REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2009-001494. Cuaderno de Medidas nº AH22-X-2009-000009. En el juicio que por estimación e intimación de costas siguen los abogados NILDA ESCALONA, PILAR SANDEZ, VIRGINIA PEREIRA y JOSÉ G. FAJARDO, inscritos en los IPSA bajo los núms. 64.444, 125.856, 88.662 y 95.909, respectivamente, contra la sociedad mercantil denominada «LUNCHERÍA DON RÓMULO LAS TRES ESQUINAS, C.A.», inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de junio de 1971, bajo el n° 67, tomo 38-A, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de decretar medida preventiva formulada por los cointimantes (folios 1−6 inclusive), veamos: Los cointimantes fundamentan su solicitud en que las actuaciones procesales realizadas en la causa principal (AP21-L-2008-002576), cumplen con los «requisitos de procedibilidad preceptuados en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por remisión analógica al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil» para decretar la medida preventiva.- Para resolver, el Tribunal considera necesario pronunciarse primero sobre la aplicabilidad del art. 137 de la LOPTRA y con ello, revisar la competencia del Juzgado para emitir pronunciamiento sobre la medida peticionada. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL El art. 137 LOPTRA señala: «A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación a un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo.» Como vemos, el dispositivo trascrito señala la competencia, aparentemente exclusiva, del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución para acordar medidas cautelares y no se evidencia en el conjunto de normas adjetivo-laborales, alguna norma que amplíe el contenido de la comentada. Ahora, entiende esta Instancia que resulta violatorio del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 26 de la Carta Magna que a través de la interpretación del art. 137 LOPTRA se impida que cualquiera de las partes pueda solicitar, ya avanzado el procedimiento, alguna providencia que prevea el peligro de un fallo que pudiera resultar ilusorio. Además, el hecho de la competencia funcional exclusiva del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución para dictar medidas cautelares obligaría a remitirle el expediente en todos aquellos casos en que se solicitara con posterioridad a las dos primeras fases del procedimiento laboral (Sustanciación y Mediación), ocasionando un retardo innecesario. Todo lo expuesto, es fuerza para que este Tribunal declare su competencia para conocer de la solicitación planteada por el demandante, dejando constancia que en lo subsiguiente aplicará lo dispuesto en la legislación procesal ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.- DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA En primer lugar, es necesario destacar que el poder cautelar del Juez es excepcional ya que constituye una limitación del derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 de la Carta Magna. En consecuencia, todo lo que propenda a eliminar o a suprimir esta limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que se incline a acentuar su restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. En segundo lugar, sabemos que según el contenido del artículo 585 del CPC , el cual resulta aplicable a la incidencia de marras por remisión del art. 11 LOPTRA, todo Juez para dictar una providencia cautelar nominada debe constatar la existencia y concurrencia indefectible de dos (2) requisitos, a saber: (a) El riesgo o peligro de infructuosidad del fallo (periculum in mora) y (b) la verosimilitud de buen derecho (fumus boni iuris). En lo que respecta al riesgo de infructuosidad del fallo (periculum in mora), debemos entender que se trata del "fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo" por la mala fe del presunto deudor o su probable insolvencia. Tal riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente e inminente. Este supuesto se centra en determinar si existen suficientes elementos que constituyan una "presunción grave" de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del referido artículo 585 y se identifica atendiendo a la precisión que se tenga sobre cuál será el contenido del fallo que habrá de dictarse en el juicio principal, sólo así sería posible visualizar si la ejecución (en su sentido más amplio) de ese fallo resultará ilusoria o menoscabada por el transcurso del tiempo que se tome en dictar una providencia definitiva, o si existe otra situación procesal o extraprocesal (por ejemplo: la insolvencia patente o inminente de la contraparte), que obligue al Juez a acordar la cautela, en aras, precisamente, de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, no puede llevarse a cabo un análisis preciso acerca de la existencia del periculum in mora sin determinarse paralelamente si se está en presencia del fumus boni iuris, pues éstos se encuentran estrechamente vinculados. Si no hay presunción alguna de buen derecho, no puede hablarse de que realmente vaya a ser infructuoso el fallo que vaya a ejecutar tal derecho, pues de lo que se trata es de ejecutar un fallo de quien tenga la razón y no de quien carezca de ella. Del mismo modo, el Tribunal comparte el criterio doctrinal de que la verosimilitud de buen derecho (fumus boni iuris) no comporta un "juicio de verdad" sino un cálculo de probabilidades o un "juicio de verosimilitud", para lo cual basta una presunción y no una certeza. No obstante, si los extremos del riesgo en la infructuosidad del potencial fallo no logran ser elevados al ánimo del Juez, no pareciera ser necesario entrar al análisis del fumus boni iuris por el carácter concurrente de estos requisitos. Por ello, el Tribunal considera metodológicamente correcto para el caso de marras, pronunciarse sobre el periculum in mora para luego evaluar la necesidad de la medida a través de la demostración de la verosimilitud del buen derecho del accionante. Ahora bien, los solicitantes se limitan a indicar que las actuaciones judiciales realizadas en el asunto principal son suficientes para demostrar la presunción grave del derecho que se reclama, sin acompañar a los autos alguna probanza que adjunta a la solicitud de marras pruebe tal hecho. Por otra parte, no alegaron el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.- Así las cosas, no se puede presumir la existencia de un verdadero riesgo en que el fallo quede ilusorio, pues no existe prueba de los supuestos aducidos por los cointimantes y en autos no existe instrumental alguna que demuestre o constituya al menos indicio de una posible actitud fraudulenta o evasiva de la demandada. En conclusión, en el caso que nos ocupa no aparecen cumplidos los requisitos que legitiman la procedencia de una medida cautelar contra la accionada y en consecuencia, se desestima tal solicitud. Así se decide.- DECISIÓN Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara 1°) SIN LUGAR la solicitud de decretar Medida Preventiva de Embargo formulada por los abogados NILDA ESCALONA, PILAR SANDEZ, VIRGINIA PEREIRA y JOSÉ G. FAJARDO contra la sociedad mercantil denominada «LUNCHERÍA DON RÓMULO LAS TRES ESQUINAS, C.A.», ambas partes debidamente identificadas en los autos. Todo ello, conforme a lo previsto en los artículos 23 y 585 CPC, aplicados analógicamente de conformidad con el art. 11 LOPTRA. 2°) Se deja constancia que el lapso consagrado en el art. 137 eiusdem para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy exclusive. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009). Año 198º de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez, ______________________________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, __________________ ESTÍLITA REYES. En la misma fecha, siendo las diez horas y quince minutos de la mañana (10:15 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, __________________ ESTÍLITA REYES. Asunto nº AP21-L-2009-001494. CJPA /Ifill.-. 01 pieza.