TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 23 de marzo de 2009.
198º y 150º

CAUSA Nº 3439-09
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana NOVEL AMÉRICA ARÉVALO CENTENO, Defensora Pública Nonagésima Tercera (93°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de enero de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto, emplazó al Ministerio Público dando contestación al mismo la Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogada YENNY LEAL, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a una de las Cortes de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 27 de febrero de 2009, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto del día 02 de marzo de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación; y en la misma fecha se solicitó al Juzgado A-quo las actuaciones originales siendo recibidas el día 12 de marzo de 2009, en consecuencia, siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana NOVEL AMÉRICA ARÉVALO CENTENO, Defensora Pública Nonagésima Tercera (93°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

“…Presento formal apelación en contra de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control en fecha Viernes Treinta (30) de Enero de dos mil nueve (2009), en contra de mi defendido INFANTE ESTABA YOHALBERT ELOY, plenamente identificado al celebrarse la Audiencia para Oír al Imputado, conforme a lo establecido en el articulo 250° numerales 1°, 2° y 3° en relación con los artículos 251° numerales 2° y 3°; y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal; de conformidad con lo establecido en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encontrándome en tiempo hábil y en cumplimiento de lo exigido en el articulo 448° en relación con la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05-08-2005, sentencia N° 2560, y en consecuencia expongo:
LOS HECHOS

En fecha 30-01-09, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado, en la cual la Fiscal Quincuagésima Sexta (56°) del Ministerio Público imputo a mi representado la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el articulo 31° de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Sic); esgrimiendo como único fundamento el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), División de Drogas en un procedimiento de campo, sin acta de allanamiento presentada en el domicilio de mi patrocinado y procedió a solicitar que le decreten Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto la Defensa solicitó que la presente investigación se llevase por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo habiendo y oído la declaración de mi defendido, en la que expone y señala que los funcionarios policiales para el momento de practicar la aprehensión no presentaron testigos, ni ninguna orden allanamiento, es por lo que solicité la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente invoque a favor de mi representado los artículos 8 y 9 de la misma Ley Penal Adjetiva Penal, es decir la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad; alegue que mi patrocinado es una persona trabajadora, no tiene antecedentes penales; y no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por tales motivos considera esta defensa que no puede existir peligro de fuga ni obstaculización, ya que mi defendido aportó al Tribunal la dirección exacta de su domicilio y el teléfono de su tía materna, donde puede ser localizado en cualquier momento cuando así lo requiera ese honorable Juzgado. Por las razones antes expuestas la defensa solicito una Medida Cautelar menos gravosa que la solicitada por el representante de la vindicta pública de privativa de libertad, es decir la contemplada en el articulo 256 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la precalificación dada por la Fiscal del Ministerio Público aunque la misma puede variar en el transcurso de la investigación no la comparte, ya que debería de estar acompañada de otros elementos de convicción.

No esta demás decir que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sido contundente en este tipo de hecho penal los cuales no es necesario mencionar en este momento, en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto se le imponga Medida Preventiva de Libertad, se opone en el sentido, que la misma carece de requisitos del articulo 250 en su numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los elementos de convicción, ya que solo existe el dicho de los funcionarios y de los testigos llevados al domicilio del hoy imputado por dichos funcionarios policiales, no existen actas de entrevistas que puedan dar fe de lo sucedido, el imputado de autos tiene ARRAIGO EN EL PAIS NO HAY PELIGRO DE FUGA NINGUN OTRO ELEMENTO de los que establece los artículos 250. 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la defensa solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, así como la realización de la practica de exámenes toxicológicos a mi representado.

EL DERECHO

En virtud de que el fundamento de la medida de libertad surge exclusivamente del acta policial, es imperativo analizar dicho procedimiento policial y en tal sentido se observa:

En menester señalar que siendo el Acta Policial de Aprehensión el único elemento de convicción que sirvió de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad que impugna esta Defensa; de la misma se aprecia que siendo horas tempranas estos funcionarios solo se hicieron acompañar de dos (2) personas, llevadas por ellos mismos al domicilio de mi defendido, sin ninguna orden de allanamiento, que pudieran dar fe de la detención y de lo que presuntamente incautaron al imputado de autos, por lo cual no fue controlada efectivamente la constitucionalidad de que goza todo ciudadano en el territorio nacional. En diferentes y reiterados dictámenes de nuestra sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado asentado lo siguiente “… no es menos cierto que es una consideración basada en la lógica, como instrumento de la sana critica, el hecho de que los funcionarios policiales solo den fe del procedimiento realizado, a los fines de la comprobación del hecho típico, pero, a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado, es necesario la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el mismo delito. No se trata de establecer un balance entre lo aportado por estos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocencia del justiciable, para ello es necesario la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso”.

En el caso que nos ocupan (Sic) no cursa inserta al expediente ningunas entrevistas tomadas a ciudadano alguno, que permitan confrontación con lo plasmado en el acta policial y además se observa que la detención se produjo violando el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se pregunta la Defensa ¿De donde infiere el Ministerio Público que mi defendido sea autor o participe del presunto hecho ilícito? ¿Cuáles son los plurales elementos de convicción que le permitieron arribar a dicha precalificación? Evidente es que no existe respuesta valida y convincente a a estas interrogantes.

Así las cosas, ratifica esta Defensa su oposición en cuanto a que la conducta del ciudadano: Yohalbert Eloy Infante Estaba resulta típica y antijurídica; además la sola Acta Policial es insuficiente a los fines de sostener una medida privativa de libertad.

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben concurrir los tres numerales del citado artículo y así tenemos:

(Omissis)

En relación al hecho punible y a los fundados elementos de convicción, ratifico lo antes señalado al respecto, pues de la misma singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer el delito de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 31 de la ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas y tampoco cumple con lo exigido en el ordinal 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contrario a derecho la imposición de medida coercitiva alguna.

Respecto al peligro de fuga, este constituye una presunción juris Tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el articulo 251 en su totalidad. En este sentido, el Tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 1° y 2° del citado articulo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mi representado, por su residencia habitual y además es asistido por Defensa Pública. Por ello mal puede invocarse el citado numeral para que opere contra mi defendido; por el contrario, lo antes señalado favorece a mi asistido.

En otro orden y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control estimó que se daba el supuesto contenido en el articulo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado o imputados influenciaran en los testigos, victimas o expertos. Esto guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3° del articulo 250 ejusdem por cuanto esa obstaculizaron debe referirse a un hecho de la investigación.

Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, victimas o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinente para el esclarecimiento de los hechos, por ser titular de la acción penal tal y como lo establece el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

En conclusión, no se llenan los extremos exigidos en los numerales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, ha debido el tribunal 41 (sic) de Control decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano YOHANBERT ELOY INFANTE ESTABA.

PETITORIO

En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados de la Sala de Apelación que hayan de conocer del presente recurso:

(Omissis)

2. sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, DECRETE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO al ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA.…”
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La ciudadana Abogada YENNY LEAL en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas al contestar el recurso señaló lo siguiente:

“ …se evidencia de las actas que conforman el expediente nro. C-42-13522-09 que el Tribunal Cuadragésimo Segundo en funciones de control en fecha 30 de enero de 2009 motiva con mucha claridad la procedencia de la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA.

He de mencionar que en cuanto refiere a la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debemos señalar que estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son la consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que el aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso que el ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA y VARGAS VILLARROEL CARLOS ENRIQUE, fueron aprehendidos en fecha 29 de Octubre de 2008 por funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones contra (Sic) Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes cumpliendo con sus labores de (sic) investigaciones de campo en materia de drogas se trasladaron a Bloque 4 de la Urbanización Lomas de Urdaneta, parroquia Sucre, Municipio Libertador. Caracas, una ves (Sic)en el referido lugar aparcaron sus vehículos en sitios estratégicos que les permitiera visualizar de manera General todas las entradas de dicho edificio y luego de varios minutos avistaron a dos ciudadanos quienes se disponían a ingresar a un vehiculo, el cual se encontraba aparcado en el estacionamiento del referido edificio, específicamente en la entrada de la letra A, y estos al notar nuestra presencia emprendieron veloz huida hacia los pisos superiores del edificio en cuestión, logrando darle alcance en el piso 9, letra, y en momentos en que ingresaba en el apartamento signado con el numero 92 procedieron a darle la voz de alto, previa identificación como funcionarios del (C.I.C.P.C) quienes una vez sometidos por la comisión, procedieron a realizarle las respectivas revisiones corporales a ambos ciudadanos, no logrando incautarle alguna evidencia de interés criminalístico por tal motivo ingresaron al inmueble antes señalado en compañía de dos testigos, donde una vez adentro (sic) una ciudadana que se encontraba dentro de dicho inmueble, quien se identifico como tía de los sujetos en cuestión los atendió y quedo identificada, se procedió a revisar el inmueble donde en una habitación principal del mismo la cual es habitada por los ciudadanos retenidos donde se localizo entre una ropa que se encontraba entre una de las gavetas de la peinadora una bolsa de color blanca donde se lee IPOSTEL, contentiva en su interior de la cantidad de cuatrocientos (400) trozos de pitillos, los cuales se encuentran atados con una liga, de tamaño regular, transparentes, todos sellados en sus extremos, contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga, (Cocaína), de igual forma en la segunda habitación, la cual es habitada por estos sujetos, específicamente detrás del televisor se localizo la cantidad de Ciento Siete (107) trozos de pitillos atados con una liga, transparente de tamaño regular, todos sellados en sus extremos contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga, (Cocaína) y ciento veintitrés (123) trozos de pitillos, transparente , de tamaño regular, todos sellados en sus extremos, contentivo de un polvo de color blanco de presunta (Cocaína). Procediendo así a la aprehensión de los ciudadanos YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA y VARGAS VILLARROEL CARLOS ENRIQUE.

Por los razonamientos antes expuestos, la Calificación Jurídica de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Sic), acordada por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, encuadra perfectamente con la acción punible desplegada por el imputado de autos.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgando a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso, ahora bien, se observa que el ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA , se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Sic), el cual establece una pena de Ocho (08) a Diez (10) años de prisión, tornado procedente la medida de Detención Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que el delito imputado establece una pena que en su limite superior excede de tres años de conformidad con lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

(Omissis)

Ahora bien en lo concerniente al procedimiento a seguir en el presente caso, la investigación debe proseguirse por la vía del procedimiento ordinario, tal como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto se basa, en que para determinar si el ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA, ha participado activamente en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal. Existe en el presente caso un hecho punible a saber Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Sic) que merece una Pena Privativa de Libertad, la cual estaría comprendida de 08 a 10 años de prisión y cuya acción penal no se encuentra prescrita, con fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA fue el autor y/o participe en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal., así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 ordinales 1°, 2°, 3° y parágrafo primero Ejusdem, así como un Peligro de Obstaculización, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el articulo 252 ordinales 1° y 2° Ibidem, aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA, como efectivamente lo decidió en su administración de Justicia la (sic) Honorable Juez Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es de señalar lo que establece el legislador patrio, en el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

(Omissis)

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo este Juzgador, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, esta Representación Fiscal solicita con el mayor respeto a la Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada NOVEL AMERICA AREVALO CENTENO, en su carácter de defensora del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA, en contra de la decisión de fecha 30 (sic) de Enero de 2009, emanada del Tribunal Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA por todos los argumentos de derecho expresados…”

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de enero de 2009, es del tenor siguiente:

“…Oídas como fueron las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley y con fundamento en lo previsto en los artículos 13.64 en su primer aparte, 106 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este Tribunal acoge la precalificación Fiscal dada en esta audiencia por el Delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en la Ley Especial. Por cuanto se evidencia a las actas Policial que se ha cometido un hecho ilícito, igualmente hace la salvedad que la misma puede variar en el transcurso de la investigación; SEGUNDO: Acoge la solicitud de la fiscal y a la cual se adhirió la defensa en cuanto que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 373 ultimo aparte del texto adjetivo penal, a objeto que la Representación Fiscal recabe los elementos de prueba necesario para presentar el acto conclusivo que haya lugar. TERCERO: En la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a la defensa señala que los funcionarios no presentaron testigos al momento de la aprehensión ni orden de allanamiento, es de observar que los funcionarios se encontraban en labores de investigación de campo en el cual avistaron a dos ciudadanos, quienes vestían pantalón azul franela de color verde y zapatos de color blanco y el segundo de franela marrón quienes se disponían a ingresar a un vehiculo marca chevrolet modelo corsa tres puertas color blanco estos ciudadanos al notar la presencia de los funcionarios emprendieron veloz huida al piso superior del edificio lo cual logran darle alcance en el piso 9 letra B, en momento en que ingresaban en el apartamento signado con el numero 92, procediendo a darle la voz de alto identificándose como funcionario activo los funcionarios amparados en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal el cual entre otras cosas para impedir la perpetración de un delito cuando se trate del imputado a quien se persigue para la aprehensión los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constara detalladamente en acta, se evidencia que es para darle alcance quien persigue a lo perpetración de un delito los mismos observan que emprende veloz huida los funcionarios de los cuartos de los testigos incautan la presunta droga y la cual se observa en fotografía; igualmente este Tribunal trae a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ponente el DR. IVAN RINCON URDANETA y ratificada por a la Sala Constitucional en el cual establece (Omissis) CUARTO: En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa, este Juzgado pasa a analizar el artículo 250 de la norma adjetiva penal: en primer lugar, se evidencia la comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrito y merece pena privativa de libertad. Como lo es el delito acogido por este Tribunal e igualmente se observa los hechos sucedieron en fecha 30 de enero de 2009. en relación al ordinal 2° observamos que existe un acta policial así como las actas de entrevistas realizadas a los testigos donde señala a los hoy imputados como la persona que se encontraba en el sitio donde se realiza el allanamiento así como de las sustancias decomisada por lo que existen elementos de convicción que hace presumir que los imputados cometieron el hecho punible. En cuanto al ordinal 3°, se hace evidente el peligro de fuga dada la pena a imponer en el presente caso, así mismo los artículos 251 y 252 por lo que se encuentran llenos los tres extremos del articulo in comento siendo procedente imponer la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos LUIS JUNIOR ROJAS e INFANTE ESTABA YOHALBERT ELOY, fijando como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo “I”. …”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por el Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 31 de enero de 2009, que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA, y constituye fundamento esencial del recurso de apelación que el Acta Policial de Aprehensión fue el único elemento de convicción que sirvió al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad al prenombrado ciudadano; que los funcionarios aprehensores se hicieron acompañar de dos personas, llevadas por ellos mismos al domicilio del imputado sin orden de allanamiento que pudieran dar fe de la detención y de lo que incautaron al imputado de autos; que no cursan insertas en el expediente ninguna entrevista tomadas a ciudadano alguno motivo por el cual alega la presunta violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostiene igualmente la defensa, que no están dados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto por la singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer el delito de Distribución previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto al peligro de fuga refiere la defensa que el arraigo en el país de su defendido está demostrado con el domicilio aportado, además de ser asistido por Defensa Pública, por lo que a su criterio está mal invocado el citado numeral.

De igual forma, respecto al peligro de obstaculización impugna la defensa que el Juez de Control estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal sin expresar de donde surge la grave sospecha de que el imputado influenciará a los testigos, victimas o expertos.

En razón de ello considera la defensa que el Juzgado A-quo ha debido decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA.

Por su parte, en la contestación al recurso de apelación la Abogada YENNY LEAL en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas señala que el ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, lo cual hace que la medida de detención judicial sea procedente en virtud de que el delito imputado establece una pena que en su límite superior excede de tres años, conforme lo establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y acredite además la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Cuando la norma en comento dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”, equivale durante la fase preparatoria del proceso penal, a presentar al Juez, los elementos recabados en el curso de la investigación, que a juicio del Ministerio Público, dan como probable la perpetración de un hecho punible, mediando fundados elementos de convicción que permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe en ese hecho punible, pues, el verbo acreditar, significa de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece y además de que existe presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por otra parte, la expresión “Fundados elementos de convicción”, utilizada por el legislador en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Adjetivo Penal no equivale, a plena prueba de tal extremo, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral y público, sino que se refiere a la existencia de razones o elementos de juicio concretos que permitan concluir, de manera provisional, sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho punible que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Por lo tanto, se concluye de la citada norma adjetiva penal que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinadas las presentes actuaciones procesales esta Sala observa que la Fiscal Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogada ODICSA LUQUE PÉREZ en la oportunidad en que fue presentado ante el Juez Cuadragésimo Segundo en Función de Control el ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA y solicitó que se impusiera medida judicial privativa de libertad en contra del referido ciudadano, acreditó los extremos del artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que el Juez A-quo en atención a los hechos acreditados por la Representante Fiscal los estimó suficientes para satisfacer las exigencias del los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal al considerar que existen los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA, es el presunto autor o partícipe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; dichos elementos de convicción están conformados por el acta policial de fecha 29 de enero de 2009 cursante a los folios 01 al 04 de las actuaciones originales, suscrita por el Inspector LUIS REVILLA adscrito a la División Nacional de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales en la que se describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos de la siguiente manera:

“… Encontrándome en labores de investigación de campo en materia de drogas, me trasladé en compañía de los funcionarios…a borde de la unidad…y vehículos particulares, …hacia el Bloque 4 de la Urbanización Lomas de Urdaneta, Parroquia Sucre. Municipio Libertador. Caracas. Una vez en el referido lugar, aparcamos los vehículos en sitios estratégicos que nos permitiera visualizar de manera general todas las entradas de dicho edificio, y luego de varios minutos avistamos a dos ciudadanos, quienes vestían pantalón color azul oscuro, franela color verde y zapatos color blanco y el segundo franela marrón, jeans color azul y zapatos color marrón, quienes se disponían a ingresar a un vehículo marca Chevrolet, modelo corsa, tres puertas, color blanco, placas ABZ-07C, el cual se encontraba aparcado en el estacionamiento del referido edificio, …y estos al notar nuestra presencia emprendieron veloz huida hacia los pisos superiores del edificio en cuestión, logrando darle alcance en el piso 9, letra B, y en momentos en que ingresaban al apartamento signado con el número 92, procedimos a darle la voz de alto, identificándonos como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones …quedaron identificados como…INFANTE ESTABA YOHALBERT ELOY…ingresamos al inmueble antes señalado en compañía de dos que (Sic) fueron ubicadas por los funcionarios…quienes sirvieron de testigos en nuestro procedimiento …quedaron identificados como VARGAS VILLARROEL CARLOS ENRIQUE …y CONTRERAS CONTRERAS NELSON,…procedimos a ingresar al apartamento antes señalado donde una vez dentro una ciudadana que sen encontraba en dicho inmueble, quien se identificó como tía de los sujetos en cuestión, nos atendió y quedo identificada …como ESTABA GARCÍA NANCY MARGARITA …seguidamente en presencia de los testigos los funcionarios: Agente Rafael Godoy y Domingo Ure, procedieron a revisar la habitación principal del inmueble …donde se localizó entre una ropa que se encontraba en una de las gavetas de la peinadora una balsa color blanco donde se lee IPOSTEL, contentiva en su interior de la cantidad de cuatrocientos (400) trozos de pitillos, los cuales se encontraban atados con una liga, de tamaño regular, transparentes todos sellados en sus extremos, contentivos de un polvo color blanco de presunta Droga, (Cocaína), de igual forma en la segunda habitación,…específicamente detrás del televisor, se localizó la cantidad de Ciento Siete (107) trozos de pitillos atados con una liga, transparente de tamaño regular, todos sellados en sus extremos, contentivo de un polvo color blanco de presunta Droga, (Cocaína), y Ciento Veintitrés (123) trozos de pitillos, transparentes, de tamaño regular, todos sellados en sus extremos, contentivos de un polvo color blanco de presunta Droga, (Cocaína),…Seguidamente con los mismos testigos, dueña del inmueble e imputados procedimos a trasladarnos hacia el estacionamiento del referido edificio al igual que los testigos, a fin de inspeccionar el vehículo marca Chevrolet, corsa;…logrando incautar en su interior específicamente debajo del asiento del piloto la cantidad de doscientos (200) trozos de pitillos atados con una liga, transparentes, de tamaño regular, todos sellados en sus extremos, contentivos de un polvo color blanco de presunta Droga, (Cocaína)…”

De la transcripción anterior se evidencia que motivó la intervención Policial las labores de investigación de campo que en materia de drogas efectuaban en la Urbanización Lomas de Urdaneta, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Caracas, los efectivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas concretamente en el Bloque 4; en dicho lugar, los funcionarios policiales ubicados en sitios estratégicos que les permitiera visualizar de manera general todas las entradas del referido edificio avistaron a dos ciudadanos que se disponían a ingresar a un vehículo marca Chevrolet modelo Corsa, tres puertas, color blanco, que se encontraba en el estacionamiento del nombrado edificio, dichos ciudadanos al notar la presencia de los efectivos policiales huyeron del sitio y corrieron hacia los pisos superiores del edificio, siendo alcanzados en el piso 9 y en momentos en que ingresaban al apartamento identificado con el número 92 procedieron a darle la voz de alto, previa identificación como funcionarios del Cuerpo Detectivesco realizándoles la revisión corporal e ingresando al inmueble en compañía de dos testigos, dentro del lugar fueron atendidos por una ciudadana que se identificó como tía de los referidos ciudadanos, acto seguido procedieron a revisar el inmueble y en la habitación principal se localizó entre una ropa que se encontraba dentro de una de las gavetas de la peinadora una bolsa de color blanca donde se lee IPOSTEL, contentiva en su interior de la cantidad de Cuatrocientos (400) trozos de pitillos atados con una liga, todos sellados en sus extremos contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga, (Cocaína), asimismo, en la segunda habitación, se localizó detrás de un televisor la cantidad de Ciento Siete (107) trozos de pitillos atados con una liga, todos sellados en sus extremos contentivos de un polvo color blanco de presunta droga, (Cocaína) y Ciento Veintitrés (123) trozos de pitillos, transparente, de tamaño regular todos sellados en sus extremos, contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga (Cocaína), posteriormente se trasladaron hacia el estacionamiento conjuntamente con imputados, los testigos y la propietaria del inmueble a fin de inspeccionar el vehículo Corsa antes identificado, incautando en su interior la cantidad de Doscientos (200) trozos de pitillos atados con una liga transparentes, de tamaño regular, todos sellados en sus extremos, contentivos de un polvo color blanco de presunta Droga (Cocaína) para un total de Ochocientos Treinta (830) pitillos contentivos de la referida sustancia, produciéndose en consecuencia la aprehensión de los ciudadanos YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA y LUIS JUNIOR ROJAS ESTABA.

De igual manera, constituyen elementos de convicción considerados por el Juez A-quo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA las Actas de Entrevista de los ciudadanos NELSON CONTRERAS CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE VARGAS VILLARROEL, quienes fungieron como testigos de la visita domiciliaria y de la revisión del vehículo marca Chevrolet, modelo Corsa Color Blanco, donde fueron incautadas la cantidad de ochocientos treinta pitillos contentivos en su interior de una sustancia color blanca de presunta droga, las cuales cursan a los folios 15 al 16 y 23 al 24 respectivamente del expediente original, también el juzgador de instancia hizo referencia en su decisión a las fotografías cursantes a los folios 18 al 22 en las que se reflejan tanto los lugares de la incautación como el material incautado.

Además de lo anterior, acreditó la recurrida que existe una presunción de peligro de fuga y de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 251 ordinales 2º y 3º, y artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que eventualmente podría llegar a imponerse al imputado la cual es de ocho a diez años. Habida cuenta, a criterio de esta Sala, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo y el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual, no procederán medidas cautelares sustitutivas (por interpretación en contrario de dicha norma).

En este sentido, y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala y respecto al señalamiento de la recurrente en cuanto a que no está acreditado el peligro de fuga, es oportuno traer a colación la Sentencia Nº 5002 del 15 de diciembre de 2005, Expediente Nº 05-1354 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la que destaca que la apreciación del peligro de fuga reviste una apreciación discrecional por parte del juez que dependerá de la ponderación que realice de las circunstancias del caso concreto, en efecto la referida sentencia estableció lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga.

En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan Carlos Berroterán Guzmán y otros”), señaló lo siguiente:

“(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)”.

De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Resaltado y subrayado de esta Sala)

En atención a la sentencia parcialmente transcrita, requiere la Sala precisar que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - que está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta delictual, razón por la cual deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, medidas éstas que constituyen un límite al derecho del imputado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, de allí la potestad del órgano jurisdiccional de decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano cuando considere que están llenos los extremos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el Juez de Control para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, debe basarse en los elementos de convicción que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo, en consecuencia de ello, en el caso bajo análisis la recurrida cumple con los requisitos previstos en el artículo 250 eiusdem, y además se encuentra debidamente motivada conforme lo exigen los artículos 173, 246 y 254 ibidem, quedando evidenciado que la actuación del Juez de Control en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas.

En lo concerniente al alegato de la defensa referente a que los funcionarios aprehensores se hicieron acompañar de dos personas, llevadas por ellos mismos al domicilio del imputado sin orden de allanamiento que pudieran dar fe de la detención y de lo que presuntamente incautaron al imputado de autos; es necesario traer a colación el contenido de las disposiciones siguientes:

El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:

“Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”.

Y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1º. Para impedir la perpetración de un delito;
2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”. (Resaltado de la Sala)

Por su parte, en sentencia 2539 del 8 noviembre 2004 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio García García estableció

“…esta Sala asentó, en la sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.

En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto a la última excepción, se verifica del expediente que funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía dejaron constancia en el acta policial levantada el 27 de septiembre de 2003 que, previa denuncia de la víctima, avistaron a una persona, que resultó ser el imputado, quien al notar la presencia policial optó por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujo en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego y varias prendas militares.
Lo anterior, a juicio de esta Sala, se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicado un allanamiento en el presente proceso penal incoado contra el ciudadano Ramiro Antonio Galván González, no acarreó injuria constitucional.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación intentada por el Defensor Público Penal del ciudadano Ramiro Antonio Galván González y confirmar la decisión dictada, el 20 de noviembre de 2003, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la demanda de amparo. Así se decide.”

De lo anterior se evidencia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que, por vía de excepción, sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito, como ocurrió en el caso en estudio, en este sentido, el Juez A-quo ante la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, en su decisión explicó detalladamente que el ingreso de los funcionarios policiales al inmueble ubicado en el Piso N° 9 letra B identificado con el numero 92, fue producto de la persecución que dichos funcionarios realizaron a los ciudadanos YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA y LUIS JUNIOR ROJAS ESTABA, luego que éstos huyeran al notar la presencia policial y una vez en dicho inmueble en compañía de la ciudadana NANCY MARGARITA ESTABA GARCÍA tía de los mencionados ciudadanos y los testigos NELSON CONTRERAS CONTRERAS y CARLOS ENRIQUE VARGAS VILLARROEL, así como en el vehículo que estos Chevrolet Corsa antes identificado, incautan la cantidad de Ochocientos Treinta (830) pitillos contentivos de presunta droga; es decir, constató esta Sala de la revisión de las actas procesales que el allanamiento realizado sin orden judicial fue para impedir la perpetración de un delito conforme lo dispone el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que entre otras cosas permite la omisión de la respectiva orden de allanamiento por la premura del caso, constató igualmente la Sala que la actuación policial fue presenciada por dos testigos de conformidad con lo establecido en la citada norma adjetiva penal, circunstancia ésta que garantiza la licitud de la misma, observándose igualmente del acta policial y de allanamiento que la misma es suscrita por los testigos NELSON CONTRERAS CONTRERAS y CARLOS ENRIQUE VARGAS VILLARROEL, así como las correspondientes actas de entrevista cursantes a los folios 15 al 16 y 23 al 24 respectivamente del expediente original, lo cual duda alguna lo vincula al hecho punible.

En consonancia con lo señalado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 al regular la garantía de la libertad individual señala como únicos supuestos de detención legítima: 1) la detención ordenada judicialmente; y 2) la detención en caso que la persona sea sorprendida in fraganti.

Por su parte el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal señala que se entiende por delito flagrante, entendiéndose como tal, el que se esté cometiendo, se acaba de cometer, que el sospechoso sea perseguido, que se encuentre en las adyacencias del lugar de los hechos con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o partícipe. Cualquiera de estas circunstancias presentes en la perpetración de un hecho punible, hace procedente la aprehensión conforme al dispositivo constitucional inserto en el artículo 44.

De la citada norma se desprende que puede hablarse de cuatro situaciones en la que se considera un delito como flagrante, una de ellas es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. De acuerdo a este supuesto, cuando se genera una persecución del sospechoso por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, es factible la aprehensión del perseguido, sin orden judicial, de igual manera, si éste, durante la persecución ingresa en un inmueble, esa situación objetiva que originó la persecución del sospechoso, justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial, cuando se trata de impedir la perpetración de un hecho punible.

Al respecto es oportuno traer a colación la Sentencia N° 2580 del 11 de diciembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual señaló lo siguiente;

“Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.
Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.
Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.”

De lo anterior, se evidencia que si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, también la sola sospecha de que se está perpetrando un delito o para evitar la perpetración del mismo, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal hace factible la omisión de la respectiva orden judicial de allanamiento por la premura del caso.

De tal manera que los órganos de policía, no sólo pueden aprehender a los sospechosos cuando éstos son sorprendidos in fraganti en la comisión del delito, sino que además éste es un deber que les es impuesto a los funcionarios policiales, como una especie de diligencia necesaria y urgente, por lo que viene a constituir ésta una facultad (poder-deber) que les es otorgada, debiendo poner a los aprehendidos a la orden del Ministerio Público en un lapso no mayor de doce (12) horas, lo que se evidencia fue cumplido a cabalidad en el presente caso, a juzgar por el contenido del acta en la que consta el procedimiento policial y la del Acta de Audiencia Oral; tal y como lo contemplan los artículos 284 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de tal manera que las diligencias practicadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se encuentran ajustadas a los extremos legales y constitucionales, por estar debidamente facultados para ello.

De tal suerte que, con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NOVEL AMÉRICA ARÉVALO CENTENO, Defensora Pública Nonagésima Tercera (93°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de enero de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.-

V
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NOVEL AMÉRICA ARÉVALO CENTENO, Defensora Pública Nonagésima Tercera (93°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano YOHALBERT ELOY INFANTE ESTABA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de enero de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI BLANCO GARCÍA

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/VBG/ABAC/.-
Causa N° 3439-09.-