezas.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 4 de febrero del 2009, se celebró por ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, audiencia preliminar en la causa seguida en contra de los ciudadanos Alejandro Pocoroba Ava y Miguel Dempere Portoles, emitiendo al final de la mencionada audiencia el siguiente pronunciamiento:

“… (Omissis)… PRIMERO: En primer lugar, como punto previo al análisis de fondo de los escritos de acusación presentados por el Ministerio Publico y la Acusación Particular propia, que por vía de Querella presentaran la Representación Legal de la ciudadana ESCARLET IBARRA, el Tribunal se permite emitir pronunciamiento acerca del escrito de Excepciones y alegatos de la Defensa técnica de los imputados, contra el escrito de Acusación presentados por el Ministerio Publico y sobre el punto en referencia, este Tribunal emite los siguientes pronunciamientos. En primer lugar, determina que el escrito de Excepción presentado por el Abg. Héctor Villalobos Faría, en calidad de defensor de los ciudadanos MIGUEL DEMPERE Y ALEJANDRO POCOROBA, que figura a los folios 151 y siguientes a los folios 120 inclusive de la segunda pieza del expediente, ha sido interpuesto en la oportunidad legal a que hace referencia el numeral 1º del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa afirmación la hace el Tribunal en razón de que, en esta causa, surgieron hechos relevantes que no permitieron una continuidad específica del lapso que prevé el citado ordinal 1º del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, hubo una declinatoria de unas actas por parte del Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, del cual se pronunció este Tribunal para asumir el control de las actas que ese Juzgado remitió por auto de fecha 06-11-08 y en esta oportunidad, este Despacho Judicial fijó la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar. Ese auto como ya se señaló, es de fecha 06-11-08. La defensa presentó ante este Tribunal, el mentado escrito de Oposición de Excepciones, en fecha 14-11-08. Esa forma de presentación del escrito de Excepciones le da beligerancia a este Tribunal en razón de que precisamente aunque no medie la notificación formal por boleta, de los Imputados y de la Defensa, la manifestación expresa que deviene del escrito en referencia para hacer uso de uno de los derechos procesales que reserva a los imputados el referido numeral 1º del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es perfectamente válido, porque revelan la intención de los imputados en la persona de la Defensa, de revelarse contra el escrito de Acusación del Ministerio Publico y de apersonarse por vía de conocimiento de tal escrito, como así lo entiende el Tribunal con la oposición de dichos medios de defensa. Decidir lo contrario, este Tribunal constituiría el agravio de castigar la presentación oportuna manifestada directamente dentro del lapso a que hace referencia el citado ordinal 1º que es hasta que no hayan transcurridos los últimos cinco (5) días que han sido fijados por el Tribunal contados a partir del auto antes mencionado, para que se lleve a efecto la Audiencia Preliminar que nos ocupa en el día de hoy. El Tribunal fijo en ese auto de fecha 06 de noviembre de 2008, la celebración de esta Audiencia para el día 01-12-08, a las 10:00 horas de la mañana, es decir, esa presentación del escrito estaba mas que pertinente desde el punto de vista del cumplimiento de la carga procesal de los Imputados, de hacer uso de un mecanismo de defensa como ese, hasta antes del fenecimiento de los cinco (5) días previstos en el numeral 1º diluviosamente citado. En fin, tal escrito ha sido presentado en el término útil que prevé el citado artículo 320 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. En fuerza de lo aquí decidido procede este Tribunal a decidir cada una de las excepciones y argumentos de fondo opuestos por la Defensa contra el escrito de Acusación que, en contra de los ciudadanos Miguel Dempere Portoles y Alejandro Pocoroba Ava, presentó el Ministerio Público. SEGUNDO: Con relación a la primera denuncia regulada en el Capítulo IV del referido escrito de la defensa con el argumento de que la acción del Ministerio Publico fue promovida ilegalmente por no haber dado cumplimiento a los requisitos de Procedibilidad, para que tal pretensión fuere propuesta. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4, literal “E” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que existe por esa circunstancia una violación del Debido Proceso, por la violación concreta del escrito acusatorio a la Garantía Constitucional regulada en el numeral 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. El numeral 3º subsumido en el literal “E” del numeral 4º del articulo 28 del Código adjetivo, de una manera sencilla constituye a decir de la Defensa por parte del Ministerio Público que, en su labor de investigación no le permitió a los imputados el ejercicio del derecho a ser oídos y enterados debidamente en esa fase de investigación. Continúa la Defensa en su escrito, sobre el punto en cuestión, imputando al Ministerio Publico a la violación del derecho material de defensa que descansa directamente en los imputados. El artículo 130 también citado por la Defensa como conculcado, alude al hecho de que debe permitírsele a los imputados que declaren en esa fase de investigación. Para fundamentar su apreciación la defensa alude a unos actos de Imputación que se pretendieron llevar a cabo el día 10 y 11 de septiembre del año 2008. Igualmente alude a los dos actos de Imputación que se realizaron en fecha 25-09-08, en actas de Imputación que figuran a los folios 155, 156, 157 y 158 de la pieza 1 del presente expediente. El Tribunal sobre esta apreciación de la Defensa determina que, no la puede compartir por una razón elemental, no solo existieron esos actos que la propia defensa cita, debidamente estos asistidos de las precitada defensa técnica, sino que previo a ese acto que se llevo a cabo, se había diferido el anterior de fecha 10 y 11 por solicitud de la Defensa lo que revela la intención del Ministerio Público de que los imputados no solo fueren enterados de los hechos que cursaban en la investigación sino que trató, como así aconteció de que estos fueron citados y concurrieron el 25-09-08 para que fueren formalmente impuestos de unos hechos por parte del Ministerio Público. En esas actas de imputación, con una simple lectura se relatan unos hechos a los imputados y luego el Ministerio Público les señala que estos configuran el delito de Lesiones Personales Graves Culposas, conteniendo dichas actas, las citas de los artículo 420 numeral 2º, en relación con el articulo 415 del Código Penal vigente. Por consiguiente, no hay forma de que este Tribunal establezca en este caso en particular, la violación por parte del Ministerio Público, del Derecho que constituye una regla de carácter procesal, prevista a favor de los Imputados en el numeral 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En fuerza de lo cual, no puede prosperar y en consecuencia, Declara SIN LUGAR, por estas circunstancias especificas, la Excepción del numeral 4º, literal “E” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. TERCERO: Cumpliendo este Tribunal su labor Constitucional de decidir en los términos que planteen las partes sus alegatos, la segunda denuncia opuesta por la Defensa que consagra la Excepción prevista en el artículo 28 numeral 4º, literal “E” del Código Orgánico Procesal Penal, por la especifica violación de Derecho de Defensa, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 49 de la citada Carta Política y por violación de los dispuesto en los numerales 1, 12, 13, 280, 125.5 y 305, todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal, en relación a la presente Excepción, la Defensa arguye que, en fecha 18-06-08, mediante escrito solicitó el aplazamiento del acto formal de imputación de los ciudadanos Miguel Dempere Portoles y Alejandro Pocoroba Ava, en razón que la Jurisprudencia y la doctrina que anteriormente invocó, aluden a la información pormenorizada de los hechos y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar para la adecuación del tipo penal que el acto requiere para su debida configuración. Señala la Defensa que esa solicitud fue contestada por el Ministerio Público en acta de fecha 01-07-08, para que se realizara tal acto de imputación. Igualmente refiere la Defensa que solicito motivadamente por insuficiencia del Reconocimiento Medico legal que le fuere practicado uno nuevo a la ciudadana Escarlet Guillermina Ibarra Del Mar, conforme a lo dispuesto al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. También señala la defensa que ratificó tal solicitud y que si bien el Ministerio Público no estaba obligado a evacuarla, en tanto, no constituyen mas que en la opinión subjetiva de la defensa, como parte procesal si debía en resguardo de los derechos, expresar o dejar a salvo su decisión en contrario por mandato de los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal sobre la presente excepción, aprecia que, al folio 75 de la pieza (1) del expediente, el Ministerio Público atendiendo a la solicitud de la Defensa Técnica, con el Oficio distinguido con el Nº AMC-16-0598-2008, de fecha 15-04-08, se dirigió al Médico de Guardia de la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitando un nuevo Reconocimiento Médico Legal a la presunta Víctima. Ello a juicio de este Tribunal, constituye el cumplimiento del deber del Ministerio Público, de garantizar en esa investigación a los imputados, la posibilidad de hacerse una diligencia que pudiese servir para exculpar a dichos ciudadanos y para ello no requería un pronunciamiento por auto motivado como aduce la defensa técnica. La opinión motivada debe adelantarla el Ministerio Público, cuando de manera expresa deniega la posibilidad de realización de una diligencia que le haya solicitado la defensa o los imputados. En este caso, cumplió con su rol de Contralor de la investigación y titular de la acción penal. Por lo que no existe por este caso, la violación de derecho a la Defensa en los términos concretos que consagra el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por demás, no puede haber violación por parte del Ministerio Público a lo regulado en los artículos 1, 12, 13, 280, 125. 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, tomó la palabra la defensa y trató de que se realizara ese nuevo reconocimiento. En fuerza de esas consideraciones, este Tribunal declara SIN LUGAR, la Excepción opuesta por la Defensa en el numeral 4, literal “E” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Con respecto a la tercera denuncia de la defensa, referida a la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “E” del Código Orgánico Procesal Penal, por violación durante el proceso, al debido proceso en el termino especifico de violación del Derecho de defensa del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal decide en los términos siguientes. En relación con esta excepción, la Defensa aduce que el Ministerio Público no deparó a sus defendidos la igualdad que debe respetarse dentro de la Fase de Investigación del proceso y que la condición de Imputados fue adquirida individualmente por los ciudadanos MIGUEL DEMPERE y ALEJANDRO POCOROBA, el día 12-05-08, a través del llamamiento al proceso que les hiciera en tal calidad, la Fiscalía encargada de la investigación, y que a cuyo expediente tuvo acceso con posterioridad en fecha 10-06-08, con su aceptación y Juramentación del cargo de Defensor de dicho ciudadano. El Tribunal determina que, con esta sola apreciación de la Defensa no puede haber violación al Derecho de Defensa, en razón de que si tuvieron acceso a las actas en fecha 12-05-08 y la acusación del Fiscal fue presentada en fecha 26-09-08. Tal argumento no puede ser compartido por este Despacho Judicial. Si como afirma se tuvo contacto con el expediente, el acto de Imputación Formal que a pesar de ser de superlativa importancia para la finalidad del procedimiento, tiene como finalidad especifica que precisamente de una manera formal en un acto especial dentro de la Investigación administrativa del Ministerio Público, valga el termino, se le señalen de manera clara los hechos y el dispositivo legal, motivo de esa investigación y si se ha afirmado que se tiene el conocimiento de las actas y estas le fueron permitidas no puede inferirse violación alguna del Derecho de Defensa de los ciudadanos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba. Fundamentado en esas consideraciones este Tribunal, declara SIN LUGAR, la Excepción opuesta contra el escrito de Acusación regulada en el numeral 4, literal “E” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Procede el Tribunal, a pronunciarse acerca de la excepción opuesta por la Defensa, prevista en el artículo 28 numeral 4º, literal “E” del Código Orgánico Procesal Penal, que a decir de la Defensa hubo violación al Debido Proceso por la particular violación regulado en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como violación a lo dispuesto en los artículos 1, 12, 18, 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal sobre la excepción en referencia determina que, la Imputación Formal que se realiza ante el Ministerio Público dentro de la Fase de Investigación de los hechos, mediante la práctica de diligencias que concluyen con la presentación del acto conclusivo que en el presente asunto forense fue el de acusación, es imposible que esta imputación formal en un acta que solo difiere con el acta de un Testigo en que se trata de los imputados y que se le describan los hechos que en su contra se señalan en el dispositivo legal, deban ser literalmente expuestos en el escrito de acusación, sin que el Ministerio Publico razonando dentro de esa escala de esos hechos, fundamente los términos de su escrito de acusación. Precisamente el hecho a probarse, el Ministerio Público en su pretensión al analizarlo y en todo caso realizar argumentos a los hechos en si imputados, incluida las diligencias practicadas, lejos de constituir una modificación aviesa del acto formal de imputación, viene a ser el cumplimiento de una regla que debe contener el escrito de acusación en el sentido de ahondar y especificar sobre los hechos que le endilga a los imputados. Además razona el Tribunal que, la formulación de criterios técnicos en lo atinente a posibles confusiones que no son del conocimiento de quien aquí decide por no ser Médico de alguna rama de tan importante Profesión, que aun en el supuesto de serlo no le esta permitido ejercer la función de Juez, el que aplique los criterios técnicos que pueda ostentar en este caso de Médico, porque violaría la función de Juez que es de tecnicismo jurídico, de análisis y de todas maneras debe acompañarse aun en su función de Médico o ejerciendo la función de Juez de un especialista en la materia que es, un profesional de la Medicina. En fuerza de esas consideraciones, este Tribunal estima que los vicios imputados por la Defensa al escrito Fiscal, de acuerdo con la presente excepción, no constituye una violación del Derecho de Defensa previsto en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por demás no constituye violación de lo dispuesto en los artículos 1, 12, 18 y 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal. En fuerza de esas consideraciones, este Tribunal DECLARA SIN LUGAR, la excepción opuesta por la Defensa prevista en el artículo 28, numeral 4 literal “E” del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Pasa el Tribunal, a decidir lo arguido por la Defensa en el Capítulo V del escrito de Oposición de Excepciones y de contradicción propuesto por la Defensa contra el escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico y sucesivamente el Tribunal procederá a considerar si se cumple o no en el escrito de acusación, con los requisitos que regulan los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto al escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico. Con respecto a lo previsto en el numeral 1 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en su pretensión para revelarse contra los imputados, en el encabezamiento identifica plenamente a los Imputados y alude a la defensa que para esa oportunidad ejercía tal ministerio. Con ello adecuo ese escrito de acusación a lo exigido en el numeral 1 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo tocante a lo previsto en el numeral 2º del citado artículo 326 Ejusdem, este Tribunal determina que, la descripción precisa a que hace referencia el numeral 2º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que es de su criterio reiterado de que, el escrito de acusación del Ministerio Publico constituye una unidad que por mas dividida que se encuentre en Capítulos, no puede ser sancionado con violación que constituya anulación de esa pretensión por el hecho de que una circunstancia que deba establecer en su escrito de acusación, la consagre en su escrito en un capítulo diferente a aquel donde hagan énfasis sobre puntos que recojan el supuesto previsto el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, exigir ello de manera literal, es prácticamente desconocer la regla que va implícita en todo procedimiento criminal que es el de tratar de privilegiar el interés colectivo mediante el ejercicio del Ius Poniendi por el Estado. Si un escrito de acusación, en un aparte diferente, regula un requisito que exige el artículo 326 en alguno de sus numerales, a juicio de este Tribunal ello es perfectamente válido y afín con la regla prevista en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y afín además, con el establecimiento de la Tutela Judicial Efectiva regulada en el artículo 26 de esa máxima Ley de la República, por ello este Tribunal no comparte el criterio de la Defensa de que por el hecho de que aparezcan disgregados en varias partes del libelo esos requisitos, ello constituya un defecto para que se declare la Nulidad del escrito de acusación y con ello la posibilidad de que se analice la veracidad o no de los hechos que se investigan en el presente procedimiento. En fuerza de esa consideración, este Tribunal considera que, el escrito de Acusación Fiscal no desdeñó el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo contrario, dio cumplimiento a tal requisito. SEPTIMO: Este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto a los requisitos previstos en el artículo 326 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal aprecia que, el Ministerio Público se sirvió establecer un Capítulo atinente a los fundamentos de la imputación. Igualmente se permitió decantar los elementos de convicción en que apoya esa convicción que ejerce en contra de los imputados. Con ello dio cumplimiento al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, no compartiendo este Despacho Judicial los alegatos formulados en este sentido por la Defensa. Por otro lado, el Ministerio Público para dar cumplimiento al requisito previsto en el numeral 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se permitió citar el Dispositivo Legal del delito Lesiones Personales Culposas Graves, estableciendo que, quedó plenamente acreditado relacionando tal dispositivo legal con unos hechos que transcribe relacionado con los imputados. Con ello cumple con tal requisito del numeral 4 de la citada Norma Procesal, quedando denegada el planteamiento esgrimido por la Defensa en ese sentido. Igualmente el Ministerio Público para dar cumplimiento al requisito previsto en el numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció un Capítulo referente a los medios de prueba con el cual pretende acreditar los hechos establecidos en la acusación interpuesta en contra los ciudadanos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba. Se permitió establecer por que es útil, necesario y pertinente por ejemplo en el caso del experto Josue Saturno, buscando establecer la magnitud de las lesiones sufridas por la ciudadana Escarlet Ibarra, dando cumplimiento a la exigencia del requisito del numeral 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente con respecto al requisito del numeral 6 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció un capítulo referente al petitorio o solicitud de enjuiciamiento de los imputados, en claro cumplimiento a lo establecido en el numeral 6 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Con respecto a la solicitud de un procedimiento sancionatorio propuesto por la Defensa contra el Ministerio Público, este Tribunal deniega tal pedimento, en razón de que mal puede este Despacho Judicial con argumentaciones jurisdiccionales devenida de los elementos de convicción cursante en autos y de la actividad procesal desplegada por cada uno de los litigantes en escala de su interés, no encuentra que el Ministerio Público haya actuado en contrario con el planteamiento que de buena fe, le da la Constitución y la Ley como garante de la Incolumidad de la Constitución y de la Ley. No hay lugar a la apertura de tal procedimiento sancionatorio. En fuerza de todo lo expuesto y como quiera que el escrito de Acusación Fiscal, ha dado cumplimiento a los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual dio cumplimiento a las exigencias de Forma y de Fondo de tal pretensión, este Tribunal admite de manera total y absoluta el escrito de Acusación presentado por la Fiscalía Décima Sexta (16º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra los ciudadanos MIGUEL DEMPERE PORTOLÈS Y ALEJANDRO POCOROBA AVA, debidamente identificados en las actas, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES CULPOSAS, del numeral 2 del artículo 420 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 415 Ejusdem, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. NOVENO: Admitido como ha sido el escrito de Acusación, este Tribunal pasa a decidir sobre la admisión o no de los Medios de Pruebas Ofrecidos. En ese sentido, este Tribunal considera que los Medios de Prueba ofrecidos por el Ministerio Público, a excepción hecha de las fijaciones fotográficas realizadas al busto de la Víctima, se advienen al cumplimiento de las Normas Procesales y Constitucionales para su construcción y consiguiente ofrecimiento ante este Tribunal en Funciones de Control, es decir, manteniendo la posibilidad de que los imputados y su Defensa Técnica pudiesen controlar tales Medios de Prueba que se discriminan a continuación: (TESTIMONIALES) 1.- El Testimonio del experto Médico Forense Josué Saturno, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 2.- Testimoniales de la ciudadana, hoy víctima, ESCARLET GUILLERMINA IBARRA DEL MAR. De igual forma solicita, sean incorporados para su lectura, a tenor de lo previsto en los artículos 242 y 339 ordinal 2°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal (DOCUMENTALES): 1.- En primer lugar, Historia Médica de la paciente ESCARLET GUILLERMINA IBARRA DEL MAR, elaborada por el Médico Miguel Dempere; 2.- Reconocimiento Médico Legal N° H129-5151-07, de fecha 05 de junio de 2007, practicado por el Médico Forense JOSUE SATURNO, C.I. 5.967.021, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, a la ciudadana ESCARLET GUILLERMINA IBARRA DEL MAR; 3.- Informe Médico Practicado por el Médico Cirujano Plástico MIGUEL DEMPERE PORTOLES, a la paciente y víctima ESCARLET GUILLERMINA IBARRA DEL MAR; 4.- Imágenes fotográficas, constantes de Cinco (05) folios útiles, cursantes a los folios 160, 161, 162, 163 y 164 de la primera pieza del presente expediente, donde aparecen reflejadas las lesiones sufridas por la víctima ESCARLET GUILLERMINA IBARRA. El Tribunal determina su parecer del por qué no admite las indicadas fijaciones fotográficas, por un lado no se sabe con que medio de Producción fotográfica fueron éstas realizadas, qué perito o practico en ese tipo de toma fotográfica realizó tal reproducción, aunado a ello, su avenimiento a los autos no fue mediante un control directo del Ministerio Publico, lo cual viola totalmente las facultades que ese Despacho Fiscal tiene como Titular de la Acción penal y como Contralor del procedimiento dentro de la fase de investigación. Tales fijaciones fotográficas No admitidas figuran a los folios 160, 161, 162, 163 y 164 de la primera pieza del presente expediente. Todo ello conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. DECIMO: Admitido como ha sido totalmente el escrito del Ministerio Público, procede este Despacho Judicial a emitir pronunciamiento sobre el escrito de Acusación presentado por la ciudadana ESCARLET IBARRA, en la persona de sus Representantes legales y en vista de que tal escrito cumple con los requisitos previstos en los 1, 2, 3, 4, 5, 6 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo pautado en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, Admite tal Escrito de Acusación Particular o propia. El Tribunal expresamente No admite ninguno de los Medios de Prueba del escrito de acusación Particular o propia, en razón de lo siguiente: Este Tribunal es del criterio de que un Perito como ha sido señalado por la Defensa, cuando la Ley alude al termino Perito como regla Procesal no se esta haciendo alusión al Técnico de una determinada Profesión, Ciencia o Arte, esta haciendo alusión a quien esta investido de una Función Pública para ello, cosa contraria es promover como Testigo a un Profesional de la Medicina. En vista de que han sido admitidos de manera total y absoluta los escritos de Acusación del Ministerio Público y la Acusación Particular o Propia, este Tribunal los considera admitidos por el Principio de la Pertenencia de las Pruebas admitidas en este acto al Proceso, se consideran admitidas en favor de los imputados y en favor de la Víctima que se ha querellado mediante de Acusación Particular o Propia, todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público que han sido admitidos en esta Audiencia Preliminar, con excepción como se dijo anteriormente, de las fijaciones fotográficas cursantes en la primera pieza del expediente. DECIMO PRIMERO: Admitido como ha sido el Escrito de Acusación del Ministerio Público y la Acusación Particular o propia interpuesto por la ciudadana Escarlet Ibarra, pasa a imponer a los ciudadanos MIGUEL DEMPERE PORTOLES Y ALEJANDRO POCOROBA AVA, acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, cuyo ejercicio es inherente del Ministerio Público, el Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento por Admisión de los Hechos, contemplado en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesa Penal y de una manera formal libre de coacción o apremio, se permite preguntarle al ciudadano MIGUEL DEMPERE PORTOLES, lo siguiente: ¿Desea usted admitir los hechos que le ha imputado el Ministerio Público y por la Acusación Particular o Propia donde se le considera autor del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES?, a lo que respondió: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Igualmente, de una manera formal se permite preguntarle al ciudadano ALEJANDRO POCOROBA AVA, lo siguiente: ¿Desea usted admitir los hechos que le ha imputado el Ministerio Público y por la Acusación Particular o Propia donde se le considera autor del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES?, a lo que respondió: “NO ADMITO LOS HECHOS”. DECIMO SEGUNDO: Pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de Medidas Cautelares solicitadas por el Ministerio Público y en la Acusación Particular o Propia. La del Ministerio Público prevista en los numerales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal sobre tal pedimento determina que, tal medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, tiene como finalidad específica, el atemperar la presencia de los imputados en las distintas Audiencias o actos procesales que se lleven a cabo con relación al presente procedimiento. Igualmente ellas deben venir precedidas de la acreditación de los supuestos previstos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso, los imputados vienen encarando el presente procedimiento, disfrutando de su Derecho de Libertad, el cual además de constituir la regla en un procedimiento Penal, solo puede ser soslayado dentro del procedimiento por la circunstancia antes dichas. En ese sentido, este Tribunal encuentra que no hay base de naturaleza alguna para revertir el estatus Jurídico que tienen de los imputados en este momento, de venir enfrentando el procedimiento en el disfrute a plenitud de su Derecho de Libertad. Valga apreciarse que se celebra en este acto de Audiencia Preliminar y disfrutando de tal derecho de Libertad, los mismos han concurrido a la sede de este Despacho para realizar la Audiencia Preliminar. En fuerza de tales consideraciones, las Medidas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitadas por el Ministerio Público contra los imputados, a juicio de quien aquí expone no es proporcional a la entidad del procedimiento desde el punto de vista de que este pudiere ser afectado en su recorrido por parte de los imputados. Por esa razón, DECLARA SIN LUGAR, la solicitud efectuada por el Ministerio Público de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente este Tribunal, reeditando los argumentos que anteceden, los cuales dan por transcritos en este momento, DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal presentada por los Representantes Legales de la ciudadana ESCARLET GUILLERMINA IBARRA DEL MAR, y se mantiene la Libertad Plena y Sin Restricciones, de la cual disfrutan hasta este momento los ciudadanos MIGUEL DEMPERE PORTOLES y ALEJANDRO POCOROBA AVA. DECIMO TERCERO: Toma la palabra el Apoderado Judicial de la Victima, Abg. JOSE RAMON DIAZ, quien expone lo siguiente: “Esta Representación ejerce el Recurso de Revocación, en base al artículo 49º numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo atinente a dos puntos expuestos por el ciudadano Juez: uno es con respecto a la Declaratoria Sin Lugar de la presentación del Testimonio del ciudadano José Alirio Rondón, que fue promovido de conformidad con el artículo 240 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez precisó según su criterio que el experto señalado por esta Defensa debía ser de los precisados dentro de la determinación del proceso, existe un elemento descriptivo que necesita la testimonial o el conocimiento técnico, dentro del Juicio, del ciudadano que funge como testigo, Experto, no hay lugar a dudas bajo que fórmula Existe una estructura adjetiva que determina de manera cierta, bajo que formas fue promovido el testimonio de este Experto en materia de Cirugía Plástica, conforme lo establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo atinente a las Medidas Cautelares, el honorable Juez entra en contrasentido a la resolución de la actividad de esta Audiencia. Toda vez, que el Juez determinó que existen los elementos que hacen subsumibles la conducta de los dos hoy acusados dentro de un tipo legal determinado, es el Ministerio Publico, quien solicita la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de Libertad, lo cual es cónsona con las actividades y con el Principio de Proporcionalidad que establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que se hace ponderable y es viable la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad para los efectos de imposición de tal medida. Considero aplicable una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por ser procedente y ajustado a Derecho”. Es Todo. Posteriormente toma la palabra el Abg. HECTOR VILLALOBOS, en su condición de Defensor Privado de los imputados quien expone: “Me parece paradójico que durante la instrucción nosotros solicitamos una Terna a través de los requerimientos establecidos en la Ley, y simplemente el abogado de la contraparte se valga de acuerdo al mismo artículo, un Perito solicitado por el Representante de la Víctima, no pudiéndose establecer la necesidad y pertinencia de su declaración, va suficientemente a llenar los huecos del Informe dudoso e insuficiente que se encuentra en las actuaciones cursantes en este expediente, para realizar un peritaje o cuestionar un peritaje debe ser previamente juramentado por el Juez y en cualquier caso si se quiere como consultor experto debe solicitar esa condición previamente al Juez, por lo que solicito sea declarado sin Lugar, el Recurso de Revocación, dicha solicitud de este Recurso, referente a la licitud o no de unos Medios de Pruebas o la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de Libertad, deben ser ejercidas a través de un Recurso de Apelación presentado por escrito por ente el Tribunal, tal como lo establece expresamente, taxativamente el Código Orgánico Procesal Penal; en todo caso admitir una recurso de revocación e imponer unas Medidas Cautelares bajo este recurso me parece desproporcionado, por razones obvias. Nuevamente toma la palabra el ciudadano Juez, quien emite los siguientes pronunciamientos: “Visto la oposición del Recurso de Revocación por parte de la Representación legal de la Víctima e igualmente vista la opinión en contraria de la Defensa técnica de los imputados, el Tribunal decide tal recurso de Audiencia en los términos siguientes. El Tribunal, en primer lugar, refiere que, la materia objeto de tal Recurso de Revocación constituyen decisiones de contenido material y por ningún concepto decisiones que impliquen la regulación de un acto de mera sustanciación. Por modo que de acuerdo con ello, tal recurso de Revocación no es idóneo desde el punto de vista Legal y Constitucional para revertir decisiones de Audiencia dictadas por este Tribunal, referidas a la negativa de admisión de Pruebas indicadas por la Representación legal de la Víctima, por ser esta una decisión de contenido material que implica la constitución de derechos de los imputados que es imposible revertirla por vía de la Revisión por efecto del Recurso de Revocación. Tampoco es posible por vía de ese recurso que este Tribunal revoque o anule el pronunciamiento de Audiencia anterior que deniega el pedimento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, prevista en el artículo 256 en sus numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, formulada por el Ministerio Público en su escrito de acusación. Esa decisión no solo es de contenido material o de fondo sobre la materia que arropa sino que va apegada a la afectación o no del Derecho de Libertad, regulado en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El recurso de Revocación, como recurso tendiente a revertir decisiones que impliquen materia de mera sustanciación, no es procesalmente apto para que este Tribunal anule o revoque la decisión que niega la solicitud Fiscal de tal medida de Coerción Personal no típica que esa Vindicta Pública solicito. No obstante ello, el Tribunal haciendo honor a una Tutela Judicial efectiva en los términos que regula el artículo 26 de la Constitución Venezolana, se permite establecer que aun siendo viable el Recurso de Revocación, no existen argumentos que sean de base legal y por demás fáctico para que revise la decisión y la revierta acordando lo que solicita la Representación Legal de la misma, en razón de lo siguiente: En primer termino, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal regula la situación de Expertos, Funcionarios Públicos que utiliza el Tribunal de Juicio para que aclaren una experticia dudosa también realizada por un Funcionario Publico, no esta haciendo referencia el experto por conocimiento devenido por una función sino por quien está investido de una función Publica. Es imposible en Derecho que una experticia realizada por un Funcionario Público como la que nos ocupa, es decir por un medico adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sea analizada y revertida por un profesional de la medicina requerido como experto. Ello seria desmontar materia de estricto Orden Público como es el caso de la Experticia Médico Legal cuyo única valida para determinar la entidad de unas lesiones y en su caso, las causas del deceso de una persona, es el Informe Médico que determina el grado de las lesiones y el Informe Medico del Patólogo que determina la causa de la muerte en su caso. El Tribunal fue enfático al negar la admisión de la declaración del experto privado ofrecido por la Representación Legal victima, no esta investido de funciones Publicas para que pueda analizar en presencia de un Juez tal experticia y menos fundamentado en lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que tal persona no fue objeto de control en el momento de la Investigación efectuada por el Ministerio Público como Titular de la acción y Rector de la Investigación. Por esa razón, también declara No a lugar el Recurso de Revocación interpuesto por el Representante Legal de la Victima. El Tribunal, contrario a lo argüido por la Defensa, no es cierto que el hecho de haber sido admitida una acusación formulada por el Ministerio Público, constituye una especie de obligación en el Juez para aplicar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, el Juez es Soberano en la apreciación de los hechos que regula el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la acusación aun admitida es una pretensión del Ministerio Público, mas no una verdad apodíctica de los hechos y de la comisión del delito que se imputa a los ciudadanos aquí presentes. La verdad nace de un proceso de Cognición Oral y Público que termina en una Sentencia dictada por un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio. Este Tribunal fue claro en el hecho de significar que toda Medida de Coerción Personal, sea menos gravosa o típica, debe reunir la concurrencia copulativa de los requisitos en los numerales 1, 2 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este acto no se vislumbra por ninguna parte el cumplimiento copulativo de tales requisitos que para que se dicte tales Medidas solicitadas por el Ministerio Pública y la Representación Legal de la Víctima. En fuerza de ello, este Tribunal ratifica lo explanado anteriormente por la Representación legal de la Víctima. ASI SE DECIDE. DECIMO CUARTO: En vista de la admisión de los dos citados Escritos de Acusación, este Tribunal, ordena el pase a Juicio del presente asunto forense y en el termino de Ley, procederá a dictar el consiguiente auto de apertura a Juicio, y se les insta a que dentro del termino concurran para ello ante el Tribunal competente como es un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.….(Omissis)…”. (Folios.34 al 86, del cuaderno de apelación).

DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado Héctor Augusto Villalobos Faría, en su condición de defensor privado de los ciudadanos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“… (Omissis)…PRIMERA DENUNCIA: De violación al debido proceso por infracción de los artículos 49.1, 26 y 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Durante la fase instructiva del proceso, y en ejercicio del derecho de petición y de prueba que asiste a los acusados, fue solicitada en dos oportunidades (2) oportunidades la realización un (sic) nuevo reconocimiento médico legal a la ciudadana ESCARLET YBARRA, de conformidad con el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, según el procedimiento estatuido en el artículo 238 ejusdem, a los fines de determinar primeramente la existencia o no de lesiones relevantes desde el punto de vista penal en la ciudadana ESCARLET YBARRA, su graduación y la relación “causa-efecto” de las mismas con un acto reprochable criminalmente a los ciudadanos MIGUEL DEMPERE y ALEJANDRO POCOROBA, elementos en su conjunto constitutivos del tipo e indispensables para ejercer su defensa; y a su vez, para demostrar la tesis de inculpabilidad plasmada en el informe médico privado inserto en la historia clínica de la paciente, donde se establece que la dehiscencia areolar acaecida fue provocada por un hecho propio de la presunta víctima, y en concreto, debido a un “esfuerzo indebido” realizado con su brazo derecho. En este sentido, el Ministerio Público, incumpliendo sus deberes funcionales y la ley, ni ordenó la práctica del informe pericial pedido ni contestó o dejó a salvo su opinión en contrario, impidiendo así, en violación al derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho de petición y oportuna respuesta de mis representados, pudiendo desvirtuar los señalamientos incriminatorios que le fueron formulados durante la fase preparatoria del proceso y en la propia acusación, a tal grado, que con su admisión y lógicamente, con el pase del procedimiento a su fase de juzgamiento, están siendo conducidos a un juicio público sin ninguna posibilidad de demostrar su inocencia, en la medida no cuentan con ningún medio de prueba para comprobar los alegatos de descargo que hicieran tempestivamente al acusador del Estado. Y esto es así, elementalmente, habida cuenta la actividad procesal que la parte ha de desplegar para obtener la “tutela judicial efectiva” de sus intereses, está conformada no sólo por la formulación de sus pretensiones, sino también, y muy especialmente, por las prueba de las mismas, es decir de la aseveración fáctica que contiene, y de allí que, una y otra sean absolutamente complementarias, en la medida esta última, encuentra justificación por la existencia de la primera, ya que difícilmente puedan ser admitidas sus alegaciones o pretensiones si no son probadas. La tesis contraria, tan ilegal como absurda, supondría la negación a las personas del derecho al proceso mismo, ¡pues tanto vale no tener el derecho como carecer de acceso a la posibilidad de probarlo no en balde, se ha dicho con acierto, que la “administración de justicia sería imposible sin la prueba”, y es que, así como no es concebible una sentencia judicial sin unos hechos afirmados o infirmados probatoriamente, no puede pensarse en un proceso sin la prueba de esos hechos. A la luz de estas premisas, cabria preguntarse: ¿Cómo podrá rebatir los acusados en el juicio los hechos que se le cargan si les fue negado el derecho de promover pruebas a su favor? ¿Cómo demostrar su inculpabilidad si en la audiencia oral sólo serán evacuadas las pruebas admitidas a sus acusadores? La respuesta a estas interrogantes es apodíctica, ya que tal como se ha argumentado, de idéntico modo como la acusación seria imposible “sin la prueba” de sus afirmaciones, la “defensa” no es posible sin ella, esto es, privándola de la ocasión de demostrar a través de “la prueba” las propias, como manifestación del principio de “igualdad y defensa entre las partes”. Por tanto da lo mismo que los acusados no hayan promovido pruebas en descargo de la acusación en la fase intermedia del proceso, pues precisamente ese fue el derecho que le fue conculcadlo, habida cuenta la que pretendieron obtener legal y oportunamente durante la instrucción en su defensa nunca fue realizada (¡), y de allí que, naturalmente, no pueden tampoco promoverla para producirla en el juicio. Esto es así, por cuanto conforme a los principios de licitud, libertad y apreciación de la prueba, sólo los elementos de convicción y las pruebas legalmente incorporadas al proceso con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal son susceptibles de valoración, por un lado; y por el otro, porque cualquier medio de prueba para ser admitido. Debe referirse, directa o indirectamente, al objeto acusatorio y ser útil para el esclarecimiento de la verdad, extremos normativos que, obviamente, no podían ser cumplidos legalmente por esta defensa técnica ni mucho menos ponderados por el juzgador de primera instancia al no haber sido practicada la experticia solicitada durante la investigación, es decir, ante su inexistencia material y procesal, lo cual traduce indiscutiblemente un “gravamen irreparable” a los derechos de los ciudadanos MIGUEL DEMPERE y ALEJANDRO POCOROBA. Desde otro punto de vista, el tratadista Jesús Eduardo Cabrera Romero nos enseña (…). El descalabro procesal explicado en la presente denuncia, fue debidamente planteado como excepción, en el libelo de oposición a la persecución penal interpolado, y sin embargo, la misma fue rechazada sin motivación válida por el órgano judicial cuestionado, convalidando así actos fulminados de nulidad absoluta acometidos por el Ministerio Fiscal, y sucesivamente, manteniendo en el tiempo las violaciones al debido proceso, al principio de tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a mis representados. Sobre estos derechos y principios tutelados por la Constitución y la Ley, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado (…). Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, solicitamos de la Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer del presente recurso se sirva declararlo CON LUGAR y en consecuencia, a fin de hacer valer el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el derecho de petición y oportuna respuesta, consagrados en los artículos 49.1, 26 y 51 de nuestra carta fundamental, a los fines de reparar el perjuicio causado, anule de conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación formal presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por estar viciada de nulidad absoluta , al violentar las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, establecido en el artículo 439, numerales1, 2 y 3 de la vigente Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliéndose además, los dispositivos contenidos en los artículos 1, 12, 13, 125 numeral 5 y 305, todos de la ley adjetiva penal vigente. Y ASÍ LO SOLICITO EXPRESAMENTE... (Omissis)…”

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA VÍCTIMA.

Los abogados Florencio Pérez y José R. Díaz, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Escarlet Guillermina Ybarra del Mar (víctima), dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados de autos, en los siguientes términos:

“… (Omissis)… CAPITULO PRIMERO. CONSIDERACIONES GENERALES. La defensa técnica de los imputados interpuso formal recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados con motivo a la resolución de la audiencia preliminar llevada a cabo en fecha 04 de febrero de 2009, mediante la cual se admitió la acusación presentada por el Ministerio Público y la Querella presentada por nuestra representada en contra de los ciudadanos MIGUEL DEMPERE y ALEJANDRO POCOROBA, y pasa a estipular una serie de consideraciones que riñen con la técnica procesal que establece el Código Orgánico Procesal Penal. Se observa de manera cierta la mezcolanza de los elementos para fundar la apelación y los derechos que se dicen fueron vulnerados no entendiendo esta representación con exactitud cual es el alcance de la apelación. En este sentido cabe precisar que El (sic) Código Orgánico Procesal Penal, refiere de manera expresa en su artículo 447 los motivos en los cuales deberá fundarse el Recurso de Apelación , señalando siete ordinales que describen de manera efectiva la técnica del recurso de apelación, en el mismo orden de ideas el artículo 448 ejusdem. Señala que el recurso debe ser interpuesto en escrito fundado y debe ceñirse en estricto derecho a los señalamientos de la sentencia 1303 de fecha 20 de Junio de 2005 con Ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, el cual es del tenor siguiente: (…). Del contenido de la sentencia ut supra se evidencia sin lugar a equívocos, la imposibilidad del ejercicio del recurso de apelación contra las decisiones emanadas como resolución de la audiencia preliminar, por cuanto el auto in comento solo constituye un auto depurador del proceso que no produce gravamen alguno por cuanto las decisiones en cuestión no producen sentencia condenatoria. (…) CONSIDERACIONES DE DERECHO DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. Fundamento el recurrente su apelación en el contenido del artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo refirió de manera expresa que la apelación la ejerce contra los pronunciamientos de la audiencia preliminar de fecha 04 de febrero de 2009 celebrada ante el Tribunal Trigésimo Quinto en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. Tal como se precisa del contenido del escrito interpuesto por la defensa dentro de la oportunidad legal a que se refiere el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede verificar que en modo alguno el aludido representantes de los acusados haya interpuesto algún medio de prueba para ser evacuado en juicio; de lo que se colige que mal podría el referido defensor alegar que a sus defendidos con la decisión de la audiencia preliminar se le ha producido un gravamen irreparable. Así mismo, se evidencia que la defensa interpuso las referidas excepciones alegando la violación al debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a petición y oportuna repuesta. De lo que se colige que todos los derechos señalados como violación son de rango constitucional e intrínsecamente su violación conlleva a la nulidad absoluta de lo actuado, por ende el planteamiento efectuado por el defensor de manera exclusiva va referido a la nulidad del escrito de acusación presentado por la vindicta pública. En este sentido se verifica que el Juez a quo resolvió cada una de las excepciones planteadas con argumentos sólidos que echan por tierra el pedimento de la defensa. De suerte que; al ser planteadas las excepciones como una nulidad estas son irrecurribles por la vía del recurso de apelación, en atención al contenido de los artículos 193 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el contenido del artículo 196 Ejusdem, los cuales son del tenor siguiente (…). Tal como se infiere del contenido de los artículos in comento por mandato legal; las excepciones planteadas como nulidades no son susceptibles del recurso de apelación; por otra parte se verifica del contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal; que el auto de apertura a juicio también es inapelable lo que presupone sin lugar a equívocos que el presente recurso debe ser declarado inadmisible; todo de conformidad con el contenido del artículo 437 literal (C) del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO… (Omissis)…”.

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Las abogadas Jannida Ascanio, Luisa Mengua y Francisco Marín Suárez, en su carácter de Fiscal Titular y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron en tiempo hábil escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“… (Omissis)… FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. (…). Con respecto a lo aducido por la Defensa, en destacar que les fueron vulnerados los derechos a los imputados durante la fase de investigación, por cuanto ellos desconocían de los hechos, es de destacar que el Ministerio Público, citó a los ciudadanos MIGUEL DEMPERE PORTALES y ALEJANDRO POCOROBA AVA, en su condición de imputado, en fecha 12/05/2008, en consecuencia adquirieron con el llamamiento de la Vindicta Pública, el carácter individual de imputados, en base a ello, el Abogado Privado se juramenta ante el Tribunal de Control, con su aceptación a la defensa de los hoy imputados en fecha 10/06/2008. Posteriormente a su juramentación, tuvo acceso a las actas procesales, donde su primera diligencia fue la de SOLICITAR EL DIFERIMIENTO DEL ACTO DE IMPUTACIÓN, siendo acordado por la VINDICTA PÚBLICA, para los días 10 y 11 del mes de septiembre de 2008, entonces ciudadanos Magistrados estamos en el goce de un pleno derecho como es la Condición de Imputado y de la Defensa Técnica, es necesario destacar que los imputados pueden declarar en todas fases del proceso, como en efecto lo ejercieron en la Audiencia Preliminar, ya que en el acto de imputación se acogieron al precepto constitucional, el Ministerio Público en la investigación jamás negó el derecho a los imputados a ser oídos, quienes suscriben consideramos que le fueron respetados los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de ese derecho de ser oídos que nació desde el primer llamamiento realizado por esta Representación Fiscal, en el mes de Mayo del año 2008, mal pudiera pretender la defensa, utilizar como violación la no declaración de sus patrocinados en la fase preparatoria, ya que es un acto propio de los imputados y no del Ministerio Público, quien efectivamente los citó debidamente en su condición de imputados en el mes de mayo del año 2008, como consta en las actas procesales y teniendo la oportunidad en la fase preparatoria se negaron a declarar en el acto de imputación formal celebrado en fechas 10 y 11 del mes de septiembre de 2008, tal como estaba previsto en virtud de la solicitud de diferimiento por parte de la defensa. Todas las partes del proceso valoran las pruebas pero de manera distinta, la valoración del Fiscal se hace analizando las actas de investigación, extrayendo las probalidades de que se cometió un hecho punible y que el imputado al que se acusa es autor del mismo, donde debe decidir si acusa o no al a los imputados cuando concluye su investigación, entonces esas actas de investigación le sirve de fundamento para estructurar la acusación, según lo que arrojan los resultados las entrevistas, etc, pero solo como indicios o probabilidades, nunca como certeza judicial porque ello le corresponde al Juez, a través de la Sana Critica y Valoración (sic) de las pruebas, al pronunciarse en Sentencia Definitiva una vez incorporados esos elementos a la fase del Juicio Oral y Publico, en la que solo esas pruebas incorporadas en la audiencia, en este caso testimoniales deben ser comparadas, examinadas individualmente, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, serán pues los elementos orientadores e indicativos, que servirán como regla lógica de los principios de Contradicción, Inmediación e Identidad, la cual es muy importante porque este último principio significa que ninguna cosa o persona es igual a otra, es decir, es concebida como la Unidad del Ser o de la cosa, el cual da lugar al principio de contradicción. Entendiéndose de estos principios que es facultad de la Juez controlar y valorar cada una de las circunstancia y elementos presentados en la audiencia, tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, llegando al convencimiento en el caso planteado, de la culpabilidad de los imputados, basándose en la logicidad y raciocinio, aunado al hecho de que el acusado no aportó ni un solo elemento que desvirtuara la imputación hecha en su contra, por parte del Ministerio Público. Aunado al hecho de que el proceso penal previo cumplimiento de cualquier otro requisito de investigación, también presupone la acreditación plena de la identidad o individualización de la persona o personas que hayan participado en un hecho punible sancionable y que son objeto de ser acusadas, ya que si ella falta o es dudosa, toda la estructura procedimental se desintegra, ya que se podrá tener la convicción de que un hecho se produjo, pero ello para lograr el fin primordial del estado que es sancionar a los culpables, debe suponer en concreto la identidad de la persona que lo ejecuto, para que sea enjuiciada, y ello se obtiene, entre otros actos de investigación, a través del testimonio de la propia víctima en la fase preparatoria para luego ser llevados al juicio Oral y Público. El Ministerio Público dando cumplimiento a las taxativas atribuciones que le confiere la ley, toda vez que es titular de la acción penal ordeno (sic) el inicio de la investigación penal para esclarecer los hechos, una vez que tuvo conocimiento de la comisión del hecho punible que se plantea, por no encontrarse prescrito, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 283, 384 y 309 de la norma procesal penal, mediante diligencias dirigidas a los órganos de policía de investigaciones penales, según lo dispuesto en los artículos 108 al 111, Ibidem, a fin de continuar con la investigación, cumpliendo así con el debido proceso, y obteniendo sus elementos de convicción dentro del marco de la ilicitud. Reuniendo durante la Fase Preparatoria todos los elementos que le sirvieron de base para fundamentar su escrito acusatorio, conciente de que en nuestro proceso penal acusatorio, el testigo no aporta validamente un testimonio propiamente dicho, sino que sus narraciones solo sirven como información al fiscal para fundamentar su Acusación, puesto que únicamente puede valorarse y apreciarse como medio de prueba el Testimonio rendido bajo juramento cuando comparece a declarar verbal y públicamente en el debate de la audiencia oral. Lleno como están los extremos y demás formalidades procesales en acatamiento a los requisitos revestidos de legalidad procedimental, es infundado pretender que la Acusación Fiscal esgrimida por quien suscribe en contra de los hoy acusados viola principios de derecho, por el contrario, los preceptos jurídicos aplicados fueron acordados en Audiencia por el Juez por encontrarse llenos los extremos de ley, es decir cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el Fiscal del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones el que está facultado para dirigir y proseguir el proceso bajo las normativas contempladas en la ley adjetiva penal, a cuyos efectos esta siendo controlada por un órgano jurisdiccional competente a objeto de preparar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal, así como sustanciar las diligencias que a bien tenga la defensa promover para que se practiquen en busca de la justicia en defensa de los imputados que en esta etapa procesal deben valorarse para acreditar la solicitud de la medida como fin ulterior del proceso que no es otro que garantizar las resultas del mismo, la justicia en su justa aplicación y el resarcimiento del daño a la víctima…(Omissis)…”.

ANTECEDENTES

1. El 26 de abril de 2007, la ciudadana Escarlet Ybarra, presentó formal denuncia en contra de los Médicos Cirujanos Plásticos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba, por las presuntas lesiones producidas como resultado de la mamoplastia de reafirmación con colocación de prótesis realizada el 6 de marzo de 2007 en la Clínica Dempere. (Folio 3 y 4 de la Pieza I)

2. El 26 de abril de 2007, la Fiscalía Segunda Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de las investigaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 7, Pieza I)

3. El 12 de junio de 2007, la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena, en colaboración con la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, libró oficios a los ciudadanos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba, solicitando su comparecencia en compañía de su abogado de confianza, en virtud de la investigación adelantada por esa Representación Fiscal. (Folios 56 y 57 al 4 de la Pieza I).

4. El 5 de junio 2007, fue practicado a la ciudadana Escarlet Ybarra, Reconocimiento Médico por el experto profesional I, Médico Forense Giosue Saturno. (Folio 64 de la Pieza I).

5. Cursa al folio 74, Oficio Nº AMC-16-0653-2008 del 28 de abril de 2008, emanado de la Fiscalía Auxiliar Vigésima Segunda en Colaboración con la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Médico de Guardia de la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a fin de solicitar la nueva realización de Reconocimiento Médico Legal a la ciudadana Escarlet Ybarra, en virtud que, en el examen practicado por el Dr. Giosue Saturno, el 5 de junio de 2007, se omitió señalar el tiempo de curación y de privación de ocupaciones habituales de las lesiones apreciadas a la ciudadana Escarlet Ybarra, quien sigue manifestando la presencia de dolor y molestias en ambas mamas. (Folio 74 de la pieza I)

6. El 12 de mayo de 2008, la Fiscalía Auxiliar Vigésima Segunda en Colaboración con la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público libró citación al ciudadano Miguel Dempere, para el día 28 de mayo de 2008, a fin de rendir declaración en calidad de imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiéndosele que concurriera acompañado de su abogado defensor, quien deberá estar debidamente juramentado ante el Juez de Control. (Folio 80 de la Pieza I)

7. El 10 de junio de 2008, la Fiscalía Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público libró citación al ciudadano Alejandro Pocoroba, para el día 25 de junio de 2008, a fin de llevar a cabo el acto de imputación con relación a la causa 01-F16-0254-07, advirtiéndosele que concurriera acompañado de su abogado de confianza, quien deberá estar debidamente juramentado ante el Juez de Control. (Folio 81 de la Pieza I).

8. El 10 de junio de 2008, la Fiscalía Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público libró citación al ciudadano Miguel Dempere, para el día 18 de junio de 2008, a fin de llevar a cabo el acto de imputación con relación a la causa 01-F16-0254-07, advirtiéndosele que concurriera acompañado de su abogado de confianza, quien deberá estar debidamente juramentado ante el Juez de Control. (Folio 82)

9. Cursa al folio 83 de la pieza I, Oficio Nº AMC-F16-0957-2008 emitido el 2 de junio de 2008, por la Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Presidente de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica Reconstructiva, Estética y Maxilofacial, solicitando la designación de tres (3) Médicos con reconocida experiencia como Cirujanos Plásticos, a fin de formar una terna de expertos en el caso signado con la nomenclatura 01-F16-0254-07 instruido por esa Oficina Fiscal.

10. Del folio 93 al 97 de la Pieza I, cursa escrito presentado el 18 de junio de 2008, por el abogado Héctor Augusto Villalobos, en su condición de abogado defensor de los ciudadanos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba, por el cual solicita el diferimiento del acto de imputación programado, hasta tanto curse en el expediente “el nuevo examen médico legal” ordenado a la ciudadana Escarlet Ybarra, a los fines de establecer la existencia o no del delito denunciado y la naturaleza pública o privada de la acción.

11. Cursa al folio 99, boleta de citación del 26 de junio de 2008, emitida por la Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigida al ciudadano Miguel Dempere, para que este comparezca el 2 de julio de 2008, a fin de llevar a cabo el acto de imputación, en la causa Nº 01-F16-0254-07.

12. Cursa al folio 101, boleta de citación del 26 de junio de 2008, emitida por la Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigida al ciudadano Alejandro Pocoroba, para que este comparezca el 1 de julio de 2008, a fin de llevar a cabo el acto de imputación, en la causa Nº 01-F16-0254-07.

13. Al folio 111, cursa comunicación emitida por la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva, Estética y Maxilofacial, indicando los nombres de los tres médicos solicitados en la comunicación Nº AMC-F16-0957-2008.
14. El 1 de julio de 2008, la Oficina Fiscal levantó acta fiscal, mediante la cual se acuerda diferir el acto de imputación programado, por cuanto la Vindicta Pública requiere la opinión de uno de los expertos que conforman la terna propuesta por la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Estética y Maxilofacial, por lo que fijará la nueva fecha, una vez constituida la terna. (Folio 113, Pieza I)

15. El 4 de agosto de 2008, el titular de la acción penal emitió boleta de citación a nombre de Miguel Dempere, para que comparezca el 14 de agosto de 2008 con su abogado de confianza debidamente juramentado, a fin de llevar a cabo el acto de imputación en el asunto Nº 01-F16-0254-07. (Folio 118, Pieza I)

16. El 4 de agosto de 2008, el titular de la acción penal emitió boleta de citación a nombre de Alejandro Pocoroba, para que comparezca el 04 de agosto de 2008 con su abogado de confianza debidamente juramentado, a fin de llevar a cabo el acto de imputación en el asunto Nº 01-F16-0254-07. (Folio 121, Pieza I)

17. Del folio 129 al 136 de la Pieza I, cursa escrito del 12 de agosto de 2008, presentado por el Defensor Privado de los imputados de autos, contentivo de solicitud de práctica de diligencias de investigación.

18. Del folio 147 al 149 de la Pieza I, cursa escrito del 5 de septiembre de 2008, contentivo de ratificación del escrito que por solicitud de realización de diligencias fue presentado el 12 de agosto de 2008, ante el Despacho Fiscal.

19. Cursa a los folios 155 y 156 de la Pieza I, Acta de Imputación Fiscal realizada al ciudadano Miguel Dempere Portoles.

20. Del folio 157 al 158 de la Pieza I, cursa Acta de Imputación Fiscal realizada al ciudadano Alejandro Pocoroba Ava.

21. Cursa del folio 177 al 185 de la Pieza I, escrito del 26 de septiembre de 2008 contentivo de acusación fiscal, presentada por la Fiscal Cuadragésima Sexta Auxiliar (46º) del Ministerio Público, Comisionada en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien presentó formal acusación en contra de los ciudadanos Miguel Dempere Portoles y Alejandro Pocoroba Ava, por la presunta comisión del delito de lesiones culposas graves, previstas y sancionadas en el artículo 420.2 del Código Penal en relación con el artículo 415 eiusdem.
22. El apoderado judicial de la ciudadana Escarlet Guillermina Ybarra Del Mar, abogado Florencio Pérez Alviarez, presentó el 7 de octubre de 2008, escrito contentivo de querella, contra los ciudadanos Miguel Dempere Portoles y Alejandro Pocoroba Ava, por la presunta comisión del delito de lesiones culposas graves, previstas y sancionadas en el artículo 420.2 del Código Penal en relación con el artículo 415 eiusdem.

23. Cursa del folio 2 al 59, acta de audiencia preliminar del 4 de febrero de 2009, celebrada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Control.

Como consecuencia de los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar mencionada, el 12 de febrero de 2009 el abogado defensor de los ciudadanos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba, presentó formal escrito de apelación en contra de la determinación judicial, por violación al debido proceso por infracción de los artículos 49.1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Se observa que en el caso sub examine, la Defensa privada solicita la nulidad de la acusación formal presentada por la Representante de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por estar viciada de nulidad absoluta, al violentar las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49.1.2.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliéndose los dispositivos contenidos en los artículos 1, 12, 13, 125.5 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, tenemos que la Defensa Privada como fundamento de su escrito recursivo alega:

Que, en la fase instructiva del proceso, y en ejercicio del derecho de petición y de pruebas que asiste a los acusados, fue solicitada en dos (2) oportunidades la realización de un nuevo reconocimiento médico legal a la ciudadana Escarlet Ybarra, de conformidad con el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar en la ciudadana Escarlet Ybarra, la existencia o no de lesiones relevantes desde el punto de vista penal.

Que, el Ministerio Público, incumpliendo sus deberes funcionales y la ley, ni ordenó la práctica del informe pericial pedido ni contestó o dejó a salvo su opinión en contrario.

Que, los imputados están siendo conducidos a un juicio público sin ninguna posibilidad de demostrar su inocencia, por cuanto no cuentan con ningún medio de prueba para comprobar los alegatos de descargo que hiciera el acusador del Estado.

Que, ¿cómo podrán rebatir los acusados en el juicio los hechos que se le cargan si les fue negado el derecho de promover pruebas a su favor?

Que, conforme a los principios de licitud, libertad y apreciación de la prueba, sólo los elementos de convicción y las pruebas legalmente incorporadas al proceso, con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son susceptibles de valoración por un lado; y por el otro, porque cualquier medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto acusatorio y ser útil para el esclarecimiento de la verdad, extremos normativos que, obviamente, no podían ser cumplidos legalmente al no haber sido practicada la experticia solicitada durante la investigación.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal al referirse a la fase preparatoria (Art. 280), establece que la misma tiene por objeto, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Así tenemos que, el artículo 282 eiusdem establece que a los jueces de esta fase les corresponde, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Igualmente, el Código Orgánico Procesal Penal establece como actos conclusivos de esa fase preparatoria, el archivo fiscal, el sobreseimiento, y la acusación fiscal; y en relación a la acusación, el artículo 326 del citado código establece que: “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control”.

De igual manera, el Código Orgánico Procesal Penal al referirse a la fase intermedia del proceso, señala que ésta se inicia con la audiencia preliminar (artículo 327), y culmina al ser dictado el auto de apertura a juicio (artículo 334).
En efecto, observa este Órgano Colegiado que en el caso de marras, la defensa solicitó en la fase preparatoria en tres (3) oportunidades a la Oficina Fiscal, la realización de nuevo examen médico legal a la ciudadana Escarlet Ybarra, a los fines de establecer la existencia o no del delito denunciado y la naturaleza pública o privada de la acción; tales solicitudes fueron presentadas el 18 de junio de 2008 (folio 03 al 97 pieza I), 12 de agosto de 2008 (folio 129 al 136 pieza I) y el 5 de septiembre de 2008 (folio 147 al 149 pieza I), no obteniendo repuesta alguna.

Por otra parte, la Juez a quo, al finalizar la audiencia preliminar llevada a cabo el 4 de febrero de 2009, resolvió lo concerniente a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso alegada por la defensa privada, sobre la base de un falso supuesto, arribando en consecuencia a una conclusión errada, toda vez que la recurrida expresó que:

“(…) Igualmente refiere la Defensa que solicito (sic) motivadamente por insuficiencia del Reconocimiento Medico (sic) legal (sic) que le fuere practicado uno nuevo a la ciudadana Escarlet Guillermina Ibarra Del Mar, conforme lo dispuesto al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. También señala la defensa que ratificó tal solicitud y que si bien el Ministerio Público no estaba obligado a evacuarla, en tanto, no constituyen mas que en la opinión subjetiva de la defensa, expresar o dejar a salvo su decisión en contrario por mandato de los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal sobre la presente excepción, aprecia que, al folio 75 de la pieza (1) del expediente, el Ministerio Público atendiendo a la solicitud de la Defensa Técnica, con el Oficio distinguido con el Nº AMC-16-0598-2008, de fecha 15-04-08, se dirigió al Médico de Guardia de la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, solicitando un nuevo reconocimiento Médico Legal a la presunta Víctima (sic) Ello a juicio de este Tribunal, constituye el cumplimiento del deber del Ministerio Público, de garantizar en esa investigación a los imputados, la posibilidad de hacerse una diligencia que pudiese servir para exculpar a dichos ciudadanos y para ello no requería un pronunciamiento por auto motivado como aduce la defensa técnica (…) (Negrillas y subrayado de la Sala)”

De lo anterior, se desprende que el Órgano Jurisdiccional hace mención, como razonamiento de su decisión, al Oficio del 15 de abril de 2008, dirigido al Médico de Guardia de la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, oficio que fue emanado por el titular de la acción penal, pero que el mismo no obedece a la solicitud señalada por la defensa, ya que, si observamos las diligencias peticionadas por la defensa privada, son las planteadas los días 18 de junio de 2008 (folio 03 al 97 pieza I), 12 de agosto de 2008 (folio 129 al 136 pieza I) y el 5 de septiembre de 2008 (folio 147 al 149 pieza I), es decir, solicitudes posteriores a la data del oficio en cuestión.

En la fase intermedia del proceso penal, el Legislador ha delimitado las atribuciones al Juez de Control (artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal), consagrando a su vez una serie facultades y cargas para las partes (artículo 328 eiusdem), cuyo cumplimiento efectiviza la tutela judicial efectiva y el debido proceso, contenido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente que consagran:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva la de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

De la anterior redacción constitucional se desprende, en primer lugar que el derecho a la defensa comprende, entre otros, la obtención de medios probatorios para su efectivo ejercicio, los cuales deben ser recabados por el titular del ejercicio de la acción penal, en segundo lugar, el Ministerio Público está obligado a facilitar al imputado, el acceso a las diligencias probatorias obtenidas; reconociéndose con ello la presencia activa de las garantías constitucionales del proceso justo, y por último, el Juez de Control está obligado a oír los alegatos de las partes y resolver atendiendo a la fase del proceso en el cual se desenvuelve lo peticionado, lo que implica, la materialización efectiva de las atribuciones que le han sido asignadas Juez de Control, en la fase del proceso correspondiente, las cuales no pueden ser ejercidas por un órgano jurisdiccional con funciones distintas.

Cabe destacar, que el derecho a la defensa debe extenderse a todo tipo de proceso y no agota su contenido en el hecho que el Ministerio Público ordene la práctica de medios probatorios, sino que el mismo conlleva una serie de diligencias que complementan su contenido, correspondiéndole en consecuencia al Juez de Control, velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, resolviendo las excepciones y peticiones de las partes, atendiendo al contenido de las actas.

En tal sentido, el Ministerio Público debe practicar las diligencias que le sean requeridas por las partes, hasta lograr su efectiva realización, de manera que se pueda concretar el interés del Estado en lograr establecer la verdad de los hechos; salvo que estime que las diligencias requeridas no sean útiles o pertinente para el esclarecimiento de los hechos, caso en el cual deberá hacer constar su opinión contraria; tal salvedad no debe entenderse como una opinión subjetiva de la defensa, como lo ha señalado el Juez de la recurrida en su decisión, sino un mandato de cumplimiento obligatorio, de manera que ante la opinión contraria de la Oficina Fiscal, la parte afectada pueda acudir al Órgano Jurisdiccional a fin de lograr el control judicial a que hace referencia el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello, se aprecia con relación al derecho a la defensa, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 5 del 24 de enero de 2001, expediente Nº 00-1683 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha indicado lo siguiente:

“(…) El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier caso de procedimiento. El derecho al debido proceso ha sido entendido como trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas… En cuanto al derecho a la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. Existe violación al derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (…)

(…) El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias, para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda (…)” (Negrillas de la Sala)

En el caso que nos ocupa, verificamos que la Defensa Privada, solicitó al Ministerio Público, órgano encargado de la investigación, la realización de diligencias probatorias cruciales a los fines de la defensa de los justiciables, omitiendo la recurrida, constatar si las mismas habían sido proveídas, debiendo partir para ello del debido análisis de las actuaciones realizadas en la fase de investigación por la Representante del Ministerio Público, de tal manera de desvirtuar la pretensión del solicitante, omisión que sin lugar a dudas condujo a Tribunal de Control a dictar un pronunciamiento fundamentado en un incorrecto análisis, lo cual infringe el derecho a la defensa y el debido proceso.

En este orden de ideas, tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 02 de diciembre de 2003, expediente 03-0177, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, indicó lo siguiente:

“…la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención del mismo, en condiciones de igualdad…”

En atención a ello, se aprecia que la recurrida, al concluir erradamente que las diligencias probatorias solicitadas por la defensa, habían sido proveídas por el Ministerio Público, vulneró flagrantemente garantías constitucionales y legales previstas en el artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecidas a favor de los imputados.

Con apoyo a las consideraciones antes expuestas, resulta procedente decretar conforme a lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Área Metropolitana de Caracas el 4 de febrero de 2009, dicha nulidad de extiende al auto de apertura a juicio y a todos los actos consecutivos que dependan del acto anulado, exceptuando la presente decisión; por lo que se ordena la realización de nueva audiencia preliminar por un Juez de Control distinto al abogado Edgar Esmil Aliza Macía, quien deberá convocar a las partes a la celebración del acto conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada. Y así se declara.

Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Héctor Augusto Villalobos, en su condición de abogado defensor de los ciudadanos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba. Así se decide.

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su posterior distribución a un Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal distinto al que realizó el acto anulado.
DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: conforme a lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Área Metropolitana de Caracas el 4 de febrero de 2009, dicha nulidad de extiende al auto de apertura a juicio y a todos los actos consecutivos que dependan del acto anulado, exceptuando la presente decisión.

Segundo: Se ordena la realización de nueva audiencia preliminar por un Juez de Control distinto al abogado Edgar Esmil Aliza Macía, quien deberá convocar a las partes a la celebración del acto conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada.

Tercero: Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Héctor Augusto Villalobos, en su condición de abogado defensor de los ciudadanos Miguel Dempere y Alejandro Pocoroba.

Cuarto: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su posterior distribución a un Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal distinto al que realizó el acto anulado.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte días del mes de marzo de 2009. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Presidente-Ponente

Yris Yelitza Cabrera Martínez

La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel.

El Secretario

Abg. Daniel Andrade

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

Abg. Daniel Andrade

YYCM7MACR/CSP/Da.
Exp. 2156-08.