REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EL JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, seis (06) de marzo de dos mil nueve (2009) 198º y 150º ASUNTO: AP21-L-2008-002811. PARTE ACTORA: EVELIO JOSE MONTILLA MORILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-8.147.340. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JOSE MANUEL FERMENTAL, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el número: 42.335. PARTE DEMANDADA: JOSE ANTONIO CARRERA C.A. (FARMACIA LA ESPERANZA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de abril de 1964, anotado bajo el N° 98, Tomo 3-A. APODERADO DE LA DEMANDADA: NUBIA CASTRO DE HIDALGO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 71.323. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y SALARIOS CAIDOS. I Por auto de fecha 29 de octubre de 2008, este Tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 05 de noviembre de 2008, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, cuyo acto tuvo lugar el día veintisiete (27) de febrero de 2009. Finalizado dicho acto, y previas las consideraciones del caso, se procedió de inmediato a dictar el dispositivo del fallo oral, declarándose lo siguiente: Este tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano EVELIO JOSE MONTILLA MORILLO contra la demandada JOSE ANTONIO CARRERA C.A. (FARMACIA LA ESPERANZA), cuyo monto será determinado en la reproducción escrita del presente fallo, tomándose en consideración el salario señalado por el actor en el libelo como son: utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, con excepción de lo correspondiente a la prestación de antigüedad la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto, desde la fecha de inicio de la relación laboral (28-11-1998) hasta la fecha de finalización (09-10-2002), a razón de los salarios diarios indicados en el libelo de la demanda, con inclusión de las correspondientes alícuotas legales de utilidades y bono vacacional. SEGUNDO: Se ordena el pago de los salarios caídos, desde la fecha de terminación de la relación laboral (09-10-2002), hasta 07-10-2005, fecha en la cual interpuso la primera demanda ante los órganos jurisdiccionales, a razón del último salario diario devengado por el trabajador, es decir, Bs 9,20 diario. TERCERO: En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo, con exclusión del período correspondiente desde el 07-10-2005 hasta el 27-05-2008; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. CUARTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo. II En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Tanto del libelo de demanda, como de lo manifestado por el apoderado judicial del accionante durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, puede inferirse entre otras cosas que el accionante alega haber prestado servicios personales para la empresa demandada JOSE ANTONIO CARRERA C.A. (FARMACIA LA ESPERANZA), desde el 28-11-1998, desempeñando el cargo de Administrador, hasta el 09-10-2002, fecha en la cual fue injustificadamente despedido, por el ciudadano José Antonio Carrera Arismendi, propietario de la empresa, sin que el trabajador cometiera ningún tipo de violaciones del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, con un tiempo de duración de la relación laboral de 3 años, 11 meses y 11 días; cumpliendo un horario en forma continua de 8:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. de lunes a sábado y trabajando un domingo al mes, así mismo laboraba un día a la semana en guardia de noche, siendo que trabajaba 12 horas continuas una vez a la semana en la noche, lapso de tiempo que nunca le fue cancelado. Siendo despedido, acudió por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, Sala de Fuero Sindical, en fecha 29-10-2002, a objeto de solicitar el reenganche y el pago de los salarios caídos, quien dictó en fecha 16-12-2003, Providencia Administrativa declarando con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a favor del reclamante, desde la fecha del irrito despido hasta la fecha en que el patrono diera formal cumplimiento a lo ordenado por la Providencia Administrativa, siendo realizado procedimiento de multa en fecha 08-10-2004. Agotada la vía administrativa y en atención al desacato e incumplimiento del patrono, demanda por ante los tribunales laborales en fecha 06-08-2005, asunto AP21-L-2005-003265, siendo declarado el Desistimiento del Procedimiento en fecha 17-02-2006. Nuevamente se intenta demanda en fecha 23-10-2006, asunto AP21-L-2006-004586, siendo declarado el Desistimiento del Procedimiento en fecha 30-10-2007, habiendo sida interrumpida la prescripción con las anteriores demandas, se intenta nueva en fecha 28-05-2008 siendo asignado al asunto AP21-L-2008-002811, en la cual se reclaman los salarios dejados de percibir desde la fecha del injustificado despido, hasta la fecha en que la demandada de formal cumplimiento a la sentencia que a bien tenga dictar este Juzgado, todo con fundamento a lo ordenado por la Inspectoría del Trabajo en la Providencia Administrativa de fecha 16-12-2003, la cual hasta la fecha no se ha cumplido. Asimismo, tiene por objeto la presente demanda los siguientes conceptos y montos: 1) Prestación de antigüedad Bs. 3.109,80. 2) Diferencia de prestaciones, art.108 parágrafo 1, LOT Bs. 328,20 Calculado dicho concepto con los siguientes salarios: del 28-22-1998 al 28-05-1999 Bs. 7,00; del 28-05-1999 al 28-05-2000 Bs. 7,80; del 28-05-2000 al 28-05-2001 Bs. 8,00 y del 28-05-2001 al 28-05-2002 Bs. 9,20. 3) Utilidades fraccionadas, 9 meses, a razón de Bs. 16,20, Bs. 972,00. 4) Vacaciones y bono vacacional fraccionados, 10 meses, a razón de Bs. 13,20 diario, 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, igual a 24 días, total Bs. 264,00. 5) Horas extras diurnas y nocturnas, Bs. 5.377,85. Por la jornada nocturna trabajada, Bs. 3.192,50. Domingos trabajados Bs. 482,10. Utilidades fraccionadas Bs. 594,00. Bono nocturno Bs. 956,68. Salarios caídos Bs. 39.587,59. Para un total de Bs. 55.134,72. Por su parte, la demandada en su contestación de demanda, opuso como defensa previa la prescripción de la acción propuesta señalando lo siguiente: tal y como se evidencia de la fecha de la terminación de la relación laboral y de la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 16 de diciembre de 2003 y el demandante incoa la demanda en fecha 26-10-2006, es decir 3 años después y siendo la misma desistida el pasado 30-05-2007, procede nuevamente a demandar el 28-05-2008. Asimismo, niega, rechaza y contradice en todo los hechos y pretensiones del actor por ser absolutamente falsas, ya que en ningún momento fue despedido de su trabajo, siendo él quien abandonó el mismo, por lo que niega que se adeude monto alguno por concepto de prestaciones sociales al actor, ya que la acción esta prescrita. Al respecto, señaló el apoderado judicial de la parte actora que: “hasta el 09-10-2002, fecha en la cual fue injustificadamente despedido, (…)Siendo despedido, acudió por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, Sala de Fuero Sindical, en fecha 29-10-2002, a objeto de solicitar el reenganche y el pago de los salarios caídos, quien dictó en fecha 16-12-2003 Providencia Administrativa, declarando con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a favor del reclamante, desde la fecha del irrito despido hasta la fecha en que el patrono diera formal cumplimiento a lo ordenado por la Providencia Administrativa, siendo realizado procedimiento de multa en fecha 08-10-2004. Agotada la vía administrativa y en atención al desacato e incumplimiento del patrono, demanda por ante los tribunales laborales en fecha 06-08-2005, asunto AP21-L-2005-003265, siendo declarado el Desistimiento del Procedimiento en fecha 17-02-2006. Nuevamente se intenta demanda en fecha 23-10-2006, asunto AP21-L-2006-004586, siendo declarado el Desistimiento del Procedimiento en fecha 30-10-2007, habiendo sida interrumpida la prescripción con las anteriores demandas, se intenta nueva demanda en fecha 28-05-2008(…).” En ese sentido, siendo lo anterior así, y dada la defensa prescripción opuesta por la demandada, es obligación de este sentenciador resolver la misma como punto previo y al efecto, hace las siguientes consideraciones: Observa este juzgador que no constituye un hecho controvertido, la fecha de terminación de la relación de trabajo que unió a las partes del presente procedimiento, siendo la misma el 02 de octubre de 2002, lo cual indica que es a partir de dicha fecha que empezó a transcurrir el lapso de prescripción. En ese sentido, aprecia este sentenciador, que la demanda que dio origen al presente procedimiento, fue interpuesta en fecha 28 de mayo de 2008. Asimismo, consta a los autos marcada “A”, copia certificada de expediente administrativa, en el cual el actor acudió ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, en fecha 29 de octubre de 2002, emitiendo dicho organismo Providencia Administrativa en fecha 16 de diciembre de 2003, a la cual se le otorga valor probatorio. Ahora bien, el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; (…) c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante legal antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; d) por las otras causas señaladas en el Código Civil. Por su parte el artículo 1969 del Código Civil, prevé: (…) Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso. De las anteriores disposiciones transcritas parcialmente, se infiere que el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 eiusdem, puede ser interrumpido, bien mediante el registro de la demanda conjuntamente con la orden de comparecencia autorizada por el juez, ante cualquier Oficina Subalterna de Registro Público, siempre y cuando dicho acto se haga antes de la expiración del lapso previsto en el referido artículo 61, o mediante la notificación o citación del demandado antes de la expiración de dicho lapso o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento de aquel; por lo que necesariamente para el primer caso, la interposición de la demanda, la admisión de ésta y el respectivo registro, debe efectuarse, antes de la expiración del lapso de prescripción, para que a través de ese medio, pueda interrumpirse la prescripción, lo cual logró demostrar el actor en el presente juicio, toda vez que las partes reconocieron en la audiencia oral de juicio que el actor realizó reclamo ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 29 de octubre de 2002 y siendo que la fecha de finalización de la relación laboral fue el 09 de octubre de 2002, con lo cual el actor tenía para interponer la demanda un (1) año, es decir, hasta el 09 de octubre de 2003, por lo tanto dicho reclamo interrumpe la prescripción y nace un nuevo año que finaliza el 29 de octubre de 2003. Consta en autos marcada “C”, copia certificada de expediente AP21-L-2005-003265, en el cual el actor interpone demanda por prestaciones en fecha 07 de octubre de 2005 y se logra la notificación de la demandada en fecha 24 de octubre de 2005, es decir, interpuso la demanda antes del año y logró notificar antes de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo previsto en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo declarado en fecha 17 de febrero de 2006, desistido el procedimiento por el Juzgado de la causa, con lo que nace un nuevo año a partir de la presente fecha para que el actor pueda interponer otra demanda, es decir, hasta el 17 de febrero de 2007. Consta a los autos Marcada “E”, copia certificada de expediente AP21-L-2006-004586, en el cual el actor interpone demanda por prestaciones en fecha 23 de octubre de 2006 y se logra la notificación de la demandada en fecha 19 de diciembre de 2006, es decir, interpuso la demanda antes del año y logró notificar antes de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo declarado en fecha 30 de mayo de 2007, desistido el procedimiento por el Juzgado de la causa, con lo que nace un nuevo año a partir de la presente fecha para que el actor pueda interponer otra demanda, es decir, hasta el 30 de mayo de 2008. Pues bien, interpuesta la demanda en fecha 28 de mayo de 20086, la misma se interpone en tiempo hábil, antes de cumplirse el año, teniendo dos (2) meses adicionales, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lograr la notificación, es decir, hasta el 30 de julio de 2008 y tal como consta a los autos la demandada fue notificada en fecha 13 de junio de 2008, es decir, antes de los dos (2) meses, razón por la cual se hace forzoso para quien decide, declarar Sin Lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, tal como se hará de manera clara, precisa y lacónica, en la dispositiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, establecido lo anterior y visto que ha quedado demostrado en autos que el día 09 de octubre de 2002, fue la fecha en que finalizó la relación de trabajo que vinculó a las partes, sin embargo la demandada alegó en la contestación “que en ningún momento fue despedido de su trabajo, siendo él quien abandonó el mismo”. Pues bien, dada la forma en que fue contestada la demanda, se concluye que la controversia consiste en determinar la forma de terminación de la relación de trabajo existente entre el accionante y la empresa demandada, es decir, sí la misma concluyó por despido injustificado ó si por el contrario, terminó por retiro del trabajador, para lo cual se establece que la carga probatoria recae en cabeza de la demandada, al invocar un hecho nuevo como es que no despidió al accionante, sino que éste se retiró y no regresó mas a su trabajo. La parte demandada promovió dentro del lapso legal, las siguientes documentales: -Invocó el mérito favorable de autos. Al respecto, este tribunal deja establecido, que no constituye éste un medio de prueba susceptible de promoción, sino que representa la expresión del principio de adquisición o comunidad de los elementos probatorios, los cuales una vez que cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo. -Marcadas “A”, “B”, “C”, “D” y “E”, actas de audiencias del asunto AP21-L-2006-004586, a las cuales se le otorga valor probatorio y el mérito es que el actor interpuso demanda ante el órgano jurisdiccional, siendo declarado desistido el procedimiento en fecha 30 de mayo de 2007. Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas promovidas por las partes, este juzgador concluye lo siguiente: Tal como se señaló ut supra, la controversia en el presente juicio se encuentra circunscrita en determinar la forma de terminación de la relación de trabajo, para lo cual se estableció dada la forma en que fue contestada la demanda, que la carga probatoria recaía en cabeza de la parte demandada. Señaló el representante de la empresa, respecto del trabajador, que en ningún momento fue despedido de su trabajo, siendo él quien abandonó el mismo, desprendiéndose en consecuencia, un hecho nuevo invocado por la empresa accionada, siendo su carga demostrar el mismo. Por otra parte, es preciso señalar que dentro de las causales de despido justificado, encontramos en el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la referida a la inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes. En ese sentido, considera este juzgador que a la demandada no le era suficiente alegar un abandono de trabajo por parte del accionante, para liberarse del pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que de ser cierto tal afirmación, el trabajador incurriría en causal de despido justificado conforme al referido literal, siempre y cuanto no transcurriere el lapso previsto en el artículo 101 eiusdem, siendo carga de la demandada participar el despido al órgano jurisdiccional competente, lo cual no se desprende de autos que haya sucedido, motivo por el cual concluye quien decide, que en el presente caso, la demandada no demostró la forma de terminación de la relación de trabajo invocada por ella, tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio. En consecuencia, se deja establecido que la relación de trabajo existente entre las partes terminó por despido injustificado, por no estar fundamentado en causa legal para ello, en la fecha indicada por el actor en su libelo, es decir, el día 09 de octubre de 2002, dada la estabilidad relativa de la cual gozaba el accionante para el momento de dicho despido. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, en virtud de no haber demostrado la demandada el pago que por concepto de prestaciones sociales le corresponden al accionante, toda vez que dicha reclamación no es contraria a derecho, y como consecuencia de ello, procede este sentenciador a determinar los conceptos que le corresponden al accionante, según lo peticionado en el libelo, y para ello observa: El trabajador en el libelo de la demanda señaló que fue despedido injustificadamente, sin embargo en el petitorio no señala los conceptos derivados del despido injustificado, es decir, no solicita que le sean cancelados, razón por la cual los mismos no se otorgan. ASÍ SE ESTABLECE. De la misma manera, visto que la parte demandada, admitió la existencia de la relación de trabajo, correspondía desvirtuar en consecuencia el monto de los distintos salarios señalados por el actor en su libelo, el cual según la parte actora su último salario era de Bs. 9,20 diarios. En cuanto a la Prestación de antigüedad, reclama la cantidad de Bs. 3.109,80. Siendo que el ingreso de la accionante a la institución demandada fue posterior a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden para el primer año de servicios el equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por concepto de prestación de antiguedad; y a partir del segundo año en adelante, sesenta (60) días de salario por cada año de servicios prestados o fracción superior a seis (6) meses durante el último año de servicios; más dos días de salarios adicionales por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, siendo que la antigüedad de la accionante es de tres (3) años, once (11) meses y once (11) días, le corresponden un total de 229 días de salario. A tales efectos, establece el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c”, el pago de sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. Siendo ello así, a partir de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la antigüedad del trabajador, le corresponde el equivalente a 355 días de salario. En cuanto al salario a tomar en cuenta para el cálculo de este concepto, el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, “…La prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado…”. En ese sentido, considerando que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, está constituido por la porción de la alícuota de utilidades y la porción de la alícuota de bono vacacional, es decir, de conformidad a lo previsto en los artículos 146, en su Parágrafo Segundo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció una identidad entre el salario como retribución del servicio y el salario como base de cálculo para la prestación de antigüedad, razón por la cual debe tomarse en cuenta la porción de ambas alícuotas, teniendo presente que para determinar los componentes del salario, debe considerarse la definición del salario en su sentido más amplio, tal como lo establece el referido artículo 133. En consecuencia, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto, a los efectos de la determinación de dicho concepto, debiéndose tomar en consideración, los distintos salarios señalados por la accionante en su libelo, los cuales han quedado admitidos por la parte demandada, siendo estos: del 28-22-1998 al 28-05-1999 Bs. 7,00 diarios; del 28-05-1999 al 28-05-2000 Bs. 7,80 diarios; del 28-05-2000 al 28-05-2001 Bs. 8,00 diarios y del 28-05-2001 al 28-05-2002 Bs. 9,20 diarios. Asimismo, la alícuota de bono vacacional será la que correspondan de conformidad con la Ley y la alícuota de utilidades a razón de 60 días por año. ASI SE ESTABLECE. En cuanto a la diferencia de prestaciones, art.108 parágrafo 1, LOT Bs. 328,20, dicho concepto se encuentra incluido en el punto anterior, es decir en el cálculo mes a mes que le corresponde al trabajador por concepto de prestación de antigüedad y no es posible conceder dos veces el mismo concepto, razón por la cual se declara improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE. Reclama el actor las utilidades fraccionadas, a razón de 60 días, 9 meses completos trabajados, a razón de Bs. 16,20, Bs. 972,00. Le corresponde al actor por cada mes completo 60/12 = 5 días por mes x 9 meses = 45 días x último salario diario señalado por el actor Bs. 9,20 = Bs. 414,00, cantidad menor a la reclama y que se declara procedente. ASÍ SE ESTABLECE. Reclama el actor Vacaciones fraccionadas, por cuanto se cancelaban de conformidad con la Ley, le corresponden de conformidad con el artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 18 días/12 = 1,5 días por mes x 10 meses = 15 días, a razón del último salario diario Bs. 9,20 = Bs. 138,00. ASÍ SE ESTABLECE. Reclama el actor Bono Vacacional fraccionado, por cuanto se cancelaban de conformidad con la Ley, le corresponden de conformidad con el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 días/12 = 0,75 días por mes x 10 meses = 7,5 días, a razón del último salario diario Bs. 9,20 = Bs. 69,00. ASÍ SE ESTABLECE. Reclama el actor horas extras diurnas y nocturnas, Bs. 5.377,85; Domingos trabajados Bs. 482,10; jornada nocturna trabajada, Bs. 3.192,50 y Bono nocturno Bs. 956,68. Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 13 de mayo de 2008, caso C.E.Morantes y otros contra Festejos Mar,C.A. lo siguiente: “En el presente caso, los demandantes reclaman el cobro de horas extras, tanto diurnas como nocturnas, días feriados y de descanto, empero, para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, y de la revisión de las actas procesales se evidencia que los demandantes no cumplieron con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a concluir a esta Sala que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de suposición falsa, al acordar la procedencia de pago de los días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, sin existir los medios de prueba que sustenten tal determinación, motivo suficiente para declarar con lugar la presente denuncia. Así se decide”. En razón del criterio anterior, el cual comparte este sentenciador, es forzoso para quien decide, declarar improcedente el reclamo de horas extras diurnas y nocturnas, así como los domingos, declarados feriados de conformidad con el 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, jornada nocturna y Bono nocturno, por la forma en que fueron reclamados estos conceptos en el libelo de la demanda, es decir, el actor no demostró cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados trabajó, cual fue la jornada nocturna, ni el bono nocturno. ASÍ SE ESTABLECE. Reclama el actor los salarios caídos Bs. 39.587,59. Al respecto, observa quien decide que el trabajador en fecha 07-10-2005 interpone demanda ante los órganos jurisdiccionales en el asunto AP21-L-2005-003265, hecho este con el cual renuncia a ser reenganchado a su lugar de trabajo. Asimismo, consta en autos que el trabajador intentó la demanda y la misma fue desistida, posteriormente interpone nueva demanda en fecha 23-20-2006, asunto AP21-L-2006-004586 y también se declaró desistida; finalmente interpone demanda en fecha 28-05-2008, asunto AP21-L-2008-002811, la cual se ventila ante éste Tribunal. Considera este sentenciador que la conducta desplegada por el actor, en cuanto interponer demandas y luego desistir de las mismas, para luego solicitar que le sean cancelados los salarios caídos desde la fecha de la finalización de la relación laboral hasta el cumplimiento de la providencia administrativa, es decir, hasta el efectivo reenganche, no es de posible cumplimiento por cuanto renunció al reenganche en el momento en que interpuso su primera demanda ante los tribunales laborales (07-10-2005), razón por la cual los salarios caídos se cancelarán desde le fecha de finalización de la relación laboral hasta la interposición de la primera demanda, es decir, entre el 09-10-2002 hasta el 07-10-2005, a razón del último salario devengado por el actor de Bs. 9,20 diarios. ASÍ SE ESTABLECE. Observa quien decide, que el accionante interpuso demandas en fechas 07-10-2005 y 23-10-2006, las cuales fueron desistidas. Posteriormente, en fecha 28-05-2008 interpone demanda que fue asignada al asunto AP21-L-2008-002811 y es el caso que nos ocupa. Ahora bien, permitir que se interpongan demandas y luego se desistan, para finalmente solicitar el pago de los salarios caídos durante todo el tiempo transcurrido entre las diferentes demandas, conllevaría a que un trabajador, en forma reiterada, interpusiera demandas y las desistiera, sin estar limitado, y obtener al final la condena por una cantidad de días de salarios caídos en exceso, conducta que estaría reñida con la finalidad del proceso laboral. En razón de lo anterior y con la finalidad de mantener el equilibrio dentro del proceso, este sentenciador establece que el período transcurrido entre la fecha de interposición de la primera demanda 07-10-2005 y la fecha de interposición de la última demanda 27-05-2008, no se tomará en cuenta, es decir, quedará excluido, para el cálculo de los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antigüedad y para los para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado). ASÍ SE ESTABLECE. En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo, con exclusión del período correspondiente desde el 07-10-2005 hasta el 27-05-2008; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano EVELIO JOSE MONTILLA MORILLO contra la demandada JOSE ANTONIO CARRERA C.A. (FARMACIA LA ESPERANZA), cuyo monto será determinado en la reproducción escrita del presente fallo, tomándose en consideración el salario señalado por el actor en el libelo como son: utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, con excepción de lo correspondiente a la prestación de antigüedad la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto, desde la fecha de inicio de la relación laboral (28-11-1998) hasta la fecha de finalización (09-10-2002), a razón de los salarios diarios indicados en el libelo de la demanda, con inclusión de las correspondientes alícuotas legales de utilidades y bono vacacional. TERCERO: Se ordena el pago de los salarios caídos, desde la fecha de terminación de la relación laboral (09-10-2002), hasta 07-10-2005, fecha en la cual interpuso la primera demanda ante los órganos jurisdiccionales, a razón del último salario diario devengado por el trabajador, es decir, Bs 9,20 diario. CUARTO: En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo, con exclusión del período correspondiente desde el 07-10-2005 hasta el 27-05-2008; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. QUINTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (06) días del mes de marzo de 2009. Años: 198° y 150°. EL JUEZ, DR. SCZEPAN BARCZYNSKI LA SECRETARIA, ABOG. MIGDALIA MONTILLA. En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, SB/MM.