TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 13 de marzo de 2009
198° y 150º

Expediente Nº C- 16.332-08

PARTE DEMANDANTE: MANUEL CAPRILES HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.744.275.
APODERADO JUDICIAL: ABG. JOSEPH TOPEL CAPRILES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.125.
PARTE DEMANDADA: TULIO MANASES CAPRILES MENDOZA, MARY MENDOZA DE CAPRILES e IVONNE AMELIA CAPRILES HERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.656.647, V-1.533.953 y V-3.843.013, respectivamente; y la SOCIEDAD DE COMERCIO MATERIALES VENEZUELA, C.A. (MAVECA) constituida por documento privado inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 15 de noviembre de 1972, bajo el Nº 12, Tomo 4 adicional, representado por su Vicepresidente estatutario, ciudadano Tulio Manases Capriles Mendoza, ya identificado.
APODERADOS JUDICIALES: Por la Sociedad de Comercio Materiales Venezuela, C.A. (MAVECA), los Abogados ANNERYS MOTA BOSCAN, YLSE ELIZABETH CARDENAS MARTINEZ, ANA ISABEL PEREZ VERDUGA, ARINI MORALES GONZALEZ, MARIA GABRIELA ROCHA MALDONADO y PERKINS ROCHA CONTRERAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.466, 78.959, 35.071, 49.107, 134.970 y 28.613, respectivamente. Por los ciudadanos Tulio Manases Capriles Mendoza, Mary Mendoza de Capriles y Ivonne Amelia Capriles Hernández, NO CONSTA.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (CUADERNO DE MEDIDAS)

I.- ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones relacionadas con el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano MANUEL CAPRILES HERNÁNDEZ, representado por el ABG. JOSEPH TOPEL CAPRILES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.125, en contra de la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado de la causa, en fecha 14 de agosto de 2008, la cual declaró improcedentes la medidas cautelares innominadas formuladas por la parte actora, ciudadano Manuel Capriles Hernández.
Las presentes actuaciones, fueron recibidas por esta Alzada en fecha 10 de noviembre de 2008, constante de una (1) pieza, de noventa y cuatro (94) folios útiles, y mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2008, se le dio entrada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijándose el décimo (10) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren sus escritos de informes, y vencido esté, comenzaría a correr un lapso de treinta (30) días consecutivos, para que el Tribunal dictaré sentencia en la presente causa, de conformidad con el Artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 03 de diciembre de 2008, la Abg. Annerys Mota Boscán, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 51.466, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MATERIALES VENEZUELA (MAVECA), C.A., parte demandada, consignó Escrito de Informes (Folios 97 al 100), en el cual preciso lo siguiente, a saber:
“(…) Considerando acertada la motivación del Juez A-quo en su decisión respecto a la declaratoria de Improcedencia de otorgar las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte demandante en el escrito libelar, y probada como está que tal improcedencia se encuentra ajustada a derecho, solicito en nombre de mi representada, sea declarada SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandante, con todas los pronunciamientos a que hubiere lugar (…)”.

De igual forma, en fecha 03 de diciembre de 2008, el Abg. Joseph Topel Capriles, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.125, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MANUEL CAPRILES HERNÁNDEZ, parte demandante, recurrente ante esta Alzada, consignó Escrito de Informes constante de dieciséis folios útiles (Folios 103 al 118).

II. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia interlocutoria (Folios 2 al 14), donde estableció lo siguiente:
“(…) A los efectos de constar el cumplimiento del primer requisito sine quanon, referido al FUMUS BONI IURIS (humo del buen derecho), el accionante efectivamente ostenta la cualidad de accionistas de la Sociedad de comercio: MATERIALES VENEZUELA, C.A. (MAVECA), pues representa la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MIL (260.000) acciones, tal como consta del acta de asamblea general Ordinaria, de fecha: 27 de noviembre de 1998, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha: 22 de Junio de 199(sic), bajo el Nº 12, tomo: 27-A, evidenciándose del mismo modo, de esta acta de asamblea, y de asamblea extraordinaria de accionista de MATERIALES VENEZUELA, C.A. (MAVECA), celebrada el 30 de Junio de 1999, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha: 10 de agosto de 1.999, bajo el nº. 39, tomo: 34-A, donde fue refundida en un solo texto debido a las diferentes modificaciones sufrida o realizadas al acta constitutivas y sus estatutos de dicha sociedad, que el ciudadano TULIO CAPRILES HERNANDEZ, ostenta en la referida sociedad, la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS MIL (1.700.000) de acciones, y la ciudadana: IVONNE CAPRILES HERNANDEZ, es propietaria de CUARENTA MIL (40.000), acciones.
Del mismo modo aprecia este Tribunal, que el ciudadano TULIO CAPRILES HERNANDEZ, falleció, el día 24 de marzo de 2005, a las 02:30 a.m., en el American Institute For Sleep performence, de la ciudad de Miami, condado Dade, estado Florida, EEUU, según consta de acta de defunción inserta ante el Registro Civil, de la parroquia Las Delicias, del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el Nº 2, tomo: 1, del año 2005, la cual corre al folio: 81, evidenciándose del mismo modo, de la declaración sucesoral, presentada ante el Servicio Integrado Nacional de Administración Tributaria, de fecha 08 de febrero 2006, que corre inserta a los folios: 77 y vto, folios: 78 y 79, de esta causa, que los ciudadanos MARY MENDOZA DE CAPRILES (…) MARIA ALICIA CAPRILES MENDOZA (…) TULIO MANASES CAPRILES MENDOZA (…) FIORELLA CAPRILES DI CERA (…) JULIA CAPRILES DI CERA (…) TULIO MANUEL CAPRILES DI CERA (…) son los herederos del fallecido abintestato, TULIO CAPRILES HERNANDEZ.
En lo que a esta situación respecta, aprecia este Juridicente, que la sucesión aperturada por el fallecimiento del ciudadano TULIO CAPRILES HERNANDEZ, ocurrió el día 24 de marzo de 2005, y ello dio origen, al derecho de representación y al orden de suceder de sus legítimos herederos.
(…)
Con esto quiere significar este Tribunal, que si bien el demandante tal como lo alega tiene derechos en la sociedad de comercio: MATERIALES VENEZUELA C.A. (MAVECA), del mismo modo, lo ciudadanos: MARY MENDOZA DE CAPRILES (…) MARIA ALICIA CAPRILES MENDOZA (…) y TULIO MANASES CAPRILES MENDOZA (…), asumieron a través de los institutos de la representación y el orden de suceder, y en la proporción que ellos representan, de acuerdo a lo establecido en el artículo 814 del Código Civil, el lugar, grado y derecho de su representado, quien es el ciudadano: TULIO CAPRILES HERNANDEZ. Por consiguiente, aprecia este Tribunal, que tanto el demandante, como los codemandados ostentan dentro de la litis, su buen derecho. (Fumus Boni Iuris).
Ahora bien, en lo que respecta al periculum in mora, alegado por el demandante, si bien es cierto, que los juicios de nulidad de asamblea, deben tramitarse, a través del procedimiento ordinario, lo que equivale a respetar todos los lapsos que en él se establecen, ello debe ser así, en garantía al cumplimiento del debido proceso, establecido en el artículo 49 y 257 de la Constitución de la República de Venezuela, así como también es cierto, que las partes involucradas en el presente juicio, están vinculadas, en relación a un cúmulo de derechos que les otorgan igual condición respeto a su posición accionaria dentro de la sociedad, al grado tal, que el riesgo de que quede ilusoria a la ejecución del fallo, esta circunscrita en un menor efecto, por su condición de co-accionistas, como señala, entre ellas, ejercer la acción de rendición de cuentas que sería lo pertinente, para determinar si lo considera conveniente, es resguardo de sus derechos, el estado económico de la sociedad, dado que el mismo legislador, ha establecido un medio legal e idóneo a los fines de ejercer aquellas acciones, que consideren necesarias los afectados por las gestiones de un tutor, curador, socio, administrador, apoderado o encargado de intereses ajenos, lo que debe tramitarse mediante el juicio especial, que si se ocupa de estos presupuestos, y con ello, no se vería afectado lo que llaman “quede ilusoria la ejecución del fallo”, pues cuentan como ya se dijo, con el mecanismo idóneo para resguardar sus derechos, no siendo el procedimiento de una medida cautelar innominada el adecuado (…)
(…) que el acta de asamblea de cuya nulidad se pide, es de fecha 24 de agosto de 2007, inscrita ante el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 07 de septiembre de 2007 (…) significándose con esto, la existencia de un lapso considerable, entre la materialización de los hechos denunciados y la interposición de la demanda, que deja de manifiesto la inactividad del demandante, ante un hecho que representaría para él, en todo caso, un posible daño, en atención al requisito de periculum in mora que sostiene a los fines de que se decrete una medida cautelar innominada (…)
(…) que el código de comercio, prevé procedimientos, breves, sumarios, eficaces y expeditos, que puede utilizar el accionistas que se vea afectado por la violación de los dispositivos establecidos en los estatutos sociales, o por decisiones tomadas en actas de asamblea a los fines de que el Juez de Comercio, los resuelva de manera inmediata y no pretender, con una medida cautelar innominada, sustituir o poner en hombros de un Juzgador, sus obligaciones, a sabiendas de la existencia de procesos, breves y expeditos, en materia de comercio, mas cuando lo relevante de estos procesos en su beneficio y en contra de la violación de sus derechos accionarios (…)
(…) requiere en sintonía con los requisitos de procedibilidad de la medidas cautelares típicas, un tercer requisito concurrente, el cual es el PERICULUM IN DAMNI (…) tal como se explicó en párrafos anteriores, las partes involucradas en el presente juicio, están vinculadas, en relación a un cúmulo de derechos que les otorgan igual condición respecto a su posición accionaria dentro de la sociedad, al grado tal, que el fundado temor de que se pueda causar lesiones graves o de difícil reparación invocado por el demandante, no es potencialmente irreparable, pues las partes están vinculadas directamente por derechos accionarios, quienes tienen la facultad de ejercer distintas acciones por su condición de co-accionistas, entre ellas, ejercer la acción de rendición de cuentas, que sería lo pertinente para determinar si lo considera conveniente, en resguardo en proporción de sus derechos, el estado económico de la sociedad, dado que el mismo legislador ha establecido un medio legal o idóneo, a los fines de ejercer aquellas acciones, en contra de un tutor, curador, socio, administrador, apoderado o encargado de intereses ajenos, lo que debe tramitarse mediante el juicio especial y con ello, si es que existiere, se resguardaría el fundado temor, que afirma el demandante, como sustento para que se le decrete la medida cautelar innominada que solicita. Por consiguiente, a juicio y criterio de este Juzgador el requisito de PERICULUM EN DAMNI no se configura en la presente causa. (…) DECLARA: IMPROCEDENTES LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS solicitadas por la parte actora (…)”.

III. DE LA APELACIÓN

Cursa al folio dieciséis (16) de las presentes actuaciones, diligencia de fecha 22 de septiembre de 2008, mediante el cual el Abogado Joseph Topel Capriles, Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadano Manuel Capriles Hernández, interpone Recurso de Apelación, indicando lo siguiente:
“(…) Apelo de la decisión recaída, en el cuaderno de medidas del presente juicio, de fecha 14 de agosto de 2008 pidiendo expresamente del Tribunal oiga la apelación en un solo efecto y remita al superior competente (…)”.

IV. DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE ACTORA
En fecha 03 de diciembre de 2008, el Abogado JOSEPH TOPEL CAPRILES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.125, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte Actora, presentó Escrito de Informes, en el cual señaló lo siguiente:

“... En nombre de mi representado acepto la referida determinación de hecho y la consecuencia de derecho de la vocación o llamado de los nombrados a la sucesión intestada del accionista fallecido, a la que solo falta la aceptación de los adolescentes llamados a la sucesión a beneficio de inventario, tal como lo exige para la validez de la aceptación el artículo 998 del Código Civil, no derogado explicita ni implícitamente por los nuevos paradigmas del derecho de protección de niños, niñas y adolescentes. Faltó empero a la recurrida el análisis de hecho y de derecho que, en el actual estado de la causa, conduce a la presunción gravísima (plena prueba provisional, que queda sujeta a la tacha de los instrumentos públicos aportados, dentro del debido proceso legal) de que la cónyuge superstite es comunera como consecuencia del régimen de bienes del matrimonio que la vinculaba con el fallecido accionista, estando comprendidas en el patrimonio común de los cónyuges todas las acciones de capital de MAVECA que figuraban a nombre del fallecido.
(…) Resulta manifiesto que la recurrida incurre en una injustificada omisión al no considerar el múltiple origen de la comunidad o propiedad indivisa de la universalidad de bienes que incluye las acciones de capital de MAVECA pertenecientes al causante en común con su cónyuge, pero sometidas a su administración mientras vivía y operaba el régimen legal de bienes de comunidad conyugal, régimen de comunidad que se infiere del acta de matrimonio del causante con la demandada Mary Mendoza de Capriles (…)
(…) Pretende así el Juez de la recurrida que a través del instituto de la representación previsto en el artículo 814 (que transcribe) y siguientes del Código Civil, entran tres de los herederos del causante (ya que omite aquí toda mención de los otros cuatro que antes había nombrado), en el lugar, grado y derecho del causante como propietario de un millón setecientas mil acciones de la compañía Materiales Venezuela, C.A. (MAVECA), que ostentaba para el momento de su deceso el 24 de marzo de 2005, fundamento y conclusión que son groseramente contrarias a derecho.
(…) Conforme a lo expuesto, se hace patente que no son los herederos los representantes del de cujus ni entran en ningún derecho del causante, según el articulo invocado por la recurrida, sino en el derecho a una alícuota de la herencia que correspondería a uno (el representado) que sería llamado a concurrir a la herencia del de cujus si no mediare su premuerte, incapacidad o ausencia.
No son en ningún caso los llamados a la herencia directamente, por ser hijos y cónyuge de TULIO CAPRILES HERNANDEZ, los representantes de TULIO CAPRILES HERNANDEZ en su herencia, ni adquieren la titularidad de los derechos del causante, individualmente ni en comunidad con otros herederos intestados, por derecho de representación, sino como llamados directos a la herencia, conforme a los artículos 822 y 824 del Código Civil (…)
Yerra así groseramente el juzgador de la recurrida, al atribuir a tres de los herederos de TULIO CAPRILES HERNANDEZ, de los cuales uno, MARY ALICIA CAPRILES MENDOZA, tampoco concurrió a la falsa Asamblea impugnada, la cualidad de representantes de TULIO CAPRILES HERNANDEZ y en consecuencia de su derecho al voto como accionista, por un número de acciones proporcionado a su respectiva cuota hereditaria, y a solo dos de ellos la supuesta cualidad de accionista, que la recurrida califica de buen derecho y que no tenían al momento ni en la celebración de la reunión que falsamente califican de Asamblea de Accionistas, ya que la única accionista asistente a tal reunión fue IVONNE CAPRILES HERNANDEZ (…) quien no constituye el quórum necesario para la existencia de una Asamblea de Accionistas.
Interpretó así erróneamente el juez de la recurrida la norma que cita, para atribuir al causante la condición de representado y a los herederos la condición de representantes del de cujus, y su error lo indujo a aplicar la figura de la representación, con un falso sentido, a una situación a la que no es aplicable por no existir ni haber ni existido ninguna persona llamada a la herencia intestada, premuerta, ni ausente ni incapaz de suceder y tampoco una comunidad originada exclusivamente en la sucesión hereditaria.
Lo verdadero, lo correcto, es que los dos codemandados comuneros pro indiviso de cada una de las acciones inscritas a nombre de TULIO CAPRILES HERNANDEZ conforme se desprende de las probanzas presentadas hasta ahora en el proceso, usurparon una titularidad de las acciones que no tenían, que pertenecía en común a la cónyuge súperstite por la comunidad conyugal y a ella y a todos los demás herederos hijos del causante (…) la propiedad individual que no tenían ni tienen, de unas acciones de propiedad común, indivisa, de la cónyuge superstite y de todos los hijos, sin el concurso de los demás comuneros y sin que mediase ninguna partición, ni mandato convencional expreso, ni designación ante la compañía de ninguno de los participantes en la falsa asamblea como accionista único, forma especial de mandato mercantil de conformidad con lo previsto en el artículo 299 del Código de Comercio(…)
Se deriva la presunción grave de la ausencia de partición o de mandato, como se expone aquí, del hecho de que los participantes en la espuria reunión con la simulada cualidad de accionistas, no alegaron, ni invocaron ni evidenciaron en ningún momento la existencia de una partición previa, ni mandato ni designación de uno de los comuneros como accionista único ante la compañía (…)
A continuación del grosero error de la recurrida analizado más arriba, entra la recurrida a analizar el riesgo de frustración de la decisión que se dictare, al que llama periculum in mora (…)
Constituye presunción grave del riesgo manifiesto de que se frustre la ejecución del fallo y de que se produzcan daños graves de difícil o imposible reparación, la impostura de los demandados de la cualidad de accionistas, con abundancia de elementos destinados a engañar o sorprender, como lo es la presencia de un notario público (…)
Del anterior análisis y las pruebas aportadas queda demostrada la presunción grave del derecho y razón que asiste al demandante en su demanda de declaratoria de inexistencia o nulidad absoluta de la pretendida asamblea que se hizo constar en irregular acto de registro mercantil como se expone en la demanda, la del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y de que se causen a la parte demandante(así como a los comuneros de los demandados), mediante la sustracción u ocultamiento de bienes de la compañía, daños de difícil o imposible reparación por la definitiva u otros remedios, requisitos éstos que imponen el decreto de las medidas cautelares innominadas, como medio de cumplir con el deber de la tutela efectiva de los derechos garantizados por el artículo26 de la Constitución (…)
(…) puede presumir que trata la recurrida de hacer ver, en lo que yerra de nuevo groseramente, que las prohibiciones provisionales de ejecución del acto impugnado y la continuación provisional del régimen administrativo de la compañía afectada, establecido a tal acto impugnado con anterioridad, solicitadas por la actora como objeto de la medida requerida, constituyen pronunciamientos anticipados, inmutables y definitivos sobre el fondo del asunto planteado, lo cual es enteramente falso. Lo solicitado como cautela no es mas que la continuación, provisionalmente, de lo que existía legítimamente por voluntad de todos los accionistas, según las pruebas aportadas (…) todo ello en base a un derecho solo presunto mientras no se hubiere alcanzado una decisión definitiva, ‘decisión definitiva que destruye, en caso de ser contraria a la presunción inicial, las resultas de la jurisdicción cautelar’ (…) ‘No constituya así el decreto de la medida pronunciamiento alguno anticipado sobre el fondo de la demanda, como si lo constituye las afirmaciones de la recurrida sobre el fondo de la demanda, como si lo constituyen las afirmaciones de la recurrida sobre la existencia de un derecho de los demandados como accionistas de MAVECA que no se desprende ni aún como probable de las probanzas aportadas al proceso’(…) (Sic)”

V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Cumplidos con los trámites en este Tribunal de Alzada, revisadas y analizadas cada una de las presentes actuaciones, y los recaudos que la sustentan, este Tribunal pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:
El presente juicio, se inicio por demanda de nulidad de asamblea interpuesto por el ciudadano MANUEL CARPRILES HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 3.744.275, representado por su apoderado judicial JOSEPH TOPEL CAPRILES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.125, en contra de los ciudadanos TULIO MANASES CAPRILES MENDOZA, MARY MENDOZA DE CAPRILES y IVONNE AMELIA CAPRILES HERNANDEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.656.647, V-1.533.953 y V-3.843.013, respectivamente; y la SOCIEDAD DE COMERCIO MATERIALES VENEZUELA, C.A. (MAVECA) constituida por documento privado inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 15 de noviembre de 1972, bajo el Nº 12, Tomo 4 adicional, representado por su Vicepresidente estatutario, ciudadano Tulio Manases Capriles Mendoza, ya identificado.
De igual forma, se observa que la parte demandante solicitó ante el Juzgado A quo, se decretara, lo siguiente:
“(…) medida innominada de suspensión de todos los efectos derivados del acta de Asamblea cuya nulidad se demanda, registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 7 de septiembre de dos mil siete, bajo el Nº 38, Tomo 56-A, y en consecuencia, se mantenga el status quo existente para el momento en que supuestamente se celebró la irrita asamblea cuya nulidad demando, esto es, se mantenga en sus funciones a la junta directiva designada por Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 29 de noviembre de 2004, cuya acta quedó inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 4 de marzo de dos mil cinco, bajo el Nº 62, Tomo 11-A (…) Solicito del tribunal prohíba a los co-demandados ejercer cualquier acto de administración o disposición sobre los bienes de la compañía MATERIALES VENEZUELA, C.A. (MAVECA) (…) Solicito del Tribunal prohíba a los codemandados ejercer la representación de MATERIALES VENEZUELA, C.A. (MAVECA) en la Asambleas de accionistas (…)”.

Asimismo, se evidencia en el presente caso, que la apelante recurre de la decisión que fuere dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante el cual declaró Improcedente la solicitud de las Medidas Cautelares Innominadas formuladas por la parte actora (Folios 01 al 07).
En este sentido, esta Juzgadora observó que la parte actora fundamentó su apelación, con base al siguiente hecho: “(…) queda demostrada la presunción grave del derecho y razón que asiste al demandante en su demanda de declaratoria de inexistencia o nulidad absoluta de la pretendida asamblea que se hizo constar en irregular acto de registro mercantil como se expone en la demanda, la del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y de que se causen a la parte demandante (así como a los comuneros de los demandados),mediante la sustracción u ocultamiento de bienes de la compañía, daños de difícil o imposible reparación por la definitiva u otros remedios, requisitos éstos que imponen el decreto de las medidas cautelares innominadas(…)”.
Por lo tanto, el núcleo de la presente apelación versa sobre la medida solicitada por la parte actora en su libelo de la demanda, si cumple o no con los requisitos de procedencias de las medidas preventivas, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, considera conveniente esta sentenciadora en Alzada destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
Ahora bien, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado las siguientes: Idóneas, se refiere a la actitud de la medida para cumplir con su finalidad preventiva; también son Jurisdiccionales, en razón de que son dictadas en aras de proteger o precaver un fallo en que el juicio principal pudiera quedar infructuoso; son Instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso, y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y, que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciará el juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Igualmente, son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar; y por último, son Inauditam alteram parte, en el sentido estás son dictadas por el Juez sin escuchar a la otra parte.
Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.-(….) Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código(…)”.

De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste requisito, sólo en el caso de que se trate de una medida cautelar atípica o innominada.
Esta Alzada, considera pertinente destacar, que en el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva cumpla con su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.
La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “(…) cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia (…)”.
El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados, y también debe probar la existencia del fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.
Por lo tanto, es deber del Juez corroborar si en el auto por el cual se decreto la medida, verificó el cumplimiento de estos requerimientos antes mencionados, lo que obliga al Tribunal de la Causa a realizar un examen exhaustivo de las pruebas consignadas por el solicitante de la medida, donde se demuestre el cumplimiento de tales requisitos.
Asimismo, debe tener en cuenta esta Juzgadora, lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Peñas Torreles, el cual señaló lo siguiente:

“…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necesidad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…” (Subrayado y negrillas de la Alzada)

Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló lo siguiente: “…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”.
A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:
“(…) En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos (…)
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
(…) La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”(Negritas y subrayada de esta Alzada).

Es importante destacar que constituye una obligación para la parte que solicita la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedencia, siendo una carga procesal, el exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos; por lo que esta Superioridad, verificó que la parte actora y solicitante de la medida contenida en el escrito de demanda (folios 22 al 58), fundamentó su solicitud en los siguientes hechos:
“(…)De conformidad con lo dispuesto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito sean decretadas las medidas cautelares que se determinan infra (…) En cuanto a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) se observa que los ciudadano TULIO CAPRILES MENDOZA Y MARY MENDOZA SERRANO DE CAPRILES, figuran en el acta cuya nulidad demando, auto atribuyéndose la PROPIEDAD de 121428,571 y 971.428,571 acciones en MATERIALES VENEZUELA, C.A. (MAVECA), pero no mencionaron en dicha irrita asamblea, ni acompañaron con destino al registro mercantil, NINGUN DOCUMENTO O SENTENCIA que permite determinar como, cuando y donde se produjo la PARTICION Y ADJUDICACION de esas acciones de las que se afirman titulares; por su parte, esta representación SI ACOMPAÑA al libelo (…) documentos PUBLICOS y ADMINISTRATIVOS que acreditan de manera fehaciente, que las 1.700.000 acciones que pertenecían a TULIO CAPRILES HERNANDEZ pertenecen EN COMUNIDAD a sus siete (7) herederos, por lo que EXISTE PRUEBA FEHACIENTE QUE TULIO CAPRILES MENDOZA Y MARY MENDOZA SERRANO DE CAPRILES, NO SON TITULARES DE NINGUNA ACCION en la empresa MAVECA, por lo tanto existe presunción suficientemente grave de que la presente demanda se encuentra bien sustentada en derecho y en consecuencia, se encuentra cumplido el requisito del fumus boni iuris (…) Al demandarse la NULIDAD de la asamblea de accionista de una sociedad de comercio, resulta INDISPENSABLE para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y para garantizar la eficacia de la sentencia que se dicte en el proceso ordinario, la SUSPENSIÓN de efectos de la asamblea cuya nulidad se demanda, dado que la demora normal de los procesos ocasiona que este tipo de juicios alcance sentencia definitiva después de varios años de litigio, tiempo en el cual, de lograrse una sentencia favorable a la pretensión del actor, pueden haberse registrado muchas otras actas de asamblea, como consecuencia de a declarada nula, las cuales sería imposible dejar sin efecto porque no existe, en esta materia el efecto de nulidad en cascada propio del derecho administrativo.(…) la Doctrina, patria y extranjera, e incluso la legislación nacional, coinciden en la necesidad apremiante de suspender los efectos de las decisiones tomadas en asambleas de accionistas, cuando se demanda la nulidad de dichas asambleas, pues es esta la única manera de garantizar la ejecución del fallo que, en el caso de autos, estamos seguros declarará la nulidad de la espuria asamblea celebrada solo con la presencia de la representación del 2% del paquete accionario de la empresa, todo lo cual es constitutivo del PERICULUM IN MORA. En cuanto al PERICULUM IN DAMNI, requisito adicional exigido para declarar medidas cautelares innominadas, se observa que con el DOCUMENTO PUBLICO contentivo del acta de asamblea cuya nulidad se demanda, se evidencia que TULIO CAPRILES MENDOZA, QUIEN NO ES TITULAR DE NINGUNA ACCION EN “MAVECA” e IVONNE CAPRILES (…) acordaron en la espuria Asamblea cuya nulidad demando designar al Ciudadano Tulio Capriles Mendoza, accionista presente y ya identificado, como representante principal de la empresa Maveca (…)(Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, en virtud de lo alegado por el recurrente en su libelo de demanda esta Juzgadora procedió a verificar si en los medios probatorios aportados son suficientes para demostrar el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.
En tal sentido, se constató que la parte actora consigno copia certificada de la participación y del acta de asamblea de accionista cuya nulidad demanda, ambas inscritas en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 7 de septiembre de 2007, bajo el Nº 38, Tomo 56-A (Folios 61 al 65). De igual forma, se evidencia que la parte demandante consigno marcados con la letra “C”, copias certificadas del Acta de la Asamblea Extraordinaria celebrada por la Empresa Materiales Venezuela, C.A., en fecha 30 de junio de 1999, documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 10 de agosto de 1999, bajo el Nº 39, Tomo 34-A (Folios 66 al 71) y del Acta levantada en la Asamblea Ordinaria celebrada en fecha 29 de noviembre de 2004, por la sociedad de comercio Materiales Venezuela, C.A. (MAVECA), la cual quedo registrada en fecha 04 de marzo de 2005, bajo el Nº 62, Tomo 11-A, de los libros llevados por ese Registro (Folios 72 al 74).
Dentro de este marco puede apreciarse, que las pruebas mencionadas, presentadas por la parte actora en el presente juicio, resultan insuficientes para proveer de los elementos necesarios y así obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado, y más aún, cuando se solicita en forma genérica, se suspendan todos los efectos derivados del acta de asamblea cuya nulidad se demanda, sin ponderar, cuales son esos actos que afectan jurídicamente a la parte actora, y en que diligencias o actos se fundamenta la actora, para argüir que existen actos tendentes por parte de los codemandados, a blindar la eficiencia del fallo convocado a una Asamblea, que dejaría inejecutable la posible sentencia que se dicte en el presente juicio.
En este orden de ideas, esta Alzada luego de revisadas las documentales antes descritas se demostró que no se han cumplido con los elementos suficientes que prueben los extremos necesario para que sea acordada la cautela, toda vez que es una potestad del Juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado (FUMUS BONI IURIS), del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y de la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (PERICULUM IN DAMNI) y este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema debatido lo que significa que toda medida cautelar es de la soberana apreciación jurídica de los sentenciadores de instancia.
Por lo que, esta Superioridad procediendo en doble grado de jurisdicción, y facultado para la revisión y decisión de la procedencia o no de la pretensión cautelar solicitada por la parte actora, observó que tal como lo explica la decisión dictada por el Tribunal Aquo de fecha 14 de agosto de 2008, se procede a declarar la improcedencia de las medidas cautelares innominadas solicitadas, por cuanto no se verificó el cumplimiento de los requisitos de procedencia señalados ut supra.
Esto quiere decir, que la parte actora no demostró la concurrencia de los extremos necesarios para la procedencia de las medidas innominadas solicitadas, entendiéndose que no probó el Fumus boni iuris ni el Periculum in mora ni el Periculum in damni, por lo que no puede ser decretadas las medidas innominadas solicitadas. Y así se establece.
Con respecto a la impugnación del poder consignado por el vicepresidente de la sociedad de comercio Materiales Venezuela, C.A. (MAVECA) conjunto a los informes presentados ante esta Alzada, impugnación llevada a cabo mediante escrito de observaciones a los informes del recurrente de autos, ciudadano Joseph Topel Capriles, en los términos siguientes:
“(…) En fecha tres de diciembre de dos mil ocho (3/12/2008), la ciudadana abogado ANNERYS MOTA BOSCAN, Inpreabogado Nº 51.466, manifestando actuar con el carácter de apoderada de la codemandada MATERIALES VENEZUELA (MAVECA), C.A., consignó por Secretaría de esa Superioridad, un escrito de informes (…) con un anexo constante de dos folios que consiste en un instrumento de apoderamiento otorgado en nombre y representación de la mencionada codemandada por el ciudadano TULIO CAPRILES MENDOZA actuando con el carácter de Vice-Presidente de la referida compañía (…) y sin que aparezca autorizado para tal otorgamiento por la junte directiva de la Compañía demandada.
Siendo esta la primera oportunidad de actuar en el expediente, luego de tal consignación, FORMALMENTE IMPUGNO en este acto el referido instrumento poder, por cuanto no está otorgado en forma legal y no acredita la representación judicial de la informante (…) El fundamento de la IMPUGNACIÓN es la FALTA ABSOLUTA de la autorización o aprobación de la junta directiva de la empresa, para el otorgamiento del referido poder (…)”

Quien decide, antes de pronunciarse con relación al referido punto, debe traer a colación que en el citado escrito de observaciones la parte recurrente señala “(…) Se observa además que en el otorgamiento no se hace constar la autorización de la Junta Directiva de la Compañía para el otorgamiento y se cita e invoca la representación de la compañía por la persona natural otorgante, TULIO CAPRILES MENDOZA con el carácter de vicepresidente de la Junta Directiva que le conferían las actas de Asamblea anteriores a la impugnada, la ultima de ellas inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 4 de marzo de 2005 (…) LO QUE IMPLICA UNA TÁCITA ADMISIÓN POR PARTE DEL OTORGANTE, CODEMANDADO PERSONALMENTE, DE LA FALTA ABSOLUTA DE EFECTOS DE LA PRETENDIDA ASAMBLEA CUYA IMPUGNACIÓN CONSTITUYE EL OBJETO DEL JUICIO (…)” .
Es así que partiendo de los propios alegatos del recurrente de autos, esta Alzada, debe destacar que referirse a la validez del poder presentado por el ciudadano Tulio Capriles Mendoza, en su carácter de vicepresidente de la sociedad de comercio Materiales Venezuela, C.A. (MAVECA), a los abogados allí expresamente identificados, implica que esta Juzgadora se pronuncia sobre el fondo del asunto debatido ante el Juzgado A quo, por lo que, debe proceder a declarar improcedente la solicitud realizada por el ciudadano Manuel Capriles Hernández, parte recurrente, y así se declara.
Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, antes mencionados le resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSEPH TOPEL CAPRILES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.125, en su carácter de apoderado judicial de parte actora, ciudadano MANUEL CAPRILES HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-3.744.275, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 14 de Agosto de 2008; en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestas por esta Alzada la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 14 de Agosto de 2008, mediante la cual declaró “IMPROCEDENTES LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS SOLICITADAS POR LA PARTE ACTORA”. Y así se decide.
VI. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JOSEPH TOPEL CAPRILES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.125, en su carácter de apoderado judicial de parte actora, ciudadano MANUEL CAPRILES HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-3.744.275, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 14 de Agosto de 2008.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en los términos expuestas por esta Alzada, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de las Circunscripción Judicial del Estado Aragua de fecha 14 de Agosto de 2008, mediante la cual declaró “IMPROCEDENTES LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS solicitadas por la parte actora”. Y así se decide.
TERCERO: No hay condenatoria en costas de la apelación, debido a la naturaleza del presente fallo.
CUARTO: Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los trece (13) días del mes de marzo de 2009. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. EMILY ZAMBRANO
En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 3:00 pm de la tarde. LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. EMILY ZAMBRANO
CEGC/EZ/ml.-
Exp. C-16.332-08