TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 0941

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGION CAPITAL
En fecha 09 de febrero de 2009, se recibió por ante este Órgano Jurisdiccional (Distribuidor), escrito presentado por la abogada Giovanna Guzman Siguenza inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.842, actuando en su carácter de apoderada judicial PEDRO MIGUEL YANEZ GUERRA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 5.226.062, interponiendo Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 04-2008, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda Nº 39-08, de fecha 16 de diciembre de 2008, dictado por el Alcalde del Municipio Páez, mediante el cual “paraliza temporalmente el beneficio de la jubilación”.
Realizada la distribución, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la misma, siendo recibida en fecha doce (12) de febrero de 2009 y signado con el N° 0941.
De seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso y procedencia de la acción de Amparo Cautelar previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Expone el recurrente que el Decreto Nº 04-2008 publicado en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda Nº 39-08, de fecha 16 de diciembre de 2008, mediante el cual paraliza temporalmente el pago de las jubilaciones y pensiones de funcionarios de la Administración de la Alcaldía del Municipio Páez, hasta tanto se compruebe que las mismas hallan sido otorgadas de conformidad con la Ley, se encuentra viciado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo siguiente:
De la violación a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional: Señala que el acto recurrido pretender desconocer la existencia de todos los antecedentes de servicio y el tiempo, el cual lleva gozando de este beneficio, sin que medie declaratoria de nulidad alguna, previa sustanciación de un Procedimiento Administrativo orientado a tal fin. Con lo que se estaría desconociendo una actuación administrativa que había creado derechos subjetivos, en ausencia de un procedimiento que anulara tal actuación.
II
DEL AMPARO CAUTELAR
Solicita el recurrente acción de Amparo Cautelar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Fundamenta el fumus bonis iuris, que la administración vulnera de forma evidente el derecho a la seguridad social y a la jubilación, suspendiendo de forma arbitraria la percepción de su pensión de jubilación, colocando al recurrente en un total desamparo, pues se le exime de percibir el único sustento de su persona, derivado de la prestación de servicios a la administración pública.
En cuanto al requisito del periculun in mora, señala que este determinable por la sola existencia del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO FUNCIONARIAL
Corresponde a este Juzgado en este momento pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella, lo que se hará sin revisar la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así se decide.
V
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
Corresponde pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto se observa que: En materia de amparo cautelar han de observarse los requisitos concurrentes de toda medida cautelar general, esto es el fumus boni iuris y el periculum in mora, pero tratándose del ejercicio de una acción de amparo como medida cautelar este Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia N° 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velázco, la cual ha dispuesto lo siguiente:
“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Ahora bien, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por el cual, correspondía a la parte querellante en el presente caso, presentar al Juez todos los elementos que contribuyesen al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna. Pues bien, en el presente caso observa el Tribunal que la apoderada judicial de la querellante denuncia la violación del derecho al debido proceso y a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para sustentar esa denuncia aduce que el acto administrativo impugnado “pretende desconocer la existencia de todos los antecedentes de servicio y el tiempo, el cual lleva gozando de este beneficio (su) representada, sin que medie declaratoria de nulidad alguna, previa sustanciación de un Procedimiento Administrativo orientado a tal fin.”. Señala que se está desconociendo una actuación administrativa que había creado derechos subjetivos a su representada, en ausencia de un procedimiento que anulara tal actuación.
Deriva la presunción de buen derecho o fumus boni iuris del contenido del acto administrativo impugnado, contenido en el Decreto N° 04-2008, Publicado en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda N° 39-08, dictado en fecha 16 de diciembre del año 2008, por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Miranda, Ciudadano Jesús Agustín Monterota, alegando al respecto que “la administración vulnera de forma evidente el derecho a la seguridad social y a la jubilación de (su) representada, suspendiendo de forma arbitraria la percepción de su pensión de jubilación, la cual ha mantenido por mas de Nueve (09) años”.
Para decidir al respecto observa el Tribunal, sin que el presente pronunciamiento se tenga como adelanto al fondo del asunto, ello con fundamento en el fallo del 17 de junio de 2008 emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el que estableció expresamente, que la procedencia de una medida cautelar no prejuzga sobre el fondo del asunto sometido a conocimiento de un órgano jurisdiccional, por consiguiente este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones a fin de constatar la procedencia o no de la suspensión de los efectos del acto cuestionado, requerida a través de la acción de amparo cautelar y verificar si existe la presunción grave de la violación de la garantía y derecho constitucional al debido proceso y a la defensa.
En ese orden de ideas han sido innumerables los fallos dictados por los órganos jurisdiccionales a través de los cuales se le ha reconocido a la Administración la potestad de revisar con posterioridad los actos administrativos dictados por ella, pues esa facultad dimana directamente de la Ley, específicamente de los artículos 81, 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por consiguiente la Administración puede en cualquier momento convalidar sus actos subsanando los vicios de que adolezcan, revocar aquéllos actos que no hayan creado derechos subjetivos en la esfera jurídica de particulares y reconocer la nulidad absoluta de éstos, lo cual se conoce con el nombre de principio de autotutela administrativa; ese principio de autotutela administrativa ejercido por la Administración tiene ciertos límites, esto es, que si el vicio de que adolece el acto es de nulidad absoluta éste no podrá ser convalidado o subsanado por la Administración; tampoco podrá la Administración revocar un acto que sin estar viciado de nulidad absoluta haya creado derechos subjetivos en la esfera jurídica del destinatario del acto y no podrá reconocer la nulidad absoluta del acto que haya creado una expectativa de derecho subjetivo, sin que previamente le haya notificado y concedido un lapso perentorio al administrado para que éste pueda desvirtuar los fundamentos alegados por la Administración en tal reconocimiento.
De manera pues, que cuando la Administración actuando de oficio presuma que un acto administrativo que ha creado supuestos o una expectativa de derechos subjetivos en la esfera jurídica de un particular, necesaria y obligatoriamente debe sustanciar un procedimiento administrativo previo que le permita al administrado exponer lo que creyere pertinente en defensa del acto que presuntamente le haya creado esos derechos subjetivos, independientemente que el acto adolezca de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta desde el momento mismo de su nacimiento, el no cumplimiento de ésta formalidad lleva consigo la violación flagrante y grosera de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa.
Ahora bien, tomando en consideración lo antes expuesto y luego de analizar el documento cursante a los folios once (11) al trece (13) del expediente, el cual es el acto administrativo impugnado (Decreto N° 04-2008), que de dicho Decreto no deriva que el ciudadano PEDRO MIGUEL YANEZ GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº 5.226.062, parte querellante, hubiese sido notificada de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, del cual derivó el Decreto cuestionado o al menos que haya sido llamada al procedimiento que dio lugar al acto impugnado, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, ya que a pesar de que el Decreto impugnado señala que “en revisión realizada a los expedientes respectivos de jubilaciones, encontramos casos de Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas con el beneficio de la Jubilación Ordinaria y la Especial, que muchas de las mismas fueron otorgadas sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley…”, del mismo - se reitera- no emerge que se haya iniciado un procedimiento previo al cual haya sido llamada la ciudadana hoy querellante; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es la presunción del buen derecho, de lo cual deriva la verificación del perículum in mora, no obstante al cumplimiento del primer presupuesto, este Tribunal pasa a verificar la imperiosa necesidad de suspender los efectos del acto impugnado sólo en aplicación de la hoy querellante, en ese sentido se observa preliminarmente que a la querellante le fue concedido el beneficio de jubilación en fecha 01 de enero de 2006, por la Alcaldía del Municipio Páez, Río Chico, Estado Miranda, del cual ha venido disfrutando hasta el momento en que le fuera suspendido dicho beneficio, siendo éste el sustento económico de la actora, cuya paralización acarrearía perjuicios irreparables en caso de que la sentencia de fondo la favorezca, por lo que se hace procedente y necesario la suspensión de los efectos del acto impugnado, y así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria anterior se suspenden los efectos del Decreto N° 04-2008 dictado en fecha 15 de diciembre de 2008, por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, sólo en cuanto se refiere al ciudadano PEDRO MIGUEL YANEZ GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº 5.226.062, ello hasta tanto se resuelva la querella, y así se decide.
VI
DECISIÓN
En merito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
 Admite provisionalmente la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la abogada Giovanna Guzmán Siguenza, actuando como apoderada judicial de la ciudadana PEDRO MIGUEL YANEZ GUERRA, contra el Decreto N° 04-2008 dictado en fecha 15 de diciembre de 2008, por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda.
 Procedente el amparo cautelar solicitado, en consecuencia se suspenden los efectos del Decreto N° 04-2008 dictado en fecha 15 de diciembre de 2008, por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, sólo en cuanto se refiere al ciudadano PEDRO MIGUEL YANEZ GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº 5.226.062.
 Se Ordena al Municipio querellado, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en copias debidamente certificadas y foliadas correlativamente, a tal fin se le conceden quince (15) días hábiles a partir de su notificación.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y cítese al Síndico Procurador del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009).
LA JUEZ
BELKYS BRICEÑO SIFONTES

LA SECRETARIA
EGLYS FERNANDEZ
En esta misma fecha 04-03-2009, siendo las dos post meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria
Se deja constancia que no se libraron los oficios y la boleta respectiva debido a que la parte recurrente hasta la presente fecha no ha consignado los correspondientes fotostatos

Exp. 0941/SMP