REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1114-09

En fecha 19 de febrero de 2009, los abogados JESÚS DANIEL PÉREZ MARTÍNEZ y JESÚS ENRIQUE DURÁN HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.816 y 22.917, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAIMUNDO BARTOLOMEO PESTANA, titular de la Cédula de Identidad N° 6.304.661, en su carácter de propietario de la firma comercial denominada “CARNICERÍA EL CARNÍVORO” actualmente “COMERCIAL EL CARNÍVORO”, registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de octubre de 1986, bajo el N° 4, Tomo 2B Pro., consignaron ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su carácter de Distribuidor, escrito contentivo de Acción de Amparo Constitucional contra la ciudadana LEYDA VISPO, titular de la Cédula de Identidad N° 13.978.997, en su carácter de SUPERINTENDENTE MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Siendo ésta la oportunidad correspondiente a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la admisibilidad de la presente acción, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, procede éste Tribunal, en base a las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada fundamentó el amparo constitucional ejercido sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 25 de enero de 2009, aproximadamente a la una y treinta post meridiem, (1:30 p.m.), el accionante se encontraba en el local donde funciona la firma comercial ya identificada realizando labores de limpieza y ejerciendo las actividades para las cuales asegura estar autorizado, cuando se presentaron “…unos funcionarios de la Alcaldía de Caracas, y pretendiendo [extorsionarlo] (…) diciéndole que si no les daba dinero lo iban a mandar a cerrar con el SUMAT por estar vendiendo bebidas alcohólicas (…) [que] (…) él ya estaba cerrado porque lo que estaba haciendo era la limpieza del local… ”.
Que su representado, decidió “…cerrar la puerta del establecimiento…omissis… que cuando quiso salir los agentes policiales le habían puesto una cabilla entre las rejas externas del establecimiento el cual les impedía salir a cualquiera de sus familiares, diciéndoles que ya habían llamado a SUMAT…”
Que aproximadamente a las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m), se presentó una comisión del Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía de Caracas, autorizada por la Superintendente de dicho órgano, encabezada por la funcionaria Gloria Mora, titular de la Cédula de Identidad N° 3.818.963, momento en el cual aseguró que los funcionarios policiales dejaron de impedir el acceso al local comercial en cuestión, y que a pesar de que el mismo se encontraba cerrado, lo conminaron a dar apertura debido a que los funcionarios de administración tributaria realizarían una fiscalización dentro del negocio.
Que en virtud de lo anterior, el presunto agraviado les negó el acceso a dichos funcionarios del SUMAT “... alegando que su local estaba cerrado y que era un día domingo de descanso para él y su familia y que él no tenía problema en entregarle la documentación que fuera requerida, aunque consideraba eso un abuso de autoridad, pero no les iba a permitir el ingreso…”.
Que de conformidad con la Ordenanza Modificatoria que regula la autorización para el expendio de Bebidas Alcohólicas en el Municipio Bolivariano Libertador, siendo las dos y cincuenta post meridiem (2:50 p.m), se levantó el Informe N° 2009-00269, mediante el cual “…le es notificado del procedimiento, y se ordena el cierre temporal del establecimiento…” y que posteriormente mediante Providencia Administrativa P.A. N° 2009-00269 “…se resuelve multarlo por haber incurrido en la sanción prevista en el artículo 56, literales N y G, de la referida Ordenanza Modificatoria de Bebidas Alcohólicas señalada, por haber incumplido los artículos 28 y 36 de la Ordenanza en comento (sic), es decir, la cantidad de diecisiete mil doscientos cincuenta bolívares exactos (Bs. 17.250,00) equivalente a trescientos setenta y cinco unidades tributarias (375 UT).
Que, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), la misma funcionaria del SUMAT levantó Informe N° 2009-00589, en virtud de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, mediante el cual se ordenó el cierre del establecimiento comercial ya referido, y que posteriormente en fecha 26 de enero de 2009, mediante Providencia Administrativa N° P.A. N° 2009-00589, se le notificó que “…se ha resulto multarlo por haber incurrido en sanción prevista en el artículo 79, numerales 3 y 5, es decir, la cantidad de Quince mil Cuatrocientos Diez Bolívares exactos (Bs. 15.410,00),…(sic)…equivalente a trescientas treinta y tres unidades tributarias (335 UT)…”
Que, a pesar del cierre temporal y las multas impuestas al presunto agraviado, no se le permite al mismo dar apertura nuevamente al local comercial, forzándolo a cancelar primero las mencionadas multas para poder a abrir el mismo, violando el debido proceso y los derechos a la defensa, al trabajo, al libre ejercicio de la actividad económica y a la propiedad del actor, previstos en los artículos 49 numeral 1, 87, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que no existe ninguna normativa legal que obligue al accionante a cancelar la multa a los fines de poder dar apertura a su local.
Que, para el momento de la interposición habían transcurrido más de veinticuatro (24) días desde el cierre.
Respecto de la alegada violación del derecho a la libertad económica, la representación judicial de la parte presuntamente agraviada manifestó que el hecho de que una vez transcurridos más de vientres (23) días continuos desde el cierre del comercio sin que la Gerente de Fiscalización de la Superintendecia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, haya dado la orden de apertura, se evidencia la violación de los derechos económicos del actor, y que además se le cercena su derecho al uso y disfrute de su comercio, a emprender y desarrollar libre y autónomamente la actividad económica de su preferencia, y que se le está impidiendo a los trabajadores de dicho local acceder a su lugar de trabajo,
En cuanto a la alegada violación al derecho al trabajo, la parte accionante expresó que es evidente al estar cerrado el local en cuestión, por un lapso mayor al que establece la Ley que no puede ejercer la actividad económica de su preferencia.
Que, también le está siendo transgredido su derecho a la propiedad, ya que no puede hacer uso ni disponer libremente de su propiedad debido al cierre temporal que ordenare la SUMAT, desde el 25 de enero de 2009, lapso mayor a los ocho (08) días establecidos en la Ordenanza ya identificada.
De la alegada violación al derecho al debido proceso y a la defensa, expresó que no existe norma constitucional ni legal que obligue al accionante a pagar primero la multa impuesta para poder ejercer en su comercio su derecho al trabajo y a la propiedad.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Asimismo, la representación judicial de la parte presuntamente agraviada solicitó a éste Órgano Jurisdiccional suspenda los efectos de los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas N° 2009-00269 y N° 00589, y las Resoluciones N° 0231-2009 y N° 0425-2009, emanados de la Superintendencia de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y que ordene la emisión de una orden de apertura del establecimiento “Carnicería El Carnívoro” hoy “Comercial El Carnívoro”, a los fines de garantizar el respeto a la tutela judicial efectiva.
III
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos se pretende el reestablecimiento de una situación jurídica infringida, específicamente el cese en la violación de los derechos al trabajo, a la libertad económica y a la propiedad y que en consecuencia se ordene a la SUMAT, emita orden de apertura del establecimiento comercial “Carnicería El Carnívoro” actualmente “Comercial El Carnívoro”, ubicado en la Avenida Juan Bautista Arismendi, antigua Avenida Ávila C Norte, Quinta Gladys, Chapellín, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital.
En tal sentido, considera necesario este Sentenciador referir a lo establecido en el encabezado del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo encabezamiento establece lo siguiente:
“Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.”

En este mismo orden de ideas, mediante la sentencia Nº 01 de fecha 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de amparo constitucional en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. En dicha sentencia, con relación a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:
“Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
(omissis…)
3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta”. (Destacado de este Tribunal)”

Ahora bien, tanto la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 7, supra citado, como el criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, establecen como principal criterio de atribución de competencia en materia de amparo constitucional el de afinidad o también llamado material, el cual determina la competencia de los Tribunales para conocer las acciones de amparo dependiendo del derecho constitucional que se pretende sea tutelado, es decir, resultarán competentes los órganos jurisdiccionales que por su especialidad en la materia estén mas familiarizados con el mismo.
De esta forma, en atención a los criterios de afinidad y orgánico que imperan en el presente procedimiento, según la doctrina sentada con carácter vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en la sentencia del 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán, como en la sentencia Nº 1555 de fecha 9 de diciembre de 2000, caso: Yoslena Chanchamire Bastardo.
Asimismo, que según el criterio fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1900, de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, se estableció que el control jurisdiccional de las autoridades municipales corresponde a los Tribunales Superiores Regionales, y la presente acción de amparo constitucional fue incoada contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, corresponde a éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la competencia para conocer en primera instancia de la presente acción. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD

Este Tribunal, analizando las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observa que la misma no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad contenidas en los numerales 1 ,2 ,3 ,4 ,6 ,7 y 8, específicamente: que haya cesado la violación o amenaza del derecho o garantía constitucional; que las amenazas contra el derecho o garantía no sean inmediatas, posibles o realizables por el presunto agraviante; que las situaciones sean irreparables que impidan el restablecimiento de la situación jurídica infringida; que la violación haya sido consentida expresa o tácitamente por el presunto agraviado; que se trate de decisiones del Tribunal Supremo de Justicia; que los derechos o garantías constitucionales presuntamente violados o amenazados hayan sido suspendidos o restringidos; y que esté pendiente alguna decisión de una acción de amparo en relación con los mismos hechos.
Ahora bien, respecto a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referida al uso de vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, este Sentenciador, a los fines de emitir el respectivo pronunciamiento observa que tal como se desprende del libelo, en el presente caso la acción de amparo constitucional ejercida se dirige fundamentalmente a lograr que “(…) se emita orden de apertura del establecimiento comercial ‘Carnicería El Carnívoro’ (…)”, ello por cuanto, a decir del accionante “(…) [en] fecha (…) 25 de enero de 2009 (…) se [ordenó] el cierre temporal [de dicho] establecimiento (…)”, siendo que a la fecha de interposición de la presente acción “(…) no se le [ha permitido] (…) aperturar (sic) nuevamente su establecimiento (…)”, pese a que, en su dicho, no existe “(…) normativa alguna (Ordenanza) que vaya más allá de ocho (8) días continuos, para el cierre de un establecimiento (…)” y en su caso, a la fecha de interposición de la acción de amparo “(…) ya [habían] transcurrido más de 24 días desde el cierre temporal del establecimiento (…)” (Negrillas del original).
De lo anterior, puede colegirse prima faccie que la pretensión del accionante se identifica con el cumplimiento de una obligación por parte de la Administración referida a la emisión de la orden de apertura del mencionado local comercial, por haber “(…) transcurrido más de 24 días desde el cierre temporal del establecimiento (…)” cuando no existía “(…) normativa alguna (Ordenanza) que vaya más allá de ocho (8) días continuos, para el cierre de un establecimiento (…)”.
Ello así, podría considerarse que el actor optó erróneamente por acudir a la tutela constitucional, pues tratándose del incumplimiento de una obligación administrativa, contaba con la posibilidad de ejercer el recurso ordinario de abstención o carencia, por ser éste el recurso establecido en la ley para la satisfacción de la pretensión de la parte accionante.
El fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que sí se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal.
No obstante, constituye un criterio reiterado que si bien en la justicia administrativa se encuentran los medios suficientes para el amparo de toda pretensión procesal frente a la actuación de la Administración Pública, en situaciones excepcionales puede considerarse la procedencia del amparo constitucional, atendiendo a razones de urgencia, pero no por falta de vía procesal contencioso-administrativa.
En este sentido, resulta pertinente traer a colación la sentencia de fecha 1° de febrero de 2006, emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que se expresó:
“Con fundamento en la postura que se ha sostenido en las decisiones que antes se citaron, esta Sala ha declarado la inadmisibilidad de pretensiones de amparo que se han ejercido contra actuaciones u omisiones de la Administración, precisamente porque los medios procesales contencioso-administrativos son medios ordinarios capaces, por imperativo constitucional, de dar cabida y respuesta a esas pretensiones procesales y a cualesquiera otras que se planteen contra los órganos del Poder Público en ejercicio de la función administrativa, por lo que no es admisible, salvo excepciones, acudir a la vía del amparo constitucional.(…)Un segundo ejemplo, en este mismo sentido, es precisamente, el que se planteó en la demanda de autos: el caso en el cual ciertos particulares se consideran lesionados a causa de una supuesta inactividad administrativa, como lo es la demora de la Administración Pública Nacional en dar cumplimiento a un deber constitucional de demarcación de los terrenos en los que se encuentran asentados los pueblos indígenas, cuyo control no es posible, al menos en criterio de la Sala Político-Administrativa, a través del “recurso por abstención o carencia”. Ello trae como consecuencia que, frente a tales supuestas lesiones causadas por un incumplimiento administrativo, los particulares se vean absolutamente indefensos en el marco de la justicia administrativa, pues –bajo ese criterio- tampoco existe un medio procesal especialmente regulado para dar cabida a las pretensiones en su contra
…omissis…
Incluso, esa rigidez de criterio lleva a una consecuencia más grave aún, y es que al impedirse en sede contencioso-administrativa el planteamiento de pretensiones contra formas de inactividad administrativa distintas de la clásica “abstención”, se desemboca en una absoluta denegación de justicia, pues las mismas quedan, además, exentas –en principio- de control por la vía del amparo constitucional porque, de conformidad con el criterio reiterado de esta Sala, según se expuso anteriormente, la justicia administrativa cuenta con medios suficientes para el amparo de toda pretensión procesal frente a la actuación de la Administración Pública y, en consecuencia, el amparo constitucional sólo procede excepcionalmente por razones de urgencia, pero no por falta de vía procesal contencioso-administrativa. De allí pues, una razón adicional para esta revisión, pues la confrontación entre el criterio de esta Sala en materia de amparo constitucional y la postura de la Sala Político-Administrativa en relación con el ‘recurso por abstención’ llevan a la perversa conclusión del desamparo absoluto de ciertas pretensiones procesales…”

En Sentencia N° 547, de fecha 6 de abril de 2004, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:
“…Asunto distinto es que el recurso por abstención sea un medio procesal no ya idóneo por su alcance, sino idóneo en tanto satisfaga con efectividad la pretensión procesal porque sea lo suficientemente breve y sumario para ello. Es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. De allí que, en muchos casos, sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención…”

Asimismo, en Sentencia N° 2.198, de fecha 9 de noviembre de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se expresó lo siguiente:
2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
…omissis…
De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.
Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo, tal como lo argumenta el accionante); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso. (Resaltado de éste Juzgador)

Partiendo de los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, este Sentenciador estima que dadas las circunstancias particulares del presente caso, en el que el accionante lo que pretende es que se le permita acceder de nuevo al establecimiento comercial de su propiedad por haber transcurrido en demasía el tiempo previsto para el cierre temporal que le fue impuesto, instarlo a ejercer el recurso ordinario de abstención o carencia implicaría someterlo a un procedimiento cuya dilatada tramitación impediría el resguardo inmediato a los derechos constitucionales presuntamente conculcados, prolongándose las aludidas infracciones que pudieran afectar derechos fundamentales por no ser el recurso ordinario un medio breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida, con lo cual, por la prontitud y urgencia que exige la resolución judicial, a favor de la salvaguarda de dichos derechos, se estima que existen razones suficientes que justifiquen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, por resultar ineficaces para la protección de los derechos constitucionales la vía ordinaria contenida en el recurso por abstención o carencia y ser el amparo el único medio procesal capaz de satisfacer de manera efectiva tales pretensiones.
En consecuencia, visto que en el presente caso el mecanismo idóneo a los fines de salvaguardar los derechos al libre ejercicio de la actividad económica, al derecho al trabajo, a la propiedad, al debido proceso y a la defensa del accionante es el amparo constitucional ejercido en forma autónoma, debido a su carácter de brevedad y sumariedad, y visto, asimismo, los criterios antes citados, según los cuales excepcionalmente puede admitirse dicha acción por razones de urgencia, este Juzgador verifica en el caso de autos la existencia de circunstancias excepcionales de urgencia, y que si bien se está en presencia de una obligación específica de la Administración, es sólo a través de la acción de amparo constitucional que se puede dar una verdadera y efectiva tutela judicial a la situación de hecho planteada, lo que no ocurriría con la tramitación de un recurso por abstención o carencia, el cual sería insuficiente, en opinión de éste Sentenciador, a los fines de salvaguardar los derechos constitucionales en tratamiento, por lo que éste Órgano Jurisdiccional ADMITE, la presente acción de amparo constitucional en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

A los efectos de decidir la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante, éste Tribunal juzga pertinente trascribir parcialmente el criterio asentado en la sentencia N° 156-2000, del 24 de marzo de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente:
“…A pesar de lo breve y célere de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.
De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.
...omissis...
Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el proceso de amparo, donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.
Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más…”. (Negrillas de este Sentenciador)

Partiendo del criterio expuesto, según el cual en los casos de amparo constitucional no se procederá a analizar los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, en el caso bajo análisis se observa que la parte presuntamente agraviada aseguró que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital no ha permitido la apertura del local comercial en cuestión, hasta tanto no pague la totalidad de las multas, pese a que ninguna norma, ni legal ni constitucional, establece dicho requisito.
En tal sentido, éste Sentenciador destaca que constan en el presente expediente, específicamente en los folios dieciséis (16) al veintiséis (26), los actos administrativos mediante los cuales la administración tributaria municipal sancionó al accionante tanto con el cierre del local como con la imposición de multas.
Asimismo, en los términos del criterio jurisprudencial anteriormente citado, considera éste Tribunal que en las actas que conforman el presente expediente se encuentran suficientes indicios acerca de la presunción de violación del derecho constitucional al libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 de la Carta Magna, denunciado como conculcado por el accionante, al limitarse su efectivo goce por haber presuntamente impedido la Administración Municipal, luego de transcurrido el tiempo de cierre temporal, el ejercicio de sus actividades económicas habituales de comercio al no levantar los precintos colocados en el aludido establecimiento, por lo cual, a los fines de resguardar el aludido derecho constitucional presuntamente conculcado y evitar las eventuales lesiones derivadas del quebrantamiento del mismo, en consecuencia, éste Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada y ordena a la ciudadana LEYDA VISPO, ya identificada, en su carácter de Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o quien detente el aludido cargo, levantar de forma inmediata, Acta de Apertura del local comercial en cuestión, mientras dure el presente proceso de amparo constitucional, debiendo consignar dicha Acta de Apertura ante éste Tribunal. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la presente acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados JESÚS DANIEL PÉREZ MARTÍNEZ y JESÚS ENRIQUE DURÁN HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.816 y 22.917, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAIMUNDO BARTOLOMEO PESTANA, titular de la Cédula de Identidad N° 6.304.661, en su carácter de propietario de la firma comercial denominada “CARNICERÍA EL CARNÍVORO” actualmente “COMERCIAL EL CARNÍVORO”, contra la ciudadana LEYDA VISPO, titular de la Cédula de Identidad N° 13.978.997, en su carácter de SUPERINTENDENTE MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- ADMITE la presente acción de amparo constitucional autónomo. En consecuencia, se ordena:
2.1. Citar a la ciudadana LEYDA VISPO, titular de la Cédula de Identidad N° 13.978.997, SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, o quien detente dicho cargo, en su carácter de presunto agraviante, notificar al ciudadano RAIMUNDO BARTOLOMEO PESTANA, titular de la Cédula de Identidad N° 6.304.661, en su carácter de presunto agraviado; y notificar al Ministerio Público, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; para que concurran al Tribunal a conocer el día y hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes, contados a partir de la última notificación efectuada. En dicha audiencia oral y pública, las partes, expresarán a viva voz sus alegatos y defensas ante este Tribunal a fin de que decida si hay lugar a pruebas, caso en que el presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes, decidiéndose en ese momento la admisibilidad de las mismas, todo lo cual se recogerá en un acta escrita. En tal sentido, se advierte que la falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral aquí señalada, producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y que la falta de comparencia del presunto agraviado se dará por terminado el procedimiento. Igualmente el Juez podrá decidir inmediatamente, en cuyo caso expondrá oralmente los términos del dispositivo del fallo, el cual deberá ser publicado íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó dicha decisión.

3.- PROCEDENTE la medida cautelar innominada, y en tal sentido se ordena:

3.1.- A la ciudadana LEYDA VISPO, ya identificada, en su carácter de Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o quien detente el aludido cargo, levante de forma inmediata, Acta de Apertura del local comercial en cuestión, mientras dure el presente proceso de amparo constitucional.
3.2.- Asimismo, deberá consignar dicha Acta de Apertura ante éste Tribunal.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-
El Juez,
La Secretaria,

EDWIN ROMERO
CHERYL VIZCAYA


Exp. Nº 1114-09

En fecha 10/03/2009, siendo las , se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 047-2009.-
La Secretaria,


CHERYL VIZCAYA
Exp. Nº 1114-09