REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 17 de Marzo de 2009 198º y 150º DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000056 ASUNTO: AP41-U-2008-000682. Mediante escrito de fecha 16-10-2008 el Abogado Eduardo José Herrera Ochoa, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 37.708, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente ASOCIACION CIVIL CLUB CAMPESTRE PARACOTOS solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008 No 000307 del 18 de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, que declaro sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la RESOLUCION No 15821 del 16/04/2007, en todas y cada una de sus impugnadas decisiones. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO El escrito fue presentado por la contribuyente solicitando la suspensión de los efectos del acto recurrido antes señalado, expresando los siguientes alegatos: Que “de conformidad con el articulo No 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con nuestro ordenamiento jurídico nacional, solicitamos la suspensión total de los efectos, con carácter de urgencia, de la RESOLUCION SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008 No 000307 del 18 de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, que declaro sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la RESOLUCION No 15821 del 16/04/2007, en todas y cada una de sus impugnadas decisiones, mientras dure el tramite del juicio de Amparo, en virtud de que la presente impugnación esta solidamente fundamentada en la apariencia de buen derecho, evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris), además de encontrarse cimentada nuestra pretensión en las reiteradas decisiones vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia sobre el acto administrativo en controversia, debiendo traer a colación parte de la sentencia No 00877 de fecha 17-06-2003.” Que “igualmente nuestra pretensión se encuentra fundamentada en la propia normativa tributaria, hechos estos alegado en el texto y contenido del presente recurso, así como, además de que la ejecución y/o cancelación de la multa, indefectiblemente le causaría graves perjuicios y peligro de daño irreparable a mi representada, dado que la Asociación Civil Club Campestre Paracotos, es una ASOCIACION CIVIL SIN FINES DE LUCRO, que no tiene plusvalía ni ganancias, no reparte utilidades y que las cuotas de mantenimientos que cancelan nuestros socios, se limitan a los egresos proyectados de cada año, todo lo cual se evidencia del documento constitutivo y nuestros estatutos sociales, que acompañaremos al presente escrito recursivo, recordando que no debe interponerse la recaudación de los tributos y sus accesorios, en detrimento de principios y derechos de jerarquía superior, cuales son: la presunción de inocencia del contribuyente, el derecho a la defensa, el derecho de propiedad y el carácter no confiscatorio de los tributos.”(Resaltado de la Contribuyente). Que “sobre la legalidad del mecanismo solve et repete -paga y reaclama- recordamos, por ser pertinente, la sentencia del 24 de octubre de 1990, emanada de la Corte Suprema de Justicia, en la Sala Político Administrativa que decreto la inconstitucionalidad de los artículos 137 de la Ley Orgánica de Aduanas y 462 de su Reglamento, que establecían la obligación de pagar o caucionar las obligaciones tributarias determinadas por actos administrativos antes de recurrirlos, por constituir una condicionante económica al acceso de los particulares al Poder Judicial, lo cual se traducía en una violación flagrante del derecho constitucional a la defensa consagrado en el articulo 68 de aquel texto legal (CRV 1961).” Que “de acuerdo con lo expuesto, tomando en consideración que el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, a pesar de su naturaleza inicua, se encuentra vigente hasta tanto sea declarada su inconstitucionalidad, a través del presente recurso, formulo un respetuoso llamado de conciencia a los jueces tributarios, para que a la hora de decidir por vía excepcional la suspensión de un acto administrativo recurrido, lo hagan en forma expedita, utilizando la sana critica; por supuesto, que queda incólume, la posibilidad para la Administración Tributaria de solicitar medidas cautelares cuando exista riesgo para la percepción de los tributos y accesorios determinados a raíz de un reparo en caso de ser declarado con lugar en la definitiva, que en el presente caso, no existe dicho riesgo.” Que “así era antes de la consagración de la referida norma, la cual, como se ha referido contiene evidentes visos de inconstitucionalidad, sobre todo por aquello de la presunción de inocencia y del derecho a la defensa de los contribuyentes.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que el apoderado judicial de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que “la presente impugnación esta solidamente fundamentada en la apariencia de buen derecho, evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris), además de encontrarse cimentada nuestra pretensión en las reiteradas decisiones vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia sobre el acto administrativo en controversia, debiendo traer a colación parte de la sentencia No 00877 de fecha 17-06-2003” y que igualmente su pretensión se encontraba fundamentada en el hecho de que la ejecución o cancelación de la multa, indefectiblemente le causaría graves perjuicios y peligro de daño irreparable a la recurrente, dado que la misma es una asociación sin fines de lucro, que no tiene plusvalía ni ganancias, no reparte utilidades y que las cuotas de mantenimientos que cancelan sus socios, se limitaban a los egresos proyectados de cada año, todo lo cual se evidenciaba del documento constitutivo y de los estatutos sociales de su representada. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, la simple afirmación e invocación del apoderado judicial de la contribuyente de que la ejecución o cancelación de la multa, indefectiblemente le causaría graves perjuicios y peligro de daño irreparable, dado que la misma es una asociación sin fines de lucro, que no tiene plusvalía ni ganancias, no reparte utilidades y que las cuotas de mantenimientos que cancelan sus socios, se limitaban a los egresos proyectados de cada año todo lo cual, según su decir, se evidencia del documento constitutivo y de sus estatutos sociales, resulta improbable por cuanto, dicho elemento probatorio es insuficiente a los fines de demostrar el grave perjuicio y el daño irreparable, que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo, por cuanto no refleja la verdadera capacidad económica de la empresa. Igualmente observa el tribunal que la invocación hecha por la representación judicial de la contribuyente respecto a la violación de la presunción de inocencia del contribuyente, el derecho a la defensa, el derecho de propiedad y el carácter no confiscatorio de los tributos, no fueron probados en autos limitándose solo a enunciarlos, en consecuencia esta sentenciadora desecha la denuncia de violación de los derechos constitucionales enunciados, y por cuanto los elementos probatorios aportados en autos no permiten concluir que la ejecución del acto impugnado pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente, esta sentenciadora declara improcedente la Medida Cautelar solicitada. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008 No 000307 del 18 de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, que declaro sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la RESOLUCION No 15821 del 16/04/2007, realizada mediante escrito de fecha 16-10-2008, por el Abogado Eduardo José Herrera Ochoa, INPREABOGADO No 37.708, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente ASOCIACION CIVIL CLUB CAMPESTRE PARACOTOS. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-0000014 Asunto Principal: AP41-U-2008-000682.