TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 05 de marzo 2009
198º y 150°

Expediente Nº 2147-09
Ponente: María Antonieta Croce Romero

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 12 de enero de 2009, por la abogada María Mercedes Ramírez, en su condición de defensora privada del ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 17 de diciembre de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al referido ciudadano, por encontrarse llenos los supuestos previstos en los artículos 250.1.2, 251.1.2.3 y 252.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 19 de febrero del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por la citada Defensora, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 17 de diciembre de 2009, el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas, conforme a lo establecido en los artículos en los artículos 250.1.2, 251.1.2.3 y 252.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, en la referida audiencia fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos:

“…(omissis)…PRIMERO: con respecto a la calificación realizada por el Ministerio Público se acoge la precalificación de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 406 del Código Penal Venezolano en relación al articulo 80 del citado Código, por considerar que en esta etapa esta ajustada de acuerdo a los hechos que narro la representación Fiscal, por lo tanto se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa de que no se admita la precalificación dada por el Ministerio Público. SEGUNDO: En virtud de que la Representación Fiscal expuso en esta Audiencia que le faltaban diligencias que practicar para el esclarecimiento de los hechos se decreta la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el art. 280 ejusdem a los fines de que el Fiscal recabe todos los elementos necesarios para realizar el acto conclusivo correspondiente en la presente causa. TERCERO: Considera esta Juzgadora que no han variado las circunstancias por las cuales este mismo Tribunal se dicto la MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en consecuencia se cumplen todas las circunstancias establecidas en los artículos 250 numerales 1-2 asi (sic) como el articulo 251 ordinales 1-2-3 (sic) en relación al 252 ordinales 1-2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y el cal no se encuentra prescrito, existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado fue el autor o participe de la comisión del hecho imputado por la Fiscal en el día de hoy, asi mismo (sic) existe para esta Juzgadora una presunción razonable en virtud de la naturaleza de la precalificación en cuanto al peligro de fuga y obstaculización de la justicia en virtud de que se podría amenazar a las victimas y testigos a los fines de obstaculizar el desarrollo del proceso, en atención a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, y en consideración del daño causado. CUARTO: Se mantiene la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD la cual pesa sobre el imputado VELASCO VARGAS BRAYAN…(omissis)…

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 12 de enero del año que discurre, la abogada María Mercedes Ramírez, en su condición de defensora privada del ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“…(omissis)…Con relación a la aprehensión de mi defendido, es obligatorio para la defensa y a los fines de fundamentar el presente Recurso de Apelación, señalar a esta Honorable Corte de Apelaciones, que mi defendido fue detenido en dos oportunidades, a saber, la primera el día 12-10-2008, por el funcionario Detective ESCOBAR JAEL adscrito a la División Nacional Contra extorsión y Secuestro, la segunda detención el día 13 de Noviembre de 2008, por el mismo funcionario ESCOBAR JAEL. Ahora bien, de la primero detención de fecha 12-10-2008, a mi defendido se le realizo Una (sic) primera Audiencia de Presentación, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, Aprovechamiento de Cosas provenientes del delito (sic) y delito de Resistencia a la Autoridad, solicitando la Fiscalia 38 del Ministerio Publico Dra. SHELLIMAR VELASQUEZ PORRAS, la Medida Privativa de Libertad en su contra, y acordada por el Tribunal A-quo en esta misma fecha… Consta a los folios 69 al 77 del expediente, Orden de Aprehensión del Tribunal Décimo tercero con funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal de fecha 20-10-2008, en virtud de la audiencia de presentación de fecha 12-10-2008. En fecha 13-11-2008, según acta policial suscrita por el funcionario Detective ESCOBAR JAEL, adscrito a la División de Extorsión y Secuestro, se lleva a cabo la segunda aprehensión de mi defendido…(omissis)… En fecha 14 de Noviembre de 2008, se realiza a mi defendido UNA SEGUNDA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN de detenido, por ante el Tribunal 13 con funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en esta oportunidad puesto a la orden del mismo Tribunal 13 con funciones de Control, por la Fiscalía 54 del Ministerio Publico (sic)…(omissis)… En fecha 17 de Diciembre de 2008, se llevo a cabo la Audiencia Oral de conformidad con el articulo 130 primer aparte en relación al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Honorable Juez, dicto los siguientes pronunciamientos…(omissis)… Con respecto a la aprehensión del Ciudadano VELASCO VARGAS BRAYAN ESMELIN, la defensa considera que existió por parte de los funcionarios adscritos a la División de Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, evidente violación del articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mi defendido es aprehendido en dos (02) oportunidades por los mismos funcionarios… Alternando actas policiales, y capturando a mi defendido persona distinta a los sospechosos ellos buscaban para esos momentos (sic)…(omissis)… Ahora bien, es tan así que mi defendido fue sometido a torturas por parte de los funcionarios a los fines de que manifestara la ubicación de su hermano, y que los funcionarios lo liberarían a cambio de que el mismo entregaran a su hermano, y que pagara un dinero, siendo de que el mismo no asedio (sic) ya que el mismo no sabía donde se encontraba, así las cosas fue objeto de vejamiento (sic) por parte de estos funcionarios y fue fotografiado esos mismo día es decir el 12-10-2008 con la misma ropa que el cargaba… tal y como se aprecia en la fotografía anexa al expediente, así como fotografías por medio de los teléfonos celulares de los funcionarios Detectives ESCOBAR JAEL, ANIXON SALAVARRIA, JUAN MOLEROS, JOSÉ LUIS JIMÉNEZ, QUERECUTO JOSÉ, al momento de que mi defendido es llevado a la sede de su división, y ese mismo día el funcionario ESCOBAR JAEL, exigió la cantidad de Ochenta Mil Bolívares Fuertes a mi defendido, para liberarlo, dinero este que fue pagado por la ciudadana YESSICA MARIA PEÑA DA COSTA, … y parte del dinero lo puso el ciudadano JORGE PEÑA BARRIOS y la familia de mi defendido, pero no lo liberaron sino que le dijeron que el mismo lo soltaría el tribunal de control. (Lo que pensó mi defendido al salir en libertad el día 15-10-2008)…(omissis)… Con respecto al acta policial de fecha 13 de Noviembre del 2008…(omissis)… Observa la defensa que esta acta se encuentra totalmente adulterada, toda vez, que el funcionario Detective ESCOBAR JAEL, ya tenia conocimiento previo de la orden de captura en contra de mi defendido de fecha 20 de octubre de 2008, tal y como lo deja ver al final del acta policial donde señala que consigna la copia de la Orden de aprehensión y la boleta de encarcelación, Además (sic) que también se evidencia que en las actuaciones que integran el expediente signado con la nomenclatura G-658.188 relativa a la primera aprehensión, nada tiene que ver con mi defendido, Ahora bien (sic) una vez detenido y puesto a la orden del tribunal 13 con funciones de Control, la Fiscalia 54…, el día 14-11-2008, se le realizo AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN al imputado, en la según el Ministerio Publico (sic) estaba solicitado por Secuestro, del ciudadano ANGEL ARMANDO RAMOS CARQUEZ, en esa audiencia manifestó el acuerdo en que había llegado con los funcionarios, así como la exigencia de la suma de dinero y la entrega de sus hermanos, porque era a ellos a quien querían, señala también que no fue detenido el día 13-11-2008 sino el día 12-11-2008 en horas de la noche y que el mismo estaba durmiendo y lo torturaron para que dijera donde estaba su hermano y se llevaron también a la novia de el ciudadana PEÑA DA COSTA MAYERLING GRABRIELA (sic), y la golpearon, volviendo a ser interrogado por la Fiscalia del Ministerio Público en base a los mismos hechos de Porte Ilícito, Uso de documento Falso y Aprovechamiento de cosas Provenientes del delito. La Defensa en esa oportunidad alego (sic) el evidente ACOSO POLICIAL en contra de mi defendido, por la sencilla razón de que el mismo no entrego a su hermano que esta siendo buscado por esta división…(omissis)… Efectivamente el día 19-11-2008 se llevo a cabo el Reconocimiento en Rueda de individuos…(omissis)… La fiscal del Ministerio Publico debió imputar a mi defendido conforme a este articulado de Ley y no ante el Órgano jurisdiccional, ya que el reconocimiento que toma como base para esta imputación se realizo como parte de investigación que ya tenia conocimiento la misma Fiscal, es decir en fecha 14-11-2008 cuando se llevo a cabo la Audiencia de Presentación, debió el fiscal imputar la calificación correspondiente en relación al ciudadano SERRANO RAUL ALFONSO, y así evitar el retardo en la presente causa, ya que le articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el fiscal del Ministerio Publico tiene un lapso de treinta (30) días mas el lapso de (15) para la prorroga, obsérvese en el presente caos que en fecha 10-12-2008, se realizo audiencia de prorroga a mi defendido, y riela al expediente nota secretarial en la cual la defensa manifiesta que no FUE DEBIDAMENTE NOTIFICADA y en contra la voluntad de mi defendido, le fue designado un DEFENSOR PUBLICO, para la realización de esa audiencia, cuando esa circunstancia es necesaria realizarla CUANDO EXISTA LO QUE SE CONOCE como el ABANDONO DE LA DEFENSA, por NOTIFICACIONES REITERADAS y la defensa no comparezca, así mismo obsérvese que la Fiscal presento acusación en contra de mi defendido por los delitos precalificados en la Audiencia (sic) de fecha 12-10-2008 y 14-11-2008 renaciendo nuevo lapso a partir de la realización de la Audiencia llevada a cabo en fecha 17-12-2008, retardando en forma dolosa en proceso de mi defendido (sic). Así las cosas esta defensa manifiesta con todo respeto que la Juez del Tribunal de Control, no debió realizar la audiencia de fecha 17-12-2008, y acoger la precalificación dada por la Fiscal del Ministerio Publico, tomando como base un Reconocimiento Totalmente viciado, ya que mi defendido fue fotografiado por los funcionarios policiales, en varias oportunidades. Ahora, bien observa la defensa que el Juzgado 13 con funciones de Control, al decretar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1, 2, y 3, 251 parágrafo primero y 252 ordinal 2, no motivo porque considero que estaban llenos los extremos de los artículos antes mencionados no basta con señalarlos hay que motivarlos no puede la ciudadana expresar el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal bajo la premisa del peligro de fuga basándose en la pena que pudiera llegar a imponerse, pues estaríamos en presencia de una sentencia anticipada, incurriendo en evidente violación de falta de motivación al momento de emitir sus pronunciamientos pues la misma evidentemente se encuentra totalmente infundada de conformidad con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y al no existir auto de fundamentación de la Privación de Libertad de mi defendido hasta el día lunes 13-12-2008, no solamente es inmotivada el punto TERCERO de la audiencia de presentación, sino también violatoria del debido proceso, por las razones antes descritas…(omissis)… En virtud de lo anteriormente expuesto solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, a los fines de que dicte una decisión ajustada a derecho y se asiente un precedente jurídico para que a futuro no se lesionen las garantías constitucionales y el derecho que tenemos todas las personas al debido proceso consagrado en la constitución de la República y en nuestra norma adjetiva penal que rige nuestra materia, se sirva sustanciar, admitir y declarar con lugar el presente Recurso de Apelación, toda vez que nuestra legislador (sic) ha dejado sentado en el contenido del articulo 190 que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos en convención o con inobservancia de las disposiciones previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (art. 44 numeral 1), 130 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi defendido fue nuevamente imputado sin ser aprehendido, con violación del debido proceso. En un supuesto caso, negado de que esta digna Corte de Apelaciones declare sin Lugar el Recurso interpuesto solicitamos muy respetuosamente, tenga a bien emitir decisión propia en beneficio y provecho de los imputados, de acuerdo a lo establecido en el contenido del articulo 237 de la Constitución de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela…(omissis)…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El 20 de enero de 2009, la ciudadana Yuri Platt Salcedo, Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó ante el a quo escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensor Privada, en el cual señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…(omissis)… A pesar de la afirmación anterior, considero válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al más estricto orden constitucional y las leyes de la república, siendo que las actas policiales y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 210 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. En sintonía con la anterior exposición, en el caso que nos ocupa, la defensa alega una seria de situaciones totalmente fuera de lugar, que solamente buscan retardar el proceso judicial y en consecuencia la justicia; pues se han cumplido con todas y cada una de las formalidades exigidas por la ley por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado, siendo que además, de las actas presentadas por el Ministerio Público, nacen elementos suficientes para estimar la participación del imputado en el delito denunciado. En tal sentido alega la recurrente que se violento lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 130, y 248 por cuanto a consideración de la defensa ya que su defendido fue imputado son ser aprehendido,… sería violatorio de la Constitución que esta Representación Fiscal acusara por el delito de Homicidio sin imponer al imputado de autos sobre los hechos que se investigó a los fines de que la defensa solicitara diligencias que practicar con el objeto de desvirtuar lo alegado por el Ministerio Público, cuestión que no solicito ni alego sobre la no posible participación o autoría en el hecho por el cual se le dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…(omissis)… Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la misma posee, estimó de manera acertada por demás; que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe al articulo 250 ejusdem, tomo en consideración la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, así como la manera en que atenta contra la sociedad, pero sobre todo el fin último de la acción dolosa del imputado. Asimismo concurren no solo el elemento de peligro de fuga, representado en esta caso por el mandato directo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su parágrafo primero establece:… requisito innegable, en los hechos que nos ocupa, por cuanto de la precalificación jurídica hecha por quien suscribe, se denota claramente que supera esta parámetro establecido en la ley; sino también la presunción razonada de que existe peligro de obstaculización previsto en los artículo (sic) 251 ordinal 3° y 252 ambos de la Ley Adjetiva Penal, representado en el hecho que los imputados conocen claramente el lugar de residencia de las victimas, por cuanto este constituye el sitio del suceso, lo cual crea la presunción que pueden influir de manera directa o indirecta en las misma (sic), poniendo en peligro la investigación…(omissis)… Por último en cuanto a la posición o postura de la defensa, que pretender (sic) que el Estado, representado por el Ministerio Público, pudo haber cometido privación ilegítima de libertad alguna cuando en menos de 48 horas, puso a la orden de la jurisdicción al imputado tal y como lo ordena el artículo 44 de nuestra Carta Magna, ello con la finalidad de garantizar sus derechos y menos a un cuando le informó a los mismo (sic) el motivo de su detención, siendo asistido por un abogado en todos los actos procesales realizados… En estos término doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa del hoy imputado VELASCO VARGAS BRAYAN,… y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE, el Recurso interpuesto con todos los pronunciamientos de Ley y se mantenga la Medida Preventiva Privativa de Libertad contra del hoy (sic) imputado, dictada por el Juzgado 13 de Primera Instancia en Funciones de Control…(omissis)…

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 17 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control Circunscripcional, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado con alevosía en grado de frustración, sancionado en el artículo 406.1 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, en virtud de los hechos ocurridos el 6 de agosto de 2008, en perjuicio de Raúl Alfonso Serrano Ruiz y Sandra El Yordi. Asimismo, acordó mantener la medida privativa de libertad que pesa sobre el referido ciudadano.

Revisadas las actas cursantes en la compulsa, observa esta Alzada, que al referido imputado le fue decretada medida privativa de libertad el 12 de octubre de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Control Circunscripcional, por la presunta comisión de los delitos de porte ilícito de arma de fuego, aprovechamiento de cosas provenientes del delito y uso de documento falso, sancionados en los artículos 277, 470 322 en relación con el artículo 319, todos del Código Penal, en razón de los hechos ocurridos el 12 de octubre de 2008.

Asimismo, cursa en el cuaderno de incidencia, decisión de 14 de noviembre de 2008, en la cual el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó al ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas, por la presunta comisión de los delitos de extorsión y secuestro, porte ilícito de arma de fuego, aprovechamiento de cosas provenientes del delito y uso de documento falso, sancionados en los artículos 459, 460, 277 470 y artículo 322 en relación con el artículo 319, todos del Código Penal, respectivamente.

Ahora bien, el 17 de diciembre de 2008, la abogada Yuri Platt Salcedo, en su condición de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público, imputó al ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas (detenido a la orden del Juzgado Décimo Tercero de Control Circunscipcional en virtud de las decisiones referidas), la presunta comisión del delito de homicidio calificado con alevosía, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Raúl Serrano y Sandra Yordi, en razón a los hechos ocurridos el 6 de agosto de 2008.

En la citada audiencia, que tuvo lugar en la Sede del Juzgado Décimo Tercero de Control, la Representación Fiscal solicitó la privación judicial preventiva de libertad del referido imputado por el delito mencionado.

El Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la medida privativa de libertad, en base a los fundamentos narrados en la presente decisión.

Así las cosas, y una vez revisadas por esta Alzada las actuaciones cursantes en el cuaderno de incidencia, ha verificado un vicio, advertido por el recurrente, que hace procedente declarar la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia celebrada el 17 de diciembre de 2008, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, conforme lo preceptuado en el artículo 250, 251.2.3 y 252.1.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del los delitos de homicidio calificado con alevosía, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Raúl Serrano y Sandra Yordi.

La nulidad advertida por esta Alzada, deviene por la infracción de los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, la decisión dictada con ocasión a la audiencia celebrada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de diciembre de 2008, a objeto que el Ministerio Público imputara al ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas, de la presunta comisión del delito referido, no está debidamente motivada conforme lo exigen las citadas normas.

El Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la abogada Malicia Margarita Torres Rivero, en la citada decisión señaló que era procedente decretar la privación judicial preventiva de libertad Brayan Esmelin Velasco Vargas, sin mencionar cuáles son los fundados elementos de convicción que sustentan tal medida.

En lo que respecta al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga y obstaculización, la recurrida señala que los mismos se encentran satisfechos por la naturaleza de la precalificación de los hechos y la pena a imponer, y en razón a que el imputado podría amenazar a la víctima y testigos a objeto de obstaculizar el desarrollo del proceso, sin embargo no señala de qué forma el imputado pudiera influir sobre las víctimas y testigos.

Aunado a lo anterior, no cursa el Juzgado de Instancia no dictó el auto fundado conforme lo exige el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad al ciudadanos Brayan Esmelin Velasco Vargas, con lo cual, vulneró el contenido del artículo 173 de la citada Ley Adjetiva Penal.

En tal sentido, al no cursar auto que fundamente el decreto de privación judicial preventiva de libertad, ni desprenderse del acta de imputación celebrada el 17 de diciembre de 2008, las razones de hecho y derecho que motivaron al Juez de Control a decretar la medida, se quebrantó el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva que supone que las sentencias sean motivadas y que sean congruentes.

El derecho a la motivación de las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a conocer al colectivo, el por qué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva.

El Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2672, de 6 de octubre de 2003, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, estableció al respecto lo siguiente:

“…A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, ‘sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada’ (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).
En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad…”.

En base a lo señalado, considera esta Instancia Superior, que el fallo impugnado presenta vicios de inmotivación, por cuanto, el Juzgado de Instancia omitió señalar la sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuye al imputado, las razones que fundamentan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; así como los elementos de convicción de la autoría o participación del mismo en la comisión del hecho punible, lo cual quebranta, como ya se indicó, la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso.

En base a lo expuesto, lo procedente en el presente caso es declarar de la nulidad absoluta de la decisión dictada el 17 de diciembre de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas, conforme lo preceptuado en el artículo 250, 251.2.3 y 252.1.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del los delitos de homicidio calificado con alevosía, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Raúl Serrano y Sandra Yordi, todo ello en razón a lo previsto en los artículos 173, 254, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En base a lo ordenado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de nulidad decretada abarca la audiencia celebrada el 17 de diciembre de 2008 y todos aquellos actos relacionados con la medida anulada. Y así también se decide.

Quedan vigentes las actas policiales y de entrevistas, los actos de investigación realizados por el Ministerio Público destinados a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible. Y así también se decide.

Por otra parte, siendo que el imputado Brayan Esmelin Velasco Vargas, se encuentra detenido por decisiones dictadas el 12 de octubre y 14 de noviembre de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, por hechos distintos a los examinados en el presente caso, el mismo deberá permanecer detenido en razón de las referidas decisiones hasta tanto se decida lo contrario, en razón a ello, esta Sala deja expresa constancia que la presente decisión NO GENERA LA LIBERTAD DEL IMPUTADO. Y así se decide.

No obstante la declaratoria de nulidad, y siendo que existe previo al acto anulado un acta de reconocimiento en rueda de individuos en la que, el ciudadano Raúl Serrado, señaló al imputado de autos como la persona que portando arma de fuego disparó el 6 de agosto de 2008, contra la ciudadana Sandra Yordi, lo procedente en este caso es remitir el presente expediente a un Juzgado de Control distinto al Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, para que, previo a la notificación de todas las partes, fije audiencia a los fines de que el Representante del Ministerio Público impute al ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas, y con resguardo a las garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, de los hechos señalados y solicite lo que a bien considere pertinente, debiendo el Juzgado de Control decidir conforme lo prevé el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así también se decide.

Con relación a las denuncias alegadas por la defensa, este Tribunal de Alzada en virtud de haber declarado la nulidad absoluta de la audiencia celebrada el 17 de diciembre de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, considera inoficioso entrar a resolverlas. Y así finalmente se decide.

OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

Esta Instancia Superior estima oportuno advertir a la abogada ALICIA MARGARITA TORRES-RIVERO, en su condición de Juez del Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, que al considerar la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad deberá razonar su proceder cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 173 eiusdem, por lo que, deberá la citada Funcionaria, evitar en lo sucesivo incurrir en este tipo de errores que inciden en el debido proceso y van en detrimento de una sana y correcta administración de justicia. Tómese debida nota.
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: Declara la nulidad absoluta de la decisión dictada el 17 de diciembre de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Brayan Esmelin Velasco Vargas, conforme lo preceptuado en el artículo 250, 251.2.3 y 252.1.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del los delitos de homicidio calificado con alevosía, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Raúl Serrano y Sandra Yordi, todo ello en razón a lo previsto en los artículos 173, 254, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: La declaratoria de nulidad decretada NO GENERA LA LIBERTAD DEL imputado Brayan Esmelin Velasco Vargas, toda vez que el mismo se encuentra detenido por decisiones dictadas el 12 de octubre y 14 de noviembre de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, por hechos distintos a los examinados en el presente caso.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia y el expediente original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, para que a su vez sea distribuida a un Juzgado de Control distinto al Décimo Tercero, quien deberá dar cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión en el término previsto.

Remítase copia certificada de la decisión al Tribunal Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal a objeto que tome debida nota de las observaciones indicadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los cinco (05) días del mes de marzo de 2009, a los 198° años de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

LA JUEZ, EL JUEZ,

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO FRANZ JOSE CEBALLOS SORIA
(PONENTE)

EL SECRETARIO,

DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

DANIEL ANDRADE
Exp: Nº 2147-09
CSP/MAC/FCS/da.