REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 11 de Marzo de 2009 198º y 150º ASUNTO: AP41-U-2008-000648. INTERLOCUTORIA N° 34.- Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en fecha siete (07) de Octubre de 2.008, por los ciudadanos Cristóbal Brewer, Carlota Blanco-Uribe Huizi, María Verónica Barboza y Rafael De León, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 12.072.816, 15.182.540, 12.779.035 y 15.487.837, abogados en ejercicio inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 83.042, 111.488, 80.510 y 111.431 respectivamente, actuando en carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “SAVAKE, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha doce (12) de Junio de 1962, bajo el N° 70, Tomo 13-A-Pro., modificados sus estatutos mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha treinta (30) de Mayo de 1984, debidamente inscrita en el mismo Registro en fecha ocho (8) de Octubre de 1984, bajo el N° 58, Tomo 5-A-Pro., en contra de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1405 de fecha veintiuno (21) de Agosto de 2.008, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se impuso Multa por la cantidad total de 23.537,64 U.T., tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria en Bs.F. 46,00 según Providencia N° 0062 de fecha dieciséis (16) de Enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.855 del veintidós de Enero de 2008, y de acuerdo a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, discriminada de la siguiente manera: Período Quincena Multa U.T. Febrero 2004 2 448,12 Marzo 2004 2 1.090,24 Abril 2004 1 7,98 Abril 2004 2 759,49 Junio 2004 2 142,95 Septiembre 2004 1 1.444,76 Septiembre 2004 2 144,61 Noviembre 2004 2 650,84 Diciembre 2004 1 552,55 Diciembre 2004 2 824,86 Enero 2005 1 635,98 Enero 2005 2 628,23 Febrero 2005 1 78,21 Febrero 2005 2 3.227,78 Marzo 2005 2 3.611,19 Mayo 2005 2 731,41 Junio 2005 1 115,55 Agosto 2005 1 152,61 Agosto 2005 2 308,09 Septiembre 2005 1 36,81 Septiembre 2005 2 797,54 Octubre 2005 2 206,79 Diciembre 2005 1 1.099,84 Diciembre 2005 2 2.068,59 Enero 2006 1 222,78 Enero 2006 2 367,54 Marzo 2006 1 1.288,58 Mayo 2006 1 412,71 Mayo 2006 2 811,53 Junio 2006 1 462,54 Junio 2006 2 170,91 Agosto 2006 1 36,03 e intereses moratorios por monto total de Bs.F. 22.237,16, discriminados de la siguiente manera: Período Quincena Monto Retención Enterada Intereses Moratorios Febrero 2004 2 34.971,63 393,14 Marzo 2004 2 115.326,89 980,59 Abril 2004 1 1.476,70 7,17 Abril 2004 2 53.598,10 699,72 Junio 2004 2 8.827,10 126,12 Septiembre 2004 1 56.330,82 1.266,47 Septiembre 2004 2 11.906,60 127,88 Noviembre 2004 2 16.075,63 534,69 Diciembre 2004 1 19.047,96 457,11 Diciembre 2004 2 40.748,16 684,98 Enero 2005 1 22.982,81 530,59 Enero 2005 2 42.606,34 625,52 Febrero 2005 1 11.497,46 77,91 Febrero 2005 2 227.843,06 3.207,50 Marzo 2005 2 318.348,13 3.346,90 Mayo 2005 2 71.678,42 680,37 Junio 2005 1 14.548,70 109,01 Agosto 2005 1 19.214,81 143,69 Agosto 2005 2 60.385,53 272,82 Septiembre 2005 1 12.958,89 32,53 Septiembre 2005 2 82.707,89 740,98 Octubre 2005 2 19.208,70 193,07 Diciembre 2005 1 57.079,09 1.006,19 Diciembre 2005 2 122.691,25 2.203,04 Enero 2006 1 15.481,87 236,70 Enero 2006 2 46.338,77 389,99 Marzo 2006 1 86.592,80 1.303,22 Mayo 2006 1 27.733,78 404,86 Mayo 2006 2 102.316,41 787,43 Junio 2006 1 62.165,94 456,11 Junio 2006 2 114.848,51 172,73 Agosto 2006 1 73.374,60 38,15 Habiendo sido admitida la presente causa en fecha diez (10) de Diciembre de 2.008, mediante Sentencia Interlocutoria N° 130; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “SAVAKE, C.A.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho. En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente: Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo. ...Omissis...” Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente: En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, tan solo se limitó a señalar como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe: “En efecto, en el presente caso se configura el periculum in mora, porque si la Administración Tributaria ejecutase la Resolución antes de la definitiva conclusión del presente juicio, ello produciría un perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, al constreñir a nuestra representada al pago de una importante suma de dinero por concepto de una multa e intereses moratorios, calculados de forma errada y en violación de los principios constitucionales. …Omissis… En virtud que de lo anteriormente expuesto se evidencia que en el caso particular de nuestra representada, se han configurado los dos supuestos establecidos en el artículo 263 del COT (sic) arriba citado, solicitamos se acuerde la suspensión de los efectos de la resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1405, de fecha 21 de agosto de 2008, notificada el 30 de junio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT.” Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño irreparable que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el inminente grave perjuicio en el patrimonio de dicha empresa. En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los once (11) días del mes de Marzo de dos mil nueve (2.009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.- El Juez Temporal, Gabriel Ángel Fernández Rodríguez. La Secretaria Suplente, Judith Hidalgo Jiménez ASUNTO: AP41-U-2008-000648. GAFR.-