TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 6098
I
EXÉGESIS DEL PROCESO
Mediante escrito presentado el 25 de agosto de 2008, por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la ciudadana JEGLY MERCEDES ABELLO ECHEZURIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.296.890, debidamente asistida por el abogado MANUEL DE JESÚS DOMINEGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.625.730, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.605, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido Nº 3661-08, de fecha 02 de junio de 2008, dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:
II
TERMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS

Manifiesta la ciudadana JEGLY MERCEDES ABELLO ECHEZURIA, que prestaba servicios como Secretaria de la Casa del Poder Comunal de la Parroquia Cumbo del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, con un sueldo de mil seiscientos dieciocho bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs. F-1.618,96).
Que en fecha 10 de junio de 2008, fue notificada del oficio signado con el un número 3661-08 de fecha 02 de junio de 2008, por el cual fue removida al no poder ser reubicada.
Que el acto administrativo solo le indica donde debe acudir para reclamar sus derechos en caso de ser lesionados, y que dicho acto administrativo adolece de vicio (…) que acarrean su nulidad, ya que para su remoción se debió realizar un procedimiento conforme a la ley, sustentándolo en causales que la misma ley establece, de no ser así se esta violando el derecho a la estabilidad laboral y el debido proceso tutelado en los artículos 49, 93, 137, 138, 1390 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace el acto nulo de nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el artículo 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el acto presenta inmotivación de hecho, pues solo se señala porque fue removida, siendo necesario indicar las actividades del cargo que lo hacen de confianza, observándose que la Administración solo se limito a señalar en forma general su criterio para realizar el retiro no siendo ello una expresión sucinta de los hechos ni de las razones que hubieren sido alegadas y dista de ser un fundamento legal pertinente, por lo que el acto administrativo no reúne los requisitos impretermitibles establecidos en el artículo 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, máximo cuando el acto afecta la estabilidad de un funcionario público, la motivación debe ser clara, precisa y las causales que supuestamente hacen que el cargo sea de libre nombramiento y remoción deben ser señaladas porque las mismas son taxativas, esto para permitir el derecho a la defensa, que en este caso le ha sido violado a la querellante, en franca contravención al artículo 49 en su numeral 1º del Texto Fundamental.
Que en los términos en que fue propuesta la decisión de su retiro permite inferir que la Administración lo que ha practicado es una sanción, y que conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto de efectos particulares no puede ser creado de sanciones ni modificar las que hayan sido establecidas en las Leyes.
Que los efectos y omisiones de que adolece el acto que se impugna, comporta la nulidad del acto administrativo en cuestión, motivado a que la administración debe acompañar en el acto con un Organigrama Estructural, esto (…) el respectivo Registro de Información del Cargo (…) o Manual Descriptivo de Clase de Cargo del Organismo.
Que solicita la declaración de nulidad de dicho acto administrativo en razón de la violación en el mismo de los presupuestos de los artículos 9, 10 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso de nulidad funcionarial que sea declarada la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación, así como la totalidad del procedimiento administrativo; sea ordenada la reincorporación al cargo de Secretaria de Jefatura de la Parroquia El Cumbo del Municipio Autónomo Andrés Bello del Estado Miranda o otros similar (sic) superior jerarquía; que le sean reconocido el pago de los salarios caídos con las variaciones que haya sufrido desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

III
ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

Manifiesta la representación judicial de la PROCURADURIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos plasmados en la presente querella, y que es improcedente la petición de Nulidad del Acto Administrativo recurrido, igual que la solicitud de reincorporación del querellante, el pago de salarios dejados de percibir, así como, otros beneficios, remuneraciones especiales e indexación y cualquier otro que se pretendiere.
Que niega, rachaza y contradice lo alegado por el querellante (sic) en cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa, puesto que la querellante realiza una serie de afirmaciones y alegatos totalmente imprecisos y contradictorios entre sí, sin determinar con exactitud, cual sería la violación en la que supuestamente habría incurrido la Administración.
Que la Administración cumplió con todos los Actos y pasos establecidos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, notificándole motivadamente de su remoción, disponibilidad y posterior retiro; que por lo expuesto solicita sea desecha y declarada sin lugar esta denuncia.
Que el acto de retiro si fue motivado, y que así lo reconoce la propia parte actora cuando señala que no fue posible su reubicación y que la misma fue infructuosa dentro de cinco (5) dependencias de esta propia Administración Pública, a las cuales el acto hace referencia, así como de las resultas de dichas gestiones, de tal forma que contrariamente a lo señalado por la querellante, el Acto de Retiro si estuvo debida y suficientemente motivado.
Que el acto de retiro es el corolario de todo un proceso que trajo como consecuencia la remoción del funcionario por razones de reducción de personal y que el motivo de esta medida era la reestructuración reorganizativa, administrativa y funcional de las Direcciones suficientemente identificadas, acordando mediante Decreto Nº 0626, publicado en Gaceta Oficial Nº 0091 del 28 de septiembre de 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 0105 Extraordinaria, por lo que es improcedente sostener que dicho Acto está inmotivado y por ello debe ser anulado.
Que para que el acto este motivado basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyo la administración para decidir.
Que se evidencia que el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, ordeno la reestructuración de la Dirección General de Política y Seguridad Pública, cumpliendo con todos los requerimientos exigidos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además que la Comisión designada para la reestructuración como resultado de las distintas Asambleas y de un análisis de todos los cargos y de la Estructura Organizativa de esa Dirección, presento el Informe de Reestructuración 2006, cumpliendo cabalmente con las funciones que le habían sido recomendadas.
Que el proceso de reestructuración, y posterior remoción y retiro, estuvo ajustado a derecho ya que se llevo a cabo al amparo de los artículos 118 y119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por los cuales las solicitudes de reducción deben ir acompañadas de un informe que justifique la medida, cuando la misma obedezca a modificación de servicios o a cambio en la Organización Administrativa, que en este caso fue remitido al Consejo Legislativo.
Que se efectuó todo el procedimiento y estudios técnicos para llevar a cabo la reestructuración como lo es: el Decreto emanado de la Gobernación donde se ordeno la reestructuración, estableciendo las motivaciones y consideraciones pertinentes, creándose la Comisión de Reestructuración; Aprobación del Consejo Legislativo Regional del Decreto; Informe del Proyecto de Reestructuración; listado de “Resumen de Expediente Laboral” de cada persona, aprobado por el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda; Acto Administrativo de Remoción y pase a situación de disponibilidad, cumplidos cada uno de los trámites previos, contando con la aprobación respectiva del Poder Legislativo Regional y el Gobernador del Estado, procedió a dictar la Resolución de Remoción Nº 018-417 de fecha 08 de febrero de 2007, refrendada por el Secretario General de Gobierno, la cual fue notificada a la querellante en fecha 23 de febrero de 2007, procediéndose a realizar las gestiones reubicatorias por lo que gozaba de un mes de disponibilidad; solicitudes y respuesta de reubicación efectuadas en el caso de la querellante, y acto administrativo de retiro al haber resultado infructuosas las gestiones de reubicación.
Que conforme a lo anterior resulta falso el alegato de la parte actora de que lo practicado fue una sanción, entre otras cosas, y que tal incumplimiento vicia de nulidad todo el proceso, por lo que solicitan que los alegatos de la parte querellante sean desechados y declarados sin lugar.
Finalmente, solicitan sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal, con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
La presente causa versa sobre la solicitud por parte de la recurrente de la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 3661-08, de fecha 02 de junio de 2008, dictada por el Director General de Administración de Recursos Humanos, por medio del cual la Administración procedió a retirarla de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, por considerar que fue violado el debido proceso y su derecho a la estabilidad.
Por su parte, el órgano recurrido manifiesta que la Administración cumplió con todos los actos y pasos establecidos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, notificándole motivadamente de su remoción, disponibilidad y posterior retiro al haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, observa este Sentenciador que el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

“…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.”

Por otro lado, en base a una verdadera solución de justicia respecto al caso de marras, es necesario realizar ciertas consideraciones doctrinales relacionadas con el desarrollo de la función pública, a tal efecto, establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración y otros que determine la ley. De allí que es espíritu del Constituyente proteger la estabilidad de los funcionarios públicos en el desempeño de los cargos de la administración pública, es decir, que la carrera administrativa es la regla y los demás casos constituyen la excepción al principio de estabilidad que inviste a los funcionarios públicos.
De igual manera, y en concordancia con la norma anteriormente transcrita, los artículos del 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, les concede a los funcionarios de carrera que fueron removidos, un período de disponibilidad de un (1) mes, durante el cual la Administración deberá realizar todas las gestiones reubicatorias pertinentes, a los fines de lograr la reubicación del funcionario a un cargo de similar o superior jerarquía; ello con el objeto de garantizar la estabilidad de la que goza el funcionario en su condición de funcionario de carrera.
En el caso de autos, se evidenció del estudio del expediente administrativo, que la recurrente es una funcionaria de carrera administrativa, tal como consta de la propia declaración que hace el órgano recurrido en el último considerando del acto administrativo de remoción que corre inserto a los folios del ciento catorce (114) al ciento dieciséis (116) del expediente administrativo, cuando señalo que: “…desempeñando el cargo de SECRETARIA DE JEFATURA, quedando plenamente comprobado su cualidad como FUNCIONARIA DE CARRERA, de conformidad con el Artículo 19 en su Encabezado y su Primer Aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Consecuencia de lo cual era una obligación de la Administración representada en este caso por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, agotar las gestiones reubicatorias de la recurrente en el último cargo que desempeño, vale decir, de Secretaria de Jefatura.
Ahora bien, revisado el expediente administrativo se evidencia que corre inserto a los folios 231, 232, 233 y 234, oficios mediante los cuales el Director General de Administración de Recursos Humanos del Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda se dirigió a la Dirección del Instituto Autónomo de Protección Civil, al Presidente del Instituto de Deportes y Recreación Mirandino, al Presidente del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos y a la Dirección del Instituto Autónomo de Policía, todos estos organismos del Estado Bolivariano de Miranda, así mismo riela a los folio 241 y 235 del expediente administrativo, Memorando Nº DG-0404-08 del Director General del Instituto Autónomo de Protección Civil y Memorando Nº 2008 de la Presidencia del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos, respectivamente, mediante los cuales se informa a la Dirección General de Administración de Recursos Humanos, que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias de la recurrente.
No obstante a ello observa el Tribunal que no se produjo la respuesta de los otros organismos a los que se hizo referencia con anterioridad, igualmente tampoco consta que se hayan agotado todas las diligencias necesarias a objeto de reubicar a la querellante, puesto que en todo caso las referidas solicitudes de reubicación solo fueron efectuados a nivel estadal, aunado a que no consta en el expediente que se haya participado a la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, a los fines de que gestionara la reubicación de la recurrente en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, conforme dispone el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo esta una obligación de la Administración a fin de lograr la reubicación del funcionario que ha sido removido de su cargo, pues las mismas constituyen una expresión garantista del derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios de carrera, medida con la cual se persigue que aquellos funcionarios que son removidos de un cargo de carrera y son afectados por una medida de reducción de personal, sean protegidos en su derecho, advirtiéndose que en el presente caso no fueron realizadas suficientemente dichas gestiones reubicatorias, quedando comprobado la violación de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestro Texto Fundamental, evidencia que el acto administrativo Nº 3661-08, de fecha 02 de junio de 2008, objeto de impugnación, resulte viciado de nulidad absoluta.
Siendo ello así, y al considerarse como no efectuadas las gestiones reubicatorias, se ordena al Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda, la reincorporación de la recurrente al cargo de Secretaria de Jefatura o a otro cargo de similar o superior jerarquía al que ejercía al momento de su ilegal retiro, tomando en consideración el mes de disponibilidad otorgado en el acto de retiro emanado de él, tiempo durante el cual la Administración, debe practicar cabalmente las mencionadas gestiones reubicatorias tanto internas como externas, tomando en consideración la aptitud de la funcionaria para el ejercicio del mismo y los requisitos del cargo en cuestión, a fin de que dicha gestión no se convierta en una simple formalidad. Así se decide.
Por otro lado, visto que a los folios doscientos dieciséis (216) y doscientos diecisiete (217) del expediente administrativo, corren inserta comunicaciones realizada tanto por el Consejo Comunal Las Margaritas Parroquia Cumbo-San José de Barlovento Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, así como por la propia Unidad Educativa Coto Paúl Cumbo del mismo Municipio, mediante las cuales se informa a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, que en dicha Unidad Educativa se tiene la necesidad de que les sea asignada una Secretaria, se insta a la Administración estudie la posibilidad que la ciudadana JEGLY MERCEDES ABELLO ECHEZURIA, sea reubicada en el referido cargo, de estar aún disponible.
Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación, considera este Juzgado inoficioso continuar conociendo del resto de las denuncias hechas por el recurrente.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana JEGLY MERCEDES ABELLO ECHEZURIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.296.890, debidamente asistida por el abogado MANUEL DE JESÚS DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.625.730, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.605, en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo de fecha 02 de junio de 2008, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se resolvió el retiro de la ciudadana JEGLY MERCEDES ABELLO ECHEZURIA.
SEGUNDO: Se ordena a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la reincorporación de la ciudadana JEGLY MERCEDES ABELLO ECHEZURIA, antes identificada, al cargo que ejercía al momento de su retiro o a otro cargo de similar o superior jerarquía, a los fines de concederle el mes de disponibilidad para que se realicen las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo integral correspondiente a ese mes; así mismo se ordena el pago de los salarios dejados con las variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.
CUARTO: Se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, en consecuencia y en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia jurisprudencia, considera que en beneficio de la economía procesal, sea practicada la experticia complementaria del fallo por un solo experto, quien será designado por este Tribunal, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 30 de enero de 2001, en la cual el ente querellado procedió a retirar a la funcionaria; hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Treinta y un (31) días del mes de Marzo de dos mil nueve (2009).-Años 150º de la Federación y 198º de la Independencia.
JUEZ PROVISORIO

Msc. EDGAR J. MOYA MILLÁN.
Abogado
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha siendo las 11:45 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.6098/EMM