TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO DECIMOCTAVO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 198º y 150º

Nº AP31-M-2009-000124

DEMANDANTE: Institución Bancaria MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, anteriormente denominada BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil, domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 3 de abril de 1925, bajo el 123, cuya última modificación de sus Estatutos Sociales constan de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 6 de Agosto de 2008, anotados bajo en Nº 13, Tomo 121-A, en lo sucesivo denominado EL BANCO, carácter el nuestro que consta de instrumento poder otorgado ante la Notaria Pública Trigésima Séptima del Distrito Federal, el día 05 de Noviembre de 1999, bajo el Nº 23, Tomo 128 de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaria, representada en este acto por los Apoderados Judiciales MIGUEL GOMEZ MUCI y CARMEN JULIA OSSORIO HERRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 10.579 y 72.967, respectivamente.

DEMANDADA: La Empresa ACCESORIOS Y COMPONETES T.L.M. VENEZUELA S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto (V) de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 04 de agosto de 2003, bajo el Nº 61, Tomo 792A en la persona de su Presidente PINA DOMIZI PANDOLFO así como también en su propio nombre en su condición de avalista del pagare, sin apoderado judicial

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

En consecuencia vista la solicitud de medida de embargo preventivo peticionada por la abogada CARMEN JULIA OSSORIO HERRERA, apoderada judicial de la parte actora, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma observa:

I
Se inicia este procedimiento mediante libelo de demanda presentado por BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, representada Judicialmente por los Abogados en ejercicio MIGUEL GOMEZ MUCI y CARMEN JULIA OSSORIO HERRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 10.579 y 72.967, respectivamente, en contra La Empresa ACCESORIOS Y COMPONETES T.L.M. VENEZUELA S.A, C.A por COBRO DE BOLIVARES, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Decimoctavo de Municipio.

Como hechos constitutivos de la pretensión procesal sometida a la consideración de este Tribunal, se afirma en el libelo de la demanda entre otras cosas lo siguiente:

Que la representada es poseedora de un (1) pagare, emitido en la ciudad de Caracas, el 30 de Mayo de 2008, sin aviso y sin protesto, por la Empresa ACCESORIOS Y COMPONETES T.L.M. VENEZUELA S.A, antes identificada, por la cantidad de CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 112.500,00), venciéndose el mencionado pagare el día 02 de junio de 2008, en caso de mora se adicionaría un tres por ciento (3,00%) a la tasa fijada de veintiocho (28, 00%) anual por todo el tiempo de la mora, la Empresa ACCESORIOS Y COMPONETES T.L.M. VENEZUELA S.A, realizo un pago de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F 3.874,80) y pago de intereses al día 07/09/2008, quedando su capital reducido al saldo de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 75.000,00) y con unos intereses de OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F 8.331,45).

La presente demanda la estimaron en la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F 83.331,45)

En fecha 19 de Febrero de 2009 mediante auto se le dio entrada a la demanda acordándose citar a la parte demandada.

En este sentido, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.

Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquella, o bien, a la citación de este, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.

Por otra parte, se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21- 06-05, estableció lo siguiente:

“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…

El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Así mismo, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció:

“….De la anterior trascripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa.

Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende.

De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión….” (Negrillas del Tribunal)

En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, y como ya quedo establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Por otra parte, los Doctores RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE y JORGE C. KIRIAKIDIS LONGHI, en su libro “NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO SOBRE ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS”, página 117 y 118, establecen:

“....La entrega de la cosa al propietario, prevista en el artículo 599 in fine del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, es una modalidad, no satisfactiva totalmente de la pretensión, que constituye un paliativo a la necesaria espera de la cosa juzgada, cuyo resultado favorable es presumido- el Fumus Boni Iuris es condición de procedibilidad de la medida-, toda vez que el actor detenta la cosa y puede incluso destinarla a la percepción de frutos (vgr., darla en alquiler) aún cuando no pueda apropiárselos definitivamente mientras no gane el juicio. Tales frutos civiles están sujetos a derecho de retención y a rendición de cuentas....” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Por otra parte y en este mismo orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de auto no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Copia Certificada del Poder en cuatro (4) folios útiles, Original en un (01) folio útil del Pegare Nº 22801833, Original de Estado de Cuenta del Pegare Nº 22801833 en un (01) folio útil, la eventual existencia de la presunción del derecho que se reclama, ya que no pueden valorarse estas documentales, toda vez, que la oportunidad de pronunciarse sobre las mismas es la de dictar sentencia definitiva, no existiendo presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de secuestro, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció:

“… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”
Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida preventiva de embargo y así se decide.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y CERTIFIQUESE dejándose copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de Marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° y 150°
LA JUEZ TITULAR

Dra. LORELIS SANCHEZ
EL SECRETARIO TITULAR

Abg. EDUARTDO JOSE GUTIERREZ

En la misma fecha de hoy, previo de anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:00 de la tarde.
EL SECRETARIO TITULAR

Abg. EDUARDO GUTIERREZ

Nº AP31-M-2009-000124
LS/Ejg/es