TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Juez Unipersonal XIV
Caracas, 04 de Marzo de 2009
198º y 150º
ASUNTO: AP51-S-2008-017681
PROGENITORA SOLICITANTE: Ciudadana ITALIA MARIA DI MARE STAIANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.283.359
APODERADOS: Abogados en Ejercicio JAIME RUMBOS SALAZAR y MARGOT CHACON MEJIAS, inscritos en el Ipsa bajo los Nros. 116.682 y 81.699, respectivamente.
NIÑO: (Se omite su identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)
PROGENITOR OPOSITOR: Ciudadano RAFAEL ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-6.906.244.
APODERADAS: Abogadas en Ejercicio MARÍA GABRIELA HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Y ZAIDA MARÍN HERRERA, inscritas en el IPSA bajo los Nros. 32.957 y 82.599 respectivamente.
MOTIVO: Prórroga de la Autorización Judicial para la permanencia del niño XXXX, en la ciudad de México bajo la custodia de su progenitora, ciudadana ITALIA MARIA DI MARE STAIANO.-

Visto el presente asunto contentivo de solicitud de Prórroga de la Autorización Judicial concedida originalmente en fecha 08 de marzo de 2005, como así debe considerarse este asunto y no como fue admitido por esta Sala de Juicio en fecha 24 de octubre de 2008: Autorización Judicial de Viaje. Hecha la anterior aclaratoria, pasa quien aquí decide a decidir la presente causa presentada por los abogados JAIME RUMBOS SALAZAR y MARGOT CHACON MEJIAS, inscritos en el Ipsa bajo los Nros. 116.682 y 81.699, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ITALIA MARIA DI MARE STAIANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.283.359, esta Sala de Juicio observa:
Los apoderados judiciales de la ciudadana ITALIA MARIA DI MARE STAIANO, solicitan que le sea prorrogada la autorización de viaje otorgada por la Juez Unipersonal N° 11 de la Sala de Juicio, la cual se venció en fecha 08 de marzo de 2006; en virtud de que reside con su hijo XXXX, en la ciudad de México, país donde madre e hijo tienen actualmente su asiento del hogar.
En fecha 24 de octubre de 2008, se dictó auto admitiendo la presente solicitud, de igual manera, se acordó librar boleta de notificación al Representante del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y boleta de citación al ciudadano RAFAEL ALEJANDRO HERNANDEZ GONZALEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-6.906.244, en su carácter de padre del niño de autos.
En fecha 09 de febrero de 2009, el ciudadano RAFAEL ALEJANDRO HERNANDEZ GONZALEZ, supra identificado, se dio por citado de la presente solicitud. En fecha 11 de febrero del año en curso, se dictó auto dejando constancia que comenzarían a correr los lapsos de ley a partir del día siguiente de esa fecha.
En fecha 17 de febrero de 2009, se recibió escrito presentado por el ciudadano RAFAEL ALEJANDRO HERNANDEZ GONZALEZ, identificado en autos, mediante el cual se opone formalmente a la renovación de la Autorización de Viaje solicitada por la ciudadana ITALIA MARIA DI MARE STAIANO, supra identificada, en beneficio de su hijo XXXX. En esta misma fecha, el ciudadano anteriormente identificado, otorgó poder apud acta a las abogadas MARIA GABRIELA HERNANDEZ GONZALEZ y ZAIDA MARIN HERRERA, inscritas en el Ipsa bajo los Nros. 32.957 y 82.599, respectivamente.
A los fines de tomar la decisión en el presente asunto esta Jueza considera pertinente hacer referencia de la Sentencia N° 1953 con carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de julio de 2005, expediente N° 04-1946, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que sostiene lo siguiente:
“… Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
…
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo.” (Negritas de esta sala de Juicio).

De igual manera, se hace referencia a la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 565, expediente Nº 04-1951 de fecha 20 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, igualmente con carácter vinculante, sostiene lo siguiente:
“… Deber que sólo se puede lograr de manera eficaz cuando existe acuerdo entre ambos progenitores. Sin embargo, puede ocurrir que ello no siempre sea así, motivo por el cual la ley especial que desarrolla los postulados constitucionales en esta materia procura en interés del niño lograr una solución justa a situaciones que, con el transcurso del tiempo y los avances y cambios de la sociedad, se presentan con más continuidad.
Un ejemplo de esto lo sería el caso de que uno de los padres esté en desacuerdo con que el menor viaje con su otro progenitor, más aún cuando los padres no viven juntos por estar separados o divorciados, tal condición puede tener cierta implicación en el desacuerdo respecto al establecimiento de su residencia (…) y como se apuntó en la sentencia N° 1953 no se trata de simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos de contenido en la guarda, sino que se contrae a una modificación en la misma, la cual debe ser dilucidada conforme a lo previsto en el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Ahora bien, en el supuesto específico donde se va a establecer la residencia del niño, para sus padres debe ser una prioridad la existencia de un acuerdo mutuo en el establecimiento de dicha residencia, pues ello incidirá en el buen desarrollo emocional, físico y social del niño.
… la circunstancia de que el lugar de residencia del niño, involucra una serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a la educación, el derecho a ser criado por su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y con sus otros parientes: abuelos, primos, etc; derecho al ambiente, derechos culturales, así como también crearle el sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme con su nacionalidad…” (Negritas de esta Sala de Juicio).

De acuerdo a las jurisprudencias anteriormente señaladas y siendo ésta una solicitud referida a la renovación o prórroga Judicial de la Autorización para que el niño RAFAEL ANDRÉS HERNÁNDEZ DI MARE permanezca en la ciudad de México bajo la custodia de su progenitora, ciudadana ITALIA MARIA DI MARE STAIANO, esta Jueza al analizar lo planteado por la solicitante, especialmente lo señalado en su escrito libelar (f. 2. vto.) observa:
“Cabe destacar, que dicha prorroga (sic) tenia (sic)una vigencia a partir de la decisión y hasta el 08 de marzo del año 2006, lo cual se evidencia de copia de sentencia emanada del tribunal de Protección sala de Juicio N° XI de éste (sic) Circuito Judicial que anexamos e este escrito marcado “B”. Así las cosas, ocurre ciudadano Juez, en víspera del vencimiento de dicha prorroga (sic) entre nuestra representada y el padre de su menor hijo ciudadano RAFAEL ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, identificado con la cedula (sic) de identidad N° 6.096.244 hubo conversación y entendimiento respecto a la necesidad elemental de que su menor hijo permanezca al lado de su madre en la ciudad de México, esto motivado a que ese País es el asiento del hogar de ambos, es donde el menor (sic) cursa de manera sobresaliente sus estudios de sexto grado de educación primaria, además de las actividades extra colegiales y deportivas, lo cual se evidencia de constancia de estudios, recibido de pago de colegio, Boleta de evaluación del ultimo (sic) año cursado del Instituto Asociados Amado Nervo S.C. y recibos de natación de condesa Fitness Center que anexamos “C”, o sea sobresaliente el padre del infante que es ese el territorio donde se menor hijo tiene su círculo social constituido y donde experimenta un crecimiento físico, desarrollo psicológico y social en la vida futura acorde con lo consagrado en nuestra Legislación como es pensar en el interés superior del menor (sic) sobre cualquier cosa, aunado a que también entiende que su ex esposa y madre del niño ITALIA MARIA DI MARE STAIANO, en fecha 30 de octubre de 2007, obtuvo la nacionalidad mexicana por naturalización y en consecuencia también ha solicitado con el consentimiento verbal del padre de su menor hijo ante las autoridades mexicanas, las respectivas Prorrogas (sic) para la permanecía (sic) de su menor hijo en ese País, la cual vence tentativamente en fecha 12 de noviembre de 2008, y se demuestra de copia de documento migratorio del Menor(sic) XXXX y de Carta de Naturalización expedida por la Secretaria (sic) de relaciones Exteriores de la Ciudad de México a favor de nuestra representada que anexamos marradas “D” y “E”.
Ciudadano Juez, esta representación judicial quiere destacar que la señora ITALIA MARIA DI MARE STAIANO, tiene un contrato de trabajo por tiempo indeterminado en la ciudad de México como Coordinadora de Capitación de la Empresa Natura Cosméticos y servicios de México, S.A de C.V, y se evidencia de Constancia de Trabajo que anexamos marcada “F”.
Igualmente es importante señalar que nuestra representada adquirió a Crédito Simple con garantía Hipotecaria, un inmueble que se encuentra ubicado en el edificio 329, la Calle Medellín, en la Colonia Roma Sur 6760, Delegación Cuauhtémc, Distrito Federal, México, el cual sirve de asiento al hogar y contribuye sobremanera a que el menor (sic) y su señora madre sienta arraigo de manera firme en el País donde están creciendo, desarrollándose, en fin haciendo vida y se evidencia se Contrato de Compra Venta y recibos notariales de honorarios que anexamos marcados “G”. (Resaltados de esta Sala de Juicio).

En este sentido, tal como puede evidenciarse del escrito liberal, no se trata de una simple solicitud de prórroga de permanencia por parte del niño de autos en la ciudad de México, puesto que se trata de asentar de manera definitiva su residencia habitual en ese país, es decir, no se evidencia del escrito que la prórroga solicitada corresponde a un lapso de tiempo determinado hasta la culminación de la actividad laboral de la progenitora que en ese país ejerce, sino que por el contrario al haber obtenido la nacionalidad mexicana, tener un contrato laboral de carácter indeterminado y la adquisición de inmueble a través de un crédito hipotecario en esa ciudad de México y no solicitar la prórroga por un lapso determinado: “…. Solicitamos Prorroga (sic) de la Autorización Judicial concedida originalmente, o decrete la implementación de una figura jurídica con un alcance que permita flexibilizar la permanencia, desarrollo, crecimiento y educación del menor (sic) XXXX, en la ciudad de México al lado de su señora madre ILTALIA MARIA DI MARE STAIANO…” (Destacado de esta sala de Juicio), muestra evidentes intenciones de arraigo en ese país, tal como así mismo lo afirma la solicitante a través de sus apoderados, en los siguientes términos: “…..y contribuye sobremanera a que el menor (sic) y su señora madre sientan arraigo de manera firme en el País donde están (sic) creciendo, desarrollándose, en fin haciendo vida…..”
En virtud de todo lo anterior, en aplicación de las sentencias vinculantes señaladas y ante la expresa oposición del progenitor del niño, ciudadano RAFAEL ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en su escrito de fecha 17 de febrero de 2009 (F. 99-163) debidamente representado por las abogadas en ejercicio María Gabriela Hernández González y Zaida Marín Herrera, inscritas en el Ipsa bajo los Nros. 32.957 y 82.599 respectivamente, a criterio de esta Jueza la presente solicitud no es procedente en derecho, puesto que lo que corresponde es el inicio de un juicio de modificación de custodia mediante el procedimiento establecido en el artículo 511 y siguientes del al Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ante el evidente cambio de residencia habitual fuera del país por parte del niño XXXX, que propone su progenitora, ciudadana ILTALIA MARIA DI MARE STAIANO. Y así se decide.
En mérito de las consideraciones anteriormente señaladas, esta Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA LA SOLICITUD DE PRORROGA DE AUTORIZACION JUDICIAL PARA LA PERMANENCIA DEL NIÑO XXXX, EN LA CIUDAD DE MÉXICO BAJO LA CUSTODIA DE SU PROGENITORA, CIUDADANA ITALIA MARIA DI MARE STAIANO presentada por los abogados JAIME RUMBOS SALAZAR y MARGOT CHACON MEJIAS, inscritos en el Ipsa bajo los Nros. 116.682 y 81.699, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ITALIA MARIA DI MARE STAIANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.283.359, por cuanto existe oposición expresa por parte del progenitor del niño XXXX, ciudadano RAFAEL ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y visto que se trata de un cambio de residencia habitual, el caso DEBE ser ventilado mediante el Procedimiento de Alimento y Guarda establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.-
Dado que no se cumplió con el término expuesto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ante la falta de procedimiento expreso en el presente asunto, se acuerda notificar a las partes de la presente decisión.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio XIV del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Y Nacional de Adopción Internacional, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año Dos Mil Nueve (2009). Años: 198° de Independencia y 150° de la Federación.-
LA JUEZA
ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA. EL SECRETARIO,

ABG. CARLOS ANDRÉS FONSECA
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia
EL SECRETARIO,

ABG. CARLOS ANDRÉS FONSECA

YLV/CAF/Marjorie
Asunto: AP51-S-2008-017681
Autorización de Prórroga