LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. No. 006266 I La abogada GIOVANNA GUZMÁN SIGUENZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.101.842, apoderada judicial de la ciudadana CARMEN ETELBINA MARRÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.229.379, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en el Decreto No. 04-2008, dictado por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 15 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Municipal No. 39-08 del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 16 de diciembre de 2008. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Que en fecha 16 de junio de 1976, inició sus labores en la Electricidad del Centro (Elecentro), desempeñándose como Jefe de Oficina, adscrita a la Oficina Comercial Río Chico, devengando un sueldo mensual de Bs.11, 82 hasta finalizar en fecha 23 de enero de 1991, laborando por más de 15 años ininterrumpidamente. Que luego ingresó a laborar en Alcaldía del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 07 de julio de 1995, con el cargo de Coordinadora II, adscrita a la Dirección de Personal, devengando un sueldo mensual de Bs. 460,00 y egresó en fecha 04 de septiembre de 2005, laborando para la citada Institución por más de 10 años ininterrumpidos. Que en fecha 01 de enero de 2006 es beneficiaria del beneficio de la Jubilación, como prestadora de servicio por más de 25 años ininterrumpidos en la Administración Pública, por disposición del Alcalde del Municipio Páez del Estado Miranda. Que desde de 01 de enero de 2006, fecha en que le fue otorgado el beneficio de la jubilación transcurrieron aproximadamente 03 años, el cual es cancelado a los 15 y 30 de cada mes, por medio de la Cuenta de Ahorro No. 0102-0461-51-01-04846075 del Banco de Venezuela. Que en fecha 16 de diciembre de 2008, se publicó en la Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, el Decreto No. 04-2008, dictado por el ciudadano Alcalde del citado Municipio, mediante el cual ordenó paralizar temporalmente a partir de la referida fecha el pago de las jubilaciones y pensiones a los funcionarios y funcionarias y empleados de la Administración Pública Municipal, hasta se comprobase la legalidad de las mismas. Que en fecha 30 de diciembre de 2008, recibe una citación con carácter de urgencia para que compareciera ante la Sindicatura Municipal del referido Municipio, sin mencionar la paralización del pago de su jubilación. Que supuestamente la paralización del pago del beneficio de su jubilación, ha tenido como fundamento que presuntamente no existe el expediente probatorio y que su jubilación fue otorgada sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley que rige la materia, desconociéndose el ejercicio y disfrute de dicho beneficio por más de 03 años. Que para tal paralización del pago, no hubo un procedimiento previo ni mucho menos una declaratoria de nulidad, motivo por el cual considera se le ha violentado flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso. Por tanto, el acto administrativo impugnado, se encuentra viciado de nulidad. Que solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se decrete medida cautelar de amparo, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado mientras dure el proceso judicial, la cual fundamenta en la violación del derecho a la seguridad social y a la jubilación consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se cumplen los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, para que proceda la misma, el primero se desprende del propio acto y el segundo “es verificable, por la sola existencia del requisito anterior, dado el contenido de la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvín Enrique Sierra Velasco), en la cual se estableció que este elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. II DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD Revisadas como han sido las causales de admisibilidad contenidas en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, obviándose la caducidad conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Juzgado lo admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. III DEL AMPARO CAUTELAR La parte recurrente ejerció la acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, con la finalidad de obtener la suspensión de los efectos de la decisión del Alcalde del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda contenida en el Decreto No. 04-2008, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda No. 39-08, de fecha 16 de diciembre de 2008, mediante la cual ordenó la paralización temporal del pago de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios de dicha entidad municipal. Conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a fin de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio. Ahora bien, la parte recurrente fundamentó la solicitud de amparo cautelar en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso y a la seguridad social consagrados en la Constitución, los cuales considera conculcado al habérsele suspendido temporalmente el pago de su jubilación sin que mediara procedimiento previo. Para decidir al respecto observa el Tribunal, sin que el presente pronunciamiento se tenga como adelanto al fondo del asunto, ello con fundamento en el fallo 17 de junio de 2008, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el que estableció expresamente, que la procedencia de una medida cautelar no prejuzga sobre el asunto sometido a conocimiento de un órgano no prejuzga sobre el fondo del asunto sometido a conocimiento de un órgano jurisdiccional, por consiguiente este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones a fin de constatar la procedencia o no de la suspensión de los efectos del acto cuestionado, requerida a través de la acción de amparo cautelar y verificar si existe la presunción grave de violación de la garantía y derecho constitucional al debido proceso y a la defensa. En este sentido, se le ha reconocido a la Administración la potestad de revisar con posterioridad los actos administrativos dictados por ella, pues esa facultad viene dada directamente de la Ley, específicamente de los artículos 81, 82, y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por consiguiente la Administración puede en cualquier momento convalidar sus actos subsanados de los vicios de que adolezcan, revocar aquellos actos que no hayan creado derechos subjetivos en la esfera jurídica de particulares y reconocer la nulidad absoluta de éstos, lo cual se conoce con el nombre de principio de autotutela administrativa; ese principio de autotutela administrativa ejercido por la Administración tiene ciertos límites, esto es, que si el vicio de que adolece el acto es de nulidad absoluta éste no podrá ser convalidado o subsanado por la Administración; tampoco podrá la Administración revocar un acto que sin estar viciado de nulidad absoluta haya creado derechos subjetivos en la esfera jurídica del destinatario del acto y no podrá reconocer la nulidad absoluta del acto que haya creado una expectativa de derecho subjetivo, sin que previamente le haya notificado y concedido un lapso perentorio al administrado para que éste pueda desvirtuar los fundamentos alegados por la Administración en tal reconocimiento. De manera pues, que cuando la Administración actuando de oficio presuma que un acto administrativo que ha creado supuestos o una expectativa de derechos subjetivos en la esfera jurídica particular, necesaria y obligatoriamente debe sustanciar un procedimiento administrativo previo que le permita al administrado exponer lo que creyere pertinente en la defensa del acto que presuntamente le haya creado esos derechos subjetivos, independientemente que el acto adolezca de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta desde el momento mismo de su nacimiento, el no cumplimiento de esta formalidad lleva consigo la violación flagrante y grosera garantía al debido proceso y el derecho a la defensa. Ahora bien, luego de analizar el acto administrativo impugnado, no se desprende que la ciudadana CARMEN ETELBINA MARRÓN, parte querellante, hubiese sido notificada de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, del cual derivó el citado acto administrativo, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa de la actora, ya que a pesar de que el Decreto impugnado señala que “en revisión realizada a los expedientes respectivos de jubilaciones, encontramos casos de Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas con el beneficio de la Jubilación Ordinaria y la Especial, que muchas de las mismas fueron otorgadas sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley…”, del mismo -se reitera- no emerge que se haya iniciado un procedimiento previo al cual ha sido llamada la ciudadana hoy querellante; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y garantía del debido proceso y, con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como es la presunción del buen derecho, de lo cual deriva la verificación del periculum in mora, no obstante al cumplimiento del primer presupuesto, este Tribunal pasa a verificar la imperiosa necesidad de suspender los efectos del acto impugnado sólo en aplicación de la hoy querellante, en este sentido se observa preliminarmente que a la querellante le fue concedido el beneficio de jubilación en fecha 01 de enero de 2006, por la Alcaldía del Municipio Páez, Rió Chico, Estado miranda, (folio 16 del presente expediente) del cual ha venido disfrutando hasta el momento en que le fuera suspendido dicho beneficio, siendo éste el sustento económico de la actora, cuya paralización acarrearía perjuicios irreparables en caso de que la sentencia de fondo la favorezca, por lo que se hace procedente y necesario la suspensión de los efectos del acto impugnado, y así se decide. Como consecuencia de la declaratoria anterior se suspenden los efectos del decreto No. 04-2008 dictado por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 15 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Municipal No. 39-08 del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 16 de diciembre de 2008, sólo en cuanto se refiere a la ciudadana CARMEN ETELBINA MARRÓN, titular de la Cédula de Identidad No. 5.229.379, hasta tanto se resuelva el fondo de la querella, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley decide: PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada GIOVANNA GUZMÁN SIGUENZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.101.842, apoderada judicial de la ciudadana CARMEN ETELBINA MARRÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.229.379, contra el acto administrativo contenido en el Decreto No. 04-2008, dictado por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 15 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Municipal No. 39-08 del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 16 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Municipal No. 39-08 del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 16 de diciembre de 2008. SEGUNDO: se declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. TERCERO: se suspenden los efectos del Decreto No. 04-2008, dictado por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 15 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Municipal No. 39-08 del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 16 de diciembre de 2008, solo en cuanto se refiere a la ciudadana CARMEN ETELBINA MARRÓN, titular de la Cédula de Identidad No. 5.229.379, hasta tanto se resuelva el fondo de la querella. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° y 150° EL JUEZ PROVISORIO FERNANDO MARÍN MOSQUERA LA SECRETARIA, YANIRA VELÁZQUEZ En el mismo día, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. Caracas, 09 de marzo de 2009. LA SECRETARIA, YANIRA VELÁZQUEZ Exp. N° 006266 Ags.