REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 17 de marzo de 2009 198º y 150º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ00820090000057 ASUNTO: AP41-U-2008-000835. DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 16-12-2008 el Abogado Jaime Benazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 107.059, en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa SURAMERICANA DE ESPECTACULOS, S.A., solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Decisión identificada con los Números 0461, de fecha 29-10-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat BANAVIH, notificada en fecha 06 de noviembre de 2008. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, el apoderado judicial de la aportante expreso los siguientes alegatos: Que “la presente solicitud se fundamenta en la apariencia de buen derecho que asiste a nuestra representada y al evidente daño irreparable que puede acarrearle la ejecución del acto recurrido, amparándose en el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.” Que “el Código Orgánico Tributario en su articulo 263 establece con carácter excepcional, la suspensión de los efectos de los actos administrativos cuando exista la posibilidad de que la ejecución pueda causar graves perjuicios al interesado o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.” (Subrayado de la Contribuyente). Que “de conformidad con la norma antes citada, es suficiente la demostración de cualesquiera de los dos supuestos, a saber, que la ejecución del acto pueda causar graves perjuicios al interesado o que la impugnación se base en una presunción de buen derecho, para que sea procedente la suspensión de los efectos de los actos recurridos, habida cuenta de la disposición expresa del mencionado articulo que utiliza la conjunción disyuntiva o en lugar de la conjunción copulativa y empleada, por ejemplo en el Código de Procedimiento Civil.” Que “en este particular, consideramos necesario destacar que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia emanada de la Sala Político Administrativa en fecha 03 de junio de 2004 (Caso Deportes el Márquez), estableció que para que fuese procedente la suspensión de efectos era necesaria la demostración de ambos requisitos, interpretación esta que además de contradecir los principios mas elementales del derecho, en lo relativo a la interpretación de las normas jurídicas, viola lo dispuesto en el articulo 4 del Código Civil, de conformidad con el cual, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador.” (Subrayado de la Contribuyente). Que “aun cuando de acuerdo con el contenido de la norma en cuestión, baste el cumplimiento de uno de los referidos requisitos, seguidamente dejaremos constancia de que, en el presente caso, se verifica el cumplimiento de ambas condiciones, lo que determina necesariamente que deban ser suspendidos los efectos del acto impugnado por este digno tribunal.” Que “en el presente caso, la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada en la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario, radica en que el BANAVIH, obviando el deber que tiene de investigar la verdad real de los hechos de acuerdo con el principio inquisitivo que sirve de fundamento para el procedimiento administrativo, se limito a determinar, obviando el procedimiento de determinación establecido en el Código Orgánico Tributario, una supuesta diferencia del aporte previsto en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat para los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.” Que “es importante destacar que ejecutar el acto impugnado podría causar un daño irreparable a mi representada, ya que económicamente no se encuentra en condiciones de soportar una ejecución voluntaria, mucho menos forzosa e imprevista de la decisión impugnada. Menos cuando dicha decisión groseramente menoscaba las garantías constitucionales de mi representada a la defensa de sus derechos e intereses y al debido proceso, que como señalaremos mas adelante ha debido aplicársele el procedimiento de fiscalización establecido en el Código Orgánico Tributario, en ausencia de un procedimiento distinto establecido en la Ley de Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat.” Que “se debe tener claro que la ejecución de la decisión impugnada puede traer un daño mas que irreparable a mi representada en el supuesto de que existiera una decisión por parte de este respetuoso tribunal que declare nulo dicho acto, ya que en la practica común de este aporte como podría ser posible que fuese reconocido un posible crédito a favor de mi representada, en virtud de las características de este aporte que esta destinado a ser depositado en las cuentas de BANAVIH a favor de los empleados de SURAMERICANA DE ESPECTACULOS , S.A.” Que “en virtud de lo anterior, se evidencia el daño irreparable al que estaría sujeto mi representada en el supuesto de que se ejecute la decisión que se impugna, ya que en la practica y en virtud de las características del aporte no pudiese ser reconocido un crédito a favor de esta en caso de que una decisión favorable que declare nulo dicha decisión, ya que no seria posible cumplir con la finalidad del aporte dado que los beneficiarios del mismo son los empleados de SURAMERICANA DE ESPECTACULOS, S.A. y no la compañía como tal.” Que “en virtud de lo anterior, en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva y en vista a la existencia de la apariencia de buen derecho y sobretodo, de la irreparabilidad del daño que implicaría la ejecución del contenido de la decisión impugnada en el presente Recurso Contencioso Tributario, solicitamos respetuosamente, en nombre de mi representada, de conformidad con el articulo 263 del Código Orgánico tributario, la suspensión de los efectos de la decisión impugnada mediante el presente Recurso.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que el apoderado judicial de la aportante solicito la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que “la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada en la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario, radica en que el BANAVIH, obviando el deber que tiene de investigar la verdad real de los hechos de acuerdo con el principio inquisitivo que sirve de fundamento para el procedimiento administrativo, se limito a determinar, obviando el procedimiento de determinación establecido en el Código Orgánico Tributario, una supuesta diferencia del aporte previsto en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat para los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007”; asimismo sostuvo que de ejecutarse la decisión que se impugna su representada estaría sujeta a un daño irreparable ya que económicamente no se encuentra en condiciones de soportar una ejecución voluntaria, mucho menos forzosa de la misma, y que en caso de producirse una decisión favorable a su representada, por parte de este Tribunal, dadas las características del aporte, no pudiese ser reconocido un crédito a favor de la misma, ya que no seria posible cumplir con la finalidad del aporte dado que los beneficiarios de este son sus empleados y no la compañía como tal. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia, (la cual fue citada por el Apoderado Judicial de la aportante en su escrito de solicitud) dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación del apoderado judicial de la empresa recurrente de que de ejecutarse la decisión que se impugna su representada estaría sujeta a un daño irreparable ya que económicamente no se encuentra en condiciones de soportar una ejecución voluntaria, mucho menos forzosa de la misma, por cuanto los elementos probatorios aportados en la presente solicitud no permiten concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente; asimismo resultan insuficientes las afirmaciónes de que en caso de producirse una decisión favorable a su representada, por parte de este Tribunal, dadas las características del aporte, no pudiese ser reconocido un crédito a favor de la misma, ya que no seria posible cumplir con la finalidad del aporte dado que los beneficiarios de este son sus empleados y no la compañía como tal, puesto que los mismos, corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Decisión identificada con los Números 0461, de fecha 29-10-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat BANAVIH, notificada en fecha 06 de noviembre de 2008, realizada mediante escrito de fecha 16-12-2008, por el Abogado Jaime Benazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 107.059, en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa SURAMERICANA DE ESPECTACULOS, S.A., La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-000015 Asunto Principal: AP41-U-2008-0000835.