REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, seis (06) de marzo de dos mil nueve (2009) 198º y 149º ASUNTO: AP21-R-2008-001218 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE ACTORA: JORGE ALFREDO MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 83.358.582.- APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MENELIK MARCANO y MARIA ELENA RODRIGUEZ, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 62.632.- PARTE DEMANDADA: INVERSIONES NANCYMAR, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No 4, Tomo 249-A-Sto., del año 2001. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NINOSKA SOLORZANO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 49.510. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. II ANTECEDENTES Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD), en fecha de 08 de agosto de 2008 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 09 de diciembre de 2008, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión publicada en fecha 23 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con Lugar, la demanda incoada por el ciudadano JORGE MORALES contra INVERSIONES NANCYMAR, C. A. Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día diecisiete (17) de febrero de 2009, a las dos de la tarde (02:00 p.m.), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista; razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones: III FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente: “apelo en relación a los conceptos condenados, ya que en primer lugar: el a quo condenó el pago en base a un salario incorrecto, por lo que se condenó al pago de acuerdo a lo que se demando y consta en prueba marcada “A”, la cual a pesar de no estar suscrita por la parte actora, demuestra el salario devengado; en segundo lugar: en cuanto a la condenatoria de las horas extras, la carga de probarlas la tenía la actora y no logró probarlas y específicamente el pago de los días domingo, ya que existe jurisprudencia que excluye el pago como feriado a ciertos establecimientos que por su actividad comercial deben laborar ese día, siendo este el caso; y en tercer lugar: Finamente, apela en cuanto a la condenatoria en costas, ya que tomando en cuenta lo apelado anteriormente, viendo que no fueron valoradas correctamente las pruebas y no se tomaron en cuenta las excepciones alegadas al tomar la decisión, no le corresponde el pago condenado” Por su parte la representación judicial de la parte actora, realizó consideraciones a los puntos apelados por su contraparte, en tal sentido, señaló: “que la demandada no probo un salario distinto al demandado, en cuanto al punto apelado horas extras, era carga de la demandada probarla visto como contestó la demanda ya que reconoció que el trabajador laboró efectivamente horas extras”. El Juez hizo uso de las facultades establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la declaración de parte, le realizó preguntas al actor las cuales se circunscribieron a: 1.- ¿Laboraba los días domingo?, a lo cual contesto. Si. 2.- ¿Tenía un horario de trabajo establecido?, a lo cual contestó: Si. 3.- ¿Qué día libraba y quien lo establecía? , contestó: los días viernes y el mismo era establecido por la parte demandada. 4.- ¿Le cancelaban vacaciones?, contesto: No. 5.- ¿Por qué no están suscritos los recibos de pago que están en el expediente?, a lo cual respondió: me negué a firmarlos porque él debía arreglarme de acuerdo a lo que yo ganaba y el que está suscrito es referente a un vale en calidad de préstamo que me realizó en el mes de diciembre. IV DEL FONDO DE LA CAUSA LIMITES DE LA CONTROVERSIA ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Alega el actor que en fecha 09 de enero de 2006 comenzó a prestar servicios como carnicero, devengando un salario base mensual de Bs. F. 1.178,57. Asimismo señala que la relación de trabajo culminó el día 05 de febrero de 2007, fecha en la cual su patrono decidió injustificadamente despedirlo, teniendo como tiempo de servicio ininterrumpido de 1 año y 1 mes, en un horario comprendido entre las 08:00 A. M. y 04:00 P.M., librando los días viernes de cada mes, sin embargo por exigencias realizadas por su patrono laboró durante todos los días de su relación horas extras, a saber, de lunes a sábados hasta las 08:00 PM, o sea, 3 horas extras diurnas más 1 hora extra nocturna y los días domingos hasta las 07:00 PM, o sea, 3 horas extras diurnas. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA En la oportunidad procesal de la contestación de la demanda, señalo los siguientes alegatos: que la parte actora efectivamente prestó servicios para su representada, en el cargo desempeñado, desde la fecha de ingreso y egreso señalada, por otra parte negó: el salario alegado, las horas extras reclamadas, así como que el despido haya sido injustificado. V DE LAS PRUEBAS APORTADAS PARTE ACTORA Documentales 1.-) Marcado “1”, (folios 106 al 182, ambos inclusive), copia certificada del expediente llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, se desecha por cuanto nada aporta a al solución la presente controversia y así se establece. 2.-)Marcado “2”, (folio 105), original de Carta de despido dirigida al actor suscrita por el Gerente de la empresa INVERSIONES NANCYMAR, C.A. de fecha 05 de febrero de 2007ª la cual se le otorga pleno valor probatorio y así se establece.- Testigos Se promovieron testimoniales, compareciendo a la celebración de la audiencia de juicio solamente los ciudadanos GERARDO JOSE VELEZ, WILIAMS JOSE ROJAS y GUSTAVO VELAZQUEZ, siendo desestimados sus testimonios por el a quo, criterio que comparte esta alzada, y como quiera que los demás ciudadanos promovidos no comparecieron al acto de sus deposiciones, en tal sentido esta Juzgadora no tiene elementos sobre los cuales emitir valoración y Así se establece.- PARTE DEMANDADA 1.-Marcada “A”, (folios del 97 al 99, ambos inclusive), Constancia de pago de los intereses sobre prestaciones sociales, prestación de antigüedad y utilidades, la misma se desecha por no estar suscrita por la parte a quien se le opone y así se establece. Original de documental contentiva de arreglo de fin de año, de fecha 21 de diciembre de 2006 suscrita por el actor en señal de recibido, folio 100 del expediente, esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio y así se establece. 2.- Marcada “B”, (folio 101)copia de solicitud de Cálculo de Prestaciones Sociales ante la Inspectoría del Trabajo de Distrito Capital de fecha 21 de diciembre de 2006, la cual se desecha por no aportar nada a lo controvertido y así se establece.- II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Para decidir esta Juzgadora observa: En cuanto al punto apelado referente a la condenatoria de los conceptos reclamados con un salario superior al que devengaba el actor, este tribunal previa verificación de las pruebas aportadas al proceso, determina que la demandada tenía la carga de probar el salario, que a su decir, percibía el actor en ocasión a la prestación del servicio, y viendo que fundamenta su apelación de este punto en un recibo de pago, marcado “A” el cual riela al folio 97, el cual carece de suscripción de la parte a la cual se opone, resultando el mismo a todas luces improcedente tal pedimento y Así se decide.- Fruto del análisis del escrito de contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada, admitió que en efecto el trabajador laboraba fuera de su horario de trabajo y al no determinar y traer a los autos pruebas que desvirtuaran la cantidad de horas reclamadas por el accionante, esta alzada considera como admitido el concepto de horas extras reclamado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: “… Salvo disposición legal e contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal…” (subrayado nuestro). Siendo el caso de marras completamente subsumible al supuesto de hecho regulado por la norma transcrita, en el sentido que la parte actora adujo en su escrito libelar que laboraba cierta cantidad de horas extras diarias, a saber, de lunes a sábados hasta las 08:00 PM, o sea, 3 horas extras diurnas más 1 hora extra nocturna y los días domingos hasta las 07:00 PM, o sea, 3 horas extras diurnas y en el folio 185, del expediente del escrito de contestación a la demanda, se lee “porque si bien es cierto que en una que otra oportunidad el ciudadano Jorge Morales se quedaba a trabajar pasado su horario por la llegada de mercancía al local comercial”, reconoce entonces la accionada la ocurrencia de la labor prestada por el actor fuera del horario de trabajo, debiendo establecer cuantas horas el trabajador trabajaba a destiempo, aunado finalmente a la declaración de parte antes mencionada, concluye esta sentenciadora la procedencia de las horas extras reclamadas y para el cálculo de las mismas se establece que el salario promedio mensual devengado por el trabajador actor ascendió a la suma de Bs. 2. 071.568,47, y Así se decide. Finalmente, haciendo uso de la facultad inmersa en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal procede a pronunciarse en relación a las costas, si bien la regla es la imposición de las costas a la parte totalmente vencida (artículo 274 ejusdem), para el caso de vencimiento total el artículo 59, el cual establece: “..A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas…, por lo que vencida totalmente como ha resultado la parte demandada, se le condena el consecuencia al pago de las costas del proceso y así se establece III DISPOSITIVA Por todos los razonamientos expuestos este Juzgado Tercero (3º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 23 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: SE CONFIRMA LA SENTENCIA RECURRIDA, TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo en el juicio incoado por el ciudadano JORGE MORALES contra INVERSIONES NANCYMAR, C. A. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO AP21-R-2008-001218 MGC/JH/AP.