TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, Cuatro (04) de marzo de dos mil nueve (2009)
198º Y 150º

ASUNTO N°: AP22-R-2008-000206

PARTE ACTORA: RAFAEL MONSALVE GARCIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número: 10.908.863.

APODERADO DE LA ACTORA: NIXON AQUILES TINEO SALAZAR y RAFAEL MONTANO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo los números: 71.381 y 63.100.

PARTE DEMANDADA: CEMENTOS CARIBE, C.A., sociedad de comercio domiciliada en Caracas Distrito Capital, originalmente bajo la denominación “Compañía Anónima Cementos Coro”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción, el 11 de noviembre de 1953, bajo el N° 595, Tomo 3, cambiada su denominación por la de “Consolidada de Cementos C.A., “CONCECA”, y por último modificada su denominación comercial por la actual “Cementos Caribe, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 1996, anotado bajo el N° 78, Tomo 170-A pro.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: CRISTINA DURANT SOTO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 27.359.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia de fecha quince (15) de febrero de dos mil siete (2007), dictada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso de ley, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora, mediante escrito libelar, adujo que su representada comenzó a prestar servicios personales para la empresa Cementos Caribe, C.A., desempeñando el cargo de Asistente de la Dirección de Agregados, Concreto y Premezclados; a partir del día 18 de agosto de 1997 y que en fecha 09 de octubre de 2001, decidió poner fin a la relación de trabajo. Que durante la vigencia del vínculo laboral le fue concedido un préstamo para la adquisición de vivienda por la cantidad de Bs. 36.000.000,00 (actualmente Bs. F. 36.000,00), constituyendo la empresa a su favor hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 48.000.000,00 (actualmente Bs. F. 48.000,00), que a pesar de ello, tuvo que firmar un “acuerdo de conformidad” donde se establecía que “En los casos de que el trabajador dejará de prestar servicios a la empresa por haber renunciado, el empleado se comprometerá a pagar a CEMENTOS CARIBE la totalidad del saldo existente para la fecha y a tal efecto, CEMENTOS CARIBE quedará autorizada para deducir cualesquiera cantidades, que por cualquier concepto adeudara al empleado y/o aquellas que le correspondan y CEMENTOS CARIBE tuviere en su poder, por concepto de prestaciones sociales y otros…”, señalando que tal convenio es inconstitucional y va contra todas las normas y principios que rigen el derecho laboral. Que la empresa demandada debió entregar a su mandante la totalidad de sus prestaciones sociales, por cuanto éste no le adeuda cantidad alguna de dinero a la misma, sino al Banco Venezolano de Crédito, que es una institución independiente y autónoma de la empresa para la cual su representado prestó servicios y que, en el supuesto negado que su mandante fuera deudor de la empresa, tampoco tendría derecho a retener la totalidad de sus derechos laborales, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo señaló que el trabajador accionante tenía un tiempo de servicio de 4 años, 1 mes y 21 días, que durante la relación de trabajo percibió un salario básico mensual de Bs. 1.612.877,83 (Bs. F. 1.612,88); equivalente a un salario básico diario de Bs. 53.762,00 (Bs. F. 53,76); al cual debe adicionársele una alícuota de utilidades, calculada en base a 120 días, es decir, Bs. 537.620,00 (Bs. F. 537,62) y una alícuota de bono vacacional, en base a 28 días, lo que se traduce en Bs. 125.444,00 (Bs. F. 125,44) para un salario integral de Bs. 2.275.941,83 (Bs. F. 2.275,94). Reclama el pago de los siguientes conceptos y montos: 1.- Prestación de Antigüedad (Artículo 108, literal c, Parágrafo Primero) 230 días por un salario diario integral de Bs. 75.864,00; resulta la cantidad de Bs. 17.448.720,00; 2.- Prestación de Antigüedad adicional (Art. 108 literal c) Parágrafo Primero) 10 días, Bs. 758.640,00; 3.- Prestación de antigüedad, (Primera parte del artículo 108 de la LOT.) Bs. 455.184, para un total de prestación de antigüedad de Bs. 18.662.544,00 (actualmente Bs. F. 18.662,54); 3.- Vacaciones: período 1998-1999, Bs. 2.365.528,00 (44 días); período 1999-2000, Bs. 2.419.290,00 (45 días); período 2000-2001 (46 días), Bs. 2.473.052,00; período 2001-2002 (3 días), Bs. 161.286,00 para un total de Bs. 7.419.156,00 (actualmente Bs. F. 7.419,16); 4.- Intereses sobre la prestación de antigüedad, Bs. 9.574.838,34; 5.- Utilidades fraccionadas 2001, 80 días por el salario básico diario, resulta la cantidad de Bs. 4.300.960 (actualmente Bs. 4.300,96); 6.- 9 días de salario básico (Bs. 53.762,00) del 01 al 09 de octubre de 2001, Bs. 483.858,00 (actualmente Bs. F. 483,86); 7.- Fideicomiso de ahorro, Bs. 3.415.512,00 (Bs. 3.415,51); para un total a cancelar por concepto de prestaciones sociales de Bs. 43.856.868,34, es decir, Bs. F. 43.856.87. Asimismo demandó la cantidad de Bs. 1.463.977,00 (Bs. F. 1.463,98) por concepto de intereses moratorios desde el mes de noviembre 2001 hasta enero de 2002, la indexación o corrección monetaria y las costas y costos del proceso. Finalmente estimó la demanda en Bs. F. 45.320,85.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, reconoce la existencia de la relación laboral entre el actor y su representada, la cual inició en fecha 18 de agosto de 1997 y terminó por renuncia el día 08 de octubre de 2001; que el último cargo desempeñado por el trabajador accionante fue el de Asistente a la Dirección de Agregados, Concreto y Premezclados, que durante la vigencia del vínculo laboral, al actor le fue concedido un préstamo por el Banco Venezolano de Crédito por la cantidad de Bs. F. 36.000,00 para la adquisición de vivienda, como parte de los beneficios de la empresa a sus empleados, siendo su representada la avalista o fiadora solidaria y principal pagadora; que se constituyó hipoteca sobre el inmueble adquirido y que el demandante firmó un “Acuerdo de Conformidad” que establece el derecho de compensación dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte, rechaza el salario alegado por el actor, detallando los diversos salarios mensuales, que fueron devengados por el demandante, a saber: 1.- Del 18/08/1997 al 31/12/1997, Bs. 584.000,00; 2.- Del 01/01/1998 al 31/01/1998, Bs. 501.625,00; 3.- Del 01/02/1998 al 30/06/1998, Bs. 578.711,00; 4.- Del 01/07/1998 al 30/04/1999, Bs. 648.157,00; 5.- Del 01/05/1999 al 29/02/2000, Bs. 818.792,00; 6.- Del 01/03/2000 al 28/02/2001, Bs. 941.611,00; 7.- Del 01/03/2001 al 31/05/2001, Bs. 1.007.524,00 y 8.- Del 01/06/2001 al 08/10/2001, Bs. 1.138.502,00; igualmente señaló que el salario le era pagado mediante depósitos quincenales de un 60% y 40% respectivamente, en su cuenta corriente del Banco Mercantil. Niega las alícuotas de utilidades y bono vacacional alegadas por el accionante, señalando además que el demandante hace sus cálculos de la prestación de antigüedad, de conformidad con el régimen derogado (Ley Orgánica del Trabajo anterior a la de 1997). Con relación a las cantidades reclamadas por la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo alega que su mandante celebró con el Banco Mercantil un contrato de fideicomiso, depositando mensualmente en el Fondo Fiduciario, los cinco (05) días de salario, en base al salario base mensual devengado en el mes que corresponde a lo depositado, incluyendo la cuota parte de las utilidades, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Bono Vacacional; que hasta el día de terminación de la relación laboral, se le había depositado la cantidad de Bs. 9.328.232,82 y que el demandante solicitó anticipos por cantidad de Bs. 7.593.486,30; quedando a su favor un saldo de Bs. 1.734.746,52; y que corresponde al demandante retirarlos directamente de la entidad financiera. En lo que concierne a la pretensión de pago de la Prestación de Antigüedad adicional, niega que su representada deba pagar cantidad alguna por tal concepto, alegando que el actor prestó servicios durante un (1) mes y veintiún (21) días durante su último año de servicio y que artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “c”, exige la prestación del servicio “por lo menos” durante seis (06) meses. Por otra señala que, durante el año de servicio correspondiente entre el 18/08/2000 y el 18/08/2001, le fueron depositados, los 60 días que corresponden a la prestación de antigüedad, de manera que, a tenor de lo establecido en la norma señalada supra, no habría diferencia que cancelar y que el salario integral alegado por el actor es errado; que con relación a la pretensión de pago de la prestación de antigüedad adicional, que dispone el artículo 108 eiusdem en su primer aparte, niega que su mandante deba pagar Bs. 455.184,00; ni cantidad alguna por dicho concepto y que los seis (06) días que le corresponden ya le fueron pagados al accionante mediante abono o depósito en su cuenta nómina. Finalmente con relación a este punto, niega que su representada adeude al demandante la cantidad de Bs. 18.662.544,00; asimismo señalan que como la prestación de antigüedad fue oportunamente pagada no adeudan las sumas demandadas por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, ni intereses moratorios. Con respecto a las vacaciones, niegan que deban monto alguno, señalando que el accionante, no trabajó durante el período correspondiente a sus vacaciones y en efecto le fueron pagadas; que la alícuota de bono vacacional debe ser calculada en base a lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que “…no tiene ninguna correspondencia con las normas jurídicas respectivas, las pretensiones de 44, 45 y 46 días, respectivamente demandadas por el actor, que en todo caso negamos y rechazamos…” , asimismo niegan la cantidad demandada por el actor con relación a las vacaciones fraccionadas 2000-2001. De igual manera, niega que su mandante deba cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas 2001. Con relación a los salarios dejados de cancelar, indicaron que “…supuestamente le fueron dejados de pagar al demandante nueve (09) días de salario básico y desconocemos entonces, por lo que a todo evento negamos y rechazamos la pretensión…” Con relación al Fideicomiso de ahorros, señalando que en total durante toda la vigencia del vínculo laboral, le fueron depositados al accionante, la cantidad de Bs. 11.576.083,65; siendo que el demandante de autos, solicitó préstamos por la cantidad de Bs. 11.417.715,85; siendo que lo que resta a favor del trabajador accionante, la suma de Bs. 158.367,79. Por otra parte, señala que habiéndose constituido su representada como fiadora solidaria y principal pagadora del pagaré que por la cantidad de Bs. 36.000.000,00 le fue concedido por el Banco Venezolano de Crédito al actor; Cementos Caribe, C.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble adquirido por el demandante con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas con motivo del préstamo señalado supra; en este sentido, señalan que ante la falta de pago a la fecha de vencimiento del referido pagaré, el Banco Venezolano de Crédito, en virtud del aval otorgado, procedió a exigirle el pago a su representada, y en consecuencia debitó de la cuenta de Cementos Caribe, C.A., la cantidad de Bs. 35.794.343,72; que en vista del pago realizado por su representada a la entidad financiera y de la acción de regreso de la cual es titular contra el demandante, éste le ha pagado la suma de Bs. 1.011.000,00 mediante tres (03) depósitos de Bs. 337.000,00 cada uno; realizados en la Cuenta Corriente de su representada, en virtud de lo cual el actor le adeuda a la empresa, la cantidad de Bs. 34.783.343,72. Como consecuencia de lo antes expuesto, detallan las cantidades que le adeuda el trabajador accionante a su representada, a saber: 1.- El capital de Bs. 34.783.343,72; 2.- Intereses calculados al 12% anual sobre la suma anteriormente señalada, desde la fecha en que el Banco débito a la cuenta de la empresa hasta el 31/10/2002, así como los que se sigan generando hasta el total y definitivo pago de la suma adeudada, estimados en Bs. 4.174.001,25; 3.- Intereses moratorios, calculados al 3% anual sobre la suma debitada, desde la fecha en que el Banco débito a la cuenta de la empresa hasta el 31/10/2001, hasta el definitivo y total pago de lo adeudado; 4.- La indexación de todas y cada una de las cantidades anteriormente mencionadas. Con respecto a esta reclamación, señalan que de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconvienen al demandante para que pague todas y cada una de las cantidades antes señaladas y “…para el supuesto negado que mi representada fuere condenada a pagar alguna o cualesquiera de las cantidades y pretensiones demandadas, oponemos en COMPENSACIÓN al ciudadano Rafael Monsalve, identificado en autos, el Cincuenta por Ciento (50%) de la suma global que adeuda a “CEMENTOS CARIBE, C.A…” solicitando que “…a los efectos de la presente reconvención y compensación quedará determinada la suma a compensar, para la fecha que sea dictada sentencia definitivamente firme, una vez sea especificado el monto a que ascienda la cantidad total adeudada, con sus respectivos intereses así como la indexación de los montos adeudados, calculados mediante experticia complementaria del fallo, y fije también experticia complementaria del fallo, la suma que corresponde al Cincuenta por Ciento (50%) de la cantidad global adeudada, cuya compensación es la que aquí se solicita…” Igualmente señalaron que en el supuesto negado que el accionante hubiere pagado alguna otra cantidad de las señaladas, éstas sean consideradas en la experticia; y que en el supuesto que el Tribunal niegue la compensación, considerando la totalidad de los conceptos anteriormente señalados, en forma supletoria solicitan que dicha compensación sea realizada tomando en cuenta el capital pagado por su mandante, es decir, la cantidad de Bs. 35.794.343,72, deduciendo los pagos que debidamente comprobados resulten hechos por el demandante. Finalmente señalan que la demanda es temeraria y solicitan sea declarada sin lugar.

El a-quo, en sentencia de fecha 15/02/2007 declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que eran procedentes los conceptos reclamados por el trabajador accionante, exceptuando los días de salario dejados de pagar, señalando que la empresa demandada no demostró haber cancelado al accionante sus prestaciones sociales, y que ante la deuda que contrajo el trabajador con la empresa producto del préstamo para la adquisición de vivienda principal, la empresa solo podía deducir hasta el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales del accionante. Así se establece.-

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó que se demandaron las vacaciones, que por este concepto la empresa accionada otorgaba 44 días mínimo y que ésta no probó que hubiese pagado las vacaciones, que el a quo condena a la demandada las vacaciones pero tomando en cuenta lo establecido en la Ley del Trabajo, pero para el calculo del salario integral tomó en cuenta los 28 días de bono vacacional; que se demostró que la demandada pagaba un monto superior al establecido en la Ley, y que quedó reconocido lo alegado por el demandante, que el Juez ordena a descontar el 50% de un préstamo que el actor solicitó al Banco Venezolano de Crédito y Cementos Caribe era un fiduciario y constituyeron hipoteca sobre el inmueble, aplicando el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo de manera errónea, por lo que solicita dejar sin efecto el descuento. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada hizo sus observaciones a la apelación en los siguientes términos: con relación a las vacaciones, éstas deben ser comprobadas por el actor, que no hay contrato colectivo que haya traído éste a los autos, que de los estados de cuenta se observan los montos; que solicitó la compensación, que existe un convenio de trabajo entre los trabajadores de la demandada y el Banco Venezolano de Crédito, que le otorgaba préstamos de vivienda a los trabajadores de la demandada, que la entidad financiera le cobró a Cementos Caribe la totalidad del crédito cuando el trabajador dejo de trabajar para la demandada. La parte demandada apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: solicito la compensación de treinta y seis millones
de bolívares más los intereses más la indexación, que la antigüedad fue ordenada a pagar cuando las mismas fueron pagadas, que el salario fue errado, que consta en los informes del banco mercantil consta los salarios mensuales, los pagos de la prestación de antigüedad y la prestación de antigüedad adicional, solicita la nulidad de la sentencia. Con relación a esta apelación, la representación judicial del actor hizo sus observaciones en los siguientes términos: quedo aceptado que el Banco Venezolano de Crédito le concedió un préstamo a su mandante, pero señaló que la demandada no demostró el fideicomiso que dice haber constituido.

Pues bien, vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) corresponde a esta Alzada determinar solamente si el a-quo actuó ajustado a derecho al declarar procedentes los conceptos reclamados por el trabajador accionante, exceptuando los días de salario dejados de pagar, señalando que la empresa demandada no demostró haber cancelado al accionante sus prestaciones sociales, y que ante la deuda que contrajo el trabajador con la empresa producto del préstamo para la adquisición de vivienda principal, la empresa solo podía deducir hasta el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales del accionante. Así se establece.-

Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Promovió el merito favorable de los autos, al respecto este Sentenciador observa que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.-

Promovió marcada “A” que riela inserto al folio 214 de la Primera Pieza del expediente, documental original denominada “Liquidación de Vacaciones”, la cual presenta sello húmedo donde se lee EVELIA ASCANIO – Jefe de Administración de Personal”, pero no identifica que emane de la empresa demandada, en virtud de ello, no le es oponible y en consecuencia se desecha del presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcada “B” que riela inserta al folio 215 de la Primera Pieza del expediente, copia simple de constancia firmada por la Coordinadora de Recursos Humanos de la empresa demandada, de fecha 27/06/2001, siendo que la exhibición de esta documental fue admitida por el extinto Tribunal de Primera Instancia y en la oportunidad correspondiente, la empresa demandada, no exhibió la misma (ver folio 246 de la Primera Pieza del expediente), forzoso es para este Juzgador aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de la misma que para el año 2001 el accionante percibía una remuneración anual de Bs. 19.354.534,00 y un fideicomiso de ahorros anual de Bs. 3.415.512,00. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Promovió marcada “B” que riela inserta al folio 110 de la Primera Pieza del expediente, copia simple de comunicación emanada de la empresa accionada y dirigida al ciudadano Rafael Monsalve, parte actora en la presente causa, de fecha 18/08/1999; sin embargo, al no estar suscrita por la parte actora, no le es oponible y en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto al folio 111 de la pieza principal del expediente, original de comunicación dirigida a la empresa demandada y suscrita por el accionante, de fecha 08/10/2001, esta documental no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio. De la misma se desprende que en la fecha anteriormente señalada el actor manifestó su voluntad de dar por terminada el vínculo laboral con la demandada. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto de los folios 112 al 118, ambos inclusive, copia simple del Manual de Normas y Procedimientos de Recursos Humanos, relativo a los préstamos para vivienda, sin embargo, al no estar suscrita por la parte actora, no le es oponible y en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto al folio 119 de la pieza principal del expediente, original de comunicación emanada de la empresa demandada y firmada por el accionante en señal de recibido, de fecha 08/01/1998, esta documental no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio, aunado a ello, la exhibición de esta documental fue admitida por el extinto Tribunal de Primera Instancia y en la oportunidad correspondiente, el accionante no exhibió la misma (ver folio 245 de la Primera Pieza del expediente), forzoso es para este Juzgador aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de la misma que la empresa accionada informó al actor que a partir del 01/01/1998, su salario sería de Bs. 501.625,00. Así se establece.-

Promovió marcado “F” que riela inserto al folio 120 de la pieza principal del expediente, copia de comunicación emanada de la empresa demandada y firmada por el accionante en señal de recibido, de fecha 01/08/1998, esta documental no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio, aunado a ello, la exhibición de esta documental fue admitida por el extinto Tribunal de Primera Instancia y en la oportunidad correspondiente, el accionante no exhibió la misma (ver folio 245 de la Primera Pieza del expediente), forzoso es para este Juzgador aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de la misma que la empresa accionada informó al actor que a partir del 01/07/1998, su salario sería de Bs. 648.157,00 y el Fideicomiso de Ahorro, la cantidad de Bs. 162.039,00. Así se establece.-

Promovió marcado “G” que riela inserto al folio 121 de la pieza principal del expediente, copia de comunicación emanada de la empresa demandada, de fecha 08/03/2000, la cual no está suscrita por la parte actora, en virtud de ello no le es oponible y en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Promovió marcadas “J” que rielan insertas a los folios 123 y 124 de la pieza principal del expediente, original de recibos de pagos, los cuales no están suscritos por la parte actora, en virtud de ello no le son oponibles y en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Promovió marcado “K” que riela inserto de los folios 125 al 147, ambos inclusive, de la Pieza Principal del expediente, copia certificada del Contrato de Fideicomiso constituido entre los trabajadores de Cementos Caribe, C.A., y el Banco Mercantil, de fecha 19/12/1997, con el objeto de que ésta Entidad Financiera administrase el Fondo de Prestaciones de Antigüedad de dichos trabajadores, este es un documento público el cual no fue atacado de manera alguna por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Del mismo se desprende que el ciudadano Rafael Monsalve, parte actora en el presente asunto, forma parte de los fideicomitentes que suscribieron dicho contrato, el cual inició el nuevo régimen laboral con un monto de Bs. 445.559,23 como capital más Bs. 7.030,71 de intereses para un total de Bs. 452.589,94. Así se establece.-

Promovió marcado “L” que riela inserto al folio 148 de la Pieza Principal del expediente, original de documental denominada “Balance Auxiliar”, referida al detalle de los fideicomitentes del Fideicomiso No. 1-03715-8 al 30/06/2002 emanado del Banco Mercantil, este es un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, que debió ser ratificado a través de la prueba testimonial, sin embargo, siendo que fue admitida por el extinto Tribunal de Primera Instancia la prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas corren insertas a los folios 297, 298, y del 302 al 333 de la Pieza Principal del expediente y los cuales no fueron atacadas por la parte actora, en consecuencia esta Alzada les otorga valor probatorio. De la adminiculación de dichas probanzas se desprenden los siguientes hechos: 1.- Que el Fideicomiso distinguido con el No. 1-03715-8 corresponde al Fondo de Antigüedad suscrito entre los trabajadores de Cementos Caribe y el Banco Mercantil; 2.- Que el actor fue incorporado a partir del 22-12-1997; 3.- Que los aportes totales fueron de Bs. 9.328.232,82 y los retiros sumaron la cantidad de Bs. 7.593.486,30; restando un saldo a favor del trabajador accionante, para el 30/06/2002, de la cantidad de Bs. 1.734.746,52. Así se establece.-

Promovió marcados “1” al “16” que corren insertos de los folios 149 al 164, ambos inclusive, de la Primera Pieza del expediente, copias simples de “formatos de préstamo” y “contratos de préstamo” celebrados entre el Banco Mercantil y el accionante, los cuales están suscritos por el actor y no fueron impugnados por éste, en virtud de ello, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De los mismos se desprenden las cantidades que fueron solicitadas por el demandante en calidad de préstamo sobre las prestaciones sociales y que suman la cantidad de Bs. 2.660.000,00. Así se establece.-

Promovió marcados “O” y “P” que rielan insertos a los folios 165 y 166 de la primera pieza del expediente, copia simple de comunicación dirigida al Banco Mercantil solicitando la autorización para debitar el monto correspondiente a la nómina de empleados y copia del estado de cuenta corriente No. 1131-01436-7 correspondiente a ese mismo período (Agosto 2001) en el cual se refleja el débito de dicha cantidad, bajo el concepto “Pago a personal y contratados” , los cuales se desechan del presente asunto, toda vez que no aportan elementos para la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcado “LL” que corre inserto al folio 167 de la Primera Pieza del expediente, recibo de pago, que al carecer de autoría, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “Q” listado contentivo de nombres, números de cédulas y montos donde aparece el actor del presente asunto, sin embargo, el mismo carece de autoría, en virtud de ello, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “R” que corre inserto de los folios 169 al 174, ambos inclusive, de la Pieza Principal del expediente, copia simple del contrato notariado de Fideicomiso constituido entre los trabajadores de Cementos Caribe, C.A., y el Banco Mercantil, de fecha 02/04/1997, con el objeto de que ésta Entidad Financiera administrase el Fondo de Prestaciones de Antigüedad de dichos trabajadores, este es un documento público el cual no fue atacado de manera alguna por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se desprende que la empresa demandada constituyó fideicomiso para la Prestación de Antigüedad de sus trabajadores. Así se establece.-

Promovió marcado “S” que riela inserto de los folios 175 al 180, ambos inclusive, de la Primera Pieza del expediente, original de “Balance Auxiliar” de Fideicomiso emanado del Banco Mercantil, este es un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, que debió ser ratificado a través de la prueba testimonial, sin embargo, siendo que fue admitida por el extinto Tribunal de Primera Instancia la prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas corren insertas a los folios 297, 298, y del 302 al 333 de la Pieza Principal del expediente y los cuales no fueron atacadas por la parte actora, donde ratifican la existencia de dicho Contrato de Fideicomiso, en consecuencia esta Alzada les otorga valor probatorio. De la adminiculación de dichas probanzas se evidencia que en total durante toda la vigencia del vínculo laboral, le fueron depositados al accionante, la cantidad de Bs. 11.576.083,65; y que el demandante de autos, solicitó préstamos por la cantidad de Bs. 11.417.715,85; restando a favor del actor, la suma de Bs. 158.367,79. Así se establece.-

Promovió marcado “U” que riela inserto al folio 181 de la Primera Pieza del expediente, copia simple de comunicación emanada del trabajador accionante y dirigida al Banco Mercantil, que evidencia sello de recibido por la División de Fideicomiso de la entidad financiera, esta documental no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en virtud de ello, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que el accionante solicitó en fecha 14/06/2001 al Banco Mercantil en su condición de fiduciario, le otorgase un préstamo sobre el fondo de ahorro, por el 90% de su saldo disponible. Así se establece.-

Promovió marcado “17” que corre inserto de los folios 182 al 189, ambos inclusive, de la Pieza Principal del expediente, copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 28/08/2001, este es un documento público el cual no fue atacado de manera alguna por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se desprende que el ciudadano Rafael Monsalve, parte actora en el presente asunto, adquirió un inmueble y pagó la cantidad de Bs. 36.000.000,00 adquiridos mediante un préstamo que le otorgó el Banco Venezolano de Crédito con el aval de la demandada por lo que constituyó Hipoteca Convencional y de primer grado a favor de la accionada. Así se establece.-

Promovió marcado “18” que corre inserto a los folios 190 y 191 de la Pieza Principal del expediente, original de “Solicitud de Préstamo para adquirir vivienda” debidamente firmado por el trabajador accionante, esta documental no fue atacada de manera alguna por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se desprende la solicitud por que Bs. 36.000.000,00 hizo el accionante a la empresa demandada, con el objeto de adquirir un inmueble. Así se establece.-

Promovió marcado “19” que corre inserto a los folios 192 y 193 de la Pieza Principal del expediente, copia simple del Convenio suscrito entre Cementos Caribe, C.A., y el Banco Venezolano de Crédito, para la apertura de una línea de crédito y otorgamiento de préstamos a los empleados con intereses preferenciales y aval de la demandada. Esta documental no está suscrita por la parte actora, no le es oponible y en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Promovió marcados “21” y “22” que rielan insertos a los folios 195 y 196 de la Pieza Principal del expediente, copias simples de voucher y cheque por la cantidad de Bs. 36.000.000,00 a favor del ciudadano Rafael Ernesto Monsalve; siendo que el préstamo para la adquisición de vivienda concedido por el Banco Venezolano de Crédito y el monto del mismo no son hechos controvertidos en el presente asunto, se desechan estas documentales. Así se establece.-

Promovió marcado “23” que riela inserto al folio 197 de la primera pieza del expediente, original de constancia emanada del Banco Venezolano de Crédito, este es un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, que debió ser ratificado a través de la prueba testimonial, en virtud de ello, no se le concede valor probatorio alguno. Así se establece.-

Promovió marcado “24” que riela inserto al folio 198 de la primera pieza del expediente, copia simple de estado de cuenta, siendo que el mismo carece de autoría, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcados “25”, “26” y “27” que rielan insertos a los folios 199, 200 y 201, de la primera pieza del expediente, copia simple de planillas de depósitos por la cantidad de Bs. 337.000,00 cada una, realizados en la cuenta de Cementos Caribe, C.A., estas documentales no fueron atacadas por la parte a las que se les opuso, en consecuencia se les otorga valor probatorio. De las mismas se evidencia que el trabajador accionante depositó en las fechas 04/02/2002, 18/03/2002 y 03/04/2002, un total de Bs. 1.011.000,00 a favor de la empresa accionada en el Banco Mercantil. Así se establece.-

Promovió marcada “28” que riela inserto al folio 233 de la primera pieza del expediente, copia simple de comunicación dirigida al trabajador accionante y recibida por éste de fecha 16/01/1998, la cual no fue atacada por la accionante y en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia la decisión de la empresa demandada de pasar a empleado fijo al accionante con el cargo de Auditor de Sistemas, a partir del 17/11/1997. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES

Promovió prueba de informes al Banco Mercantil cuyas resultas corren insertas a los folios 297, 298, y del 302 al 333 de la Pieza Principal del expediente y sobre cuyo valor y mérito probatorio ya se pronuncia esta Alzada dentro de las documentales promovidas por la parte demandada. Así se establece.-

Con relación a esta prueba de informes, corre inserto de los folios 31 al 213, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, copias de los movimientos de la cuenta corriente No. 1131-02251-3, desde el mes de diciembre de 1997 hasta el mes de julio de 2002 y de la cuenta de ahorros No. 0131-04022-7, desde el mes de diciembre de 1997 hasta el mes noviembre de 2002, las cuales no fueron atacadas por la parte actora y en consecuencia se les otorga valor probatorio. Observa este Juzgador que en la cuenta corriente distinguida con el No. 1131-022513 se reflejan el abono de cantidades de dinero bajo el concepto “PAGO DE NÓMINA”, reflejándose que dichas cantidades fueron incrementándose a través del transcurrir del tiempo, tenemos por ejemplo que en el estado de cuenta que corresponde al mes de febrero 1997, los abonos por este concepto, de fechas 12/02 y 25/02 fueron por las cantidades de 200.650,00 y 272.651,95; para julio de 1998, los abonos fueron de Bs. 231.484,40 quincenales; para mayo de 1999, de Bs. 259.262,80 y 142.838,65 respectivamente; para noviembre de 1999, de Bs. 327.516,80 y 212.754,35 respectivamente; para enero de 2001, de Bs. 376.644,40 y 167.797,65 respectivamente; para abril de 2001, de Bs. 403.009,60 y para junio de 2001, Bs. 455.400,00 y 533.804,72. Así se establece.-

Promovió prueba de informes al Banco Venezolano de Crédito cuyas resultas corren insertas a los folios 280 al 288 de la Pieza Principal del expediente, y el cual no fue atacado por la parte actora, en virtud de ello, se le otorga valor probatorio; contentivo de este informe son una serie de documentales de las cuales se evidencia: 1.- Que la empresa accionada contaba con una línea de crédito a través del Banco Venezolano de Crédito con el objeto de conceder créditos a sus trabajadores, constituyéndose la empresa en fiador solidario. De los mismos; 2.- Que el trabajador accionante, solicitó al Banco Venezolano de Crédito, la cantidad de Bs. 36.000.000,00 en calidad de préstamo para adquirir una vivienda; 3.- Que el actor firmó un pagaré con el Banco Venezolano de Crédito, cuya cláusula 14 establece: “El presente préstamo está garantizado con fianza de CEMENTOS CARIBE, C.A., según consta de instrumento en poder de EL BANCO” 3.- Copia del cheque por la cantidad de Bs. 36.000.000,00 a favor del actor; 4.- Que en fecha 31/10/2007, le fue descontado a la cuenta No. 030-0025471 de Cementos Caribe, la cantidad de Bs. 36.417.761,87 correspondiente al pagaré cuyo beneficiario era el trabajador accionante. Así se establece.-

Promovió Prueba de informes a la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Federal, cuyas resultas corren insertas de los folios 272 al 279, ambos inclusive, de la Primera Pieza del expediente, donde remitió copia certificada del Contrato de Fideicomiso constituido entre los trabajadores de Cementos Caribe, C.A., y el Banco Mercantil, de fecha 19/12/1997, con el objeto de que ésta Entidad Financiera administrase el Fondo de Prestaciones de Antigüedad de dichos trabajadores, sobre cuyo mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada dentro de las documentales promovidas por la misma parte demandada. Así se establece.-

Promovió Prueba de informes a la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal, cuyas resultas corren insertas de los folios 289 al 296, ambos inclusive, de la Primera Pieza del expediente, donde la referida notaría remitió copia certificada del Contrato de Fideicomiso constituido entre los trabajadores de Cementos Caribe, C.A., y el Banco Mercantil, de fecha 02/04/1997, con el objeto de que ésta Entidad Financiera administrase el Fondo de Prestaciones de Antigüedad de dichos trabajadores, sobre cuyo mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada dentro de las documentales promovidas por la misma demandada. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos María Eugenia Rojas García y Luis Miguel De Sousa Rodríguez, los cuales son desechados por esta Alzada, por cuanto con relación a la primera de los nombrados, sus dichos no ofrecen verosimilitud ni dan fe, al ser un testigo referencial, quien señaló haber ingresado a la empresa demandada el día 01/11/2001 con el cargo de Asistente de Recursos Humanos de Cementos Caribe, es decir, posterior a la renuncia del trabajador accionante; con relación al testimonio del ciudadano Luis Miguel De Sousa Rodríguez, quien indicó haber ingresado a la empresa desde 1995 y ser el Coordinador de Recursos Humanos, su declaración no aporta elementos para la resolución de la controversia. Así se establece.-

Promovió la prueba de Inspección Judicial, solicitando que el Tribunal se traslade a las instalaciones de CEMENTOS CARIBE, C.A., Departamento de Recursos Humanos a objeto de constatar en el sistema computarizado de dicho departamento, los siguientes hechos:

“1.- El salario mensual devengado por el ciudadano Rafael Monsalve García, parte actora en la presente causa, desde la fecha de ingreso a la compañía hasta la terminación de su relación laboral y los respectivos descuentos por los conceptos que allí se señalen.

2.- Como son emitidos los recibos de pago de los trabajadores de dicha empresa y especialmente el de RAFAEL MONSALVE GARCÍA, y se informe de los conceptos y detalles de dichos recibos, durante el último año de trabajo del mencionado empleado”

Observa este Juzgador que dichas resultas rielan insertas de los folios 04 al 29 de la Segunda Pieza del expediente, dejando constancia el a-quo que “…se pudo verificar a través del sistema de nómina SAP llevado por la referida empresa y tuve a la vista los datos del ex trabajador Rafael Monsalve García relativo a la identificación de datos personales, cargos, horario de trabajo, cuentas bancarias relacionadas, impuestos y el salario devengado por el mismo desde la fecha de ingreso el día dieciocho (18) de agosto de 1997 y hasta el día cinco (05) de octubre de 2001, fecha en la cual fue dada de baja a los efectos de la empresa con los respectivos aumentos de salario e igualmente se deja constancia que el Tribunal tuvo a la vista los conceptos correspondientes al trabajador por Fideicomiso de ahorro el cual aporta en un cien (100) por ciento el patrono y le cancela al trabajador un noventa por ciento (90%) y un 10% a una cuenta bancaria para formar parte de un pote que genera intereses, dicha información fue impresa y una vez cotejada se anexo a la presente inspección con las letras “A”, “B” y “C” en los cuales aparecen los montos de los distintos salarios (…) En relación al segundo particular de la presente inspección a los fines de dejar constancia de los recibos de pago de los trabajadores el Tribunal pudo constatar que los recibos de pago de los trabajadores eran emitidos mensualmente el último día hábil de cada mes (…) con todos los datos básicos del trabajador más los conceptos de asignaciones y deducciones (descuentos) y el saldo a percibir por el Trabajador (…) igual pudo constatar los pagos correspondiente de salarios desde el 01 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2001 que fue la última nómina percibida por el Señor Rafael Monsalve García (…) también se pudo constatar que dichos pagos de salarios son depositados en la cuenta corriente de nóminas de cada trabajador los recibos de pagos de nómina marcados con las letras A1, B1, C1, D, E, F, G, H e I, asimismo tuve a la vista los recibos de fideicomiso de ahorros del trabajador Rafael Monsalve correspondiente al período comprendido entre el 28 de septiembre de 2001 los cuales fueron impresos y una vez cotejados se anexan a la presente inspección marcados del 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9, respectivamente, por último el Tribunal dejó constancia a petición de la parte promovente de la presente inspección el resumen de prestaciones de antigüedad que le correspondieron por la relación laboral que unió al señor Rafael Monsalve con Cementos Caribe, La cual fue cotejada y se agrega a la presente inspección marcada con la letra “J”. , siendo que en la realización de este acto, estuvieron presentes los apoderados judiciales de ambas partes y que no consta en autos que hayan hecho observación alguna, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. De dicha inspección se desprende que: 1.- Anexo marcado “B” los salarios devengados durante la vigencia del vínculo laboral, a saber: : a- Del 18/08/1997 al 31/12/1997, Bs. 584.000,00; b.- Del 01/01/1998 al 31/01/1998, Bs. 501.625,00; c.- Del 01/02/1998 al 30/06/1998, Bs. 578.711,00; d.- Del 01/07/1998 al 30/04/1999, Bs. 648.157,00; e.- Del 01/05/1999 al 29/02/2000, Bs. 818.792,00; f.- Del 01/03/2000 al 28/02/2001, Bs. 941.611,00; g- Del 01/03/2001 al 31/05/2001, Bs. 1.007.524,00 y h.- Del 01/06/2001 al 08/10/2001, Bs. 1.138.502,00; 2,.- Marcado “B” 2.- En cuanto al Fideicomiso de ahorros: a.- Del 01/01/2000 al 28/02/2001, Bs. 235.483,00; b.- del 01/03/2001 al 31/05/2001, Bs. 284.626,00; c.- del 01/06/2001 al 30/06/2001, Bs. 399.339,00:; d.- del 01/07/2001 al 31/12/2001, Bs. 284.626,00; 3.- En cuanto a los reflejado en los recibos de pago, tenemos que para el período comprendido entre el 01/01/2001 y el 28/02/2001, el salario básico mensual devengado por el trabajador era la cantidad de Bs. 941.611,00; para el período comprendido entre el 01/03/2001 y el 31/05/2001, el salario básico mensual devengado por el trabajador era la cantidad de Bs. 1.007.524,00; para el período comprendido entre el 01/06/2001 y el 30/09/2001, el salario básico mensual devengado por el trabajador era la cantidad de Bs. 1.138.502,00; igualmente reflejan los recibos de pago de nómina que, efectivamente se contabilizaba una mes por mes, tomando el salario básico mensual al cual se le hacían las deducciones de ley más las correspondientes al Fondo de Ahorros, Póliza H.C.M, Descuento por estacionamiento y las amortizaciones a los préstamos sobre las prestaciones sociales. Con relación al Fideicomiso de ahorros, se asignaron: a.- para el 25/01/2001, Bs. 235.403,00; b.- para el 15/02/2001, Bs. 235.403,00; c.- para el 26/03/2001, Bs. 251.881,00; d.- para el 20/04/2001, Bs. 251.881,00; e.- para el 01/06/2001, Bs. 251.881,00, f.- para el 25/06/2001, Bs. 399.339,00; g.- para el 22/07/2001, Bs. 284.626,00; h.- para el 24/08/2001, Bs. 284.626,00; i.- para el 28/09/2001, Bs. 284.626,00. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, y dada la forma como fue circunscrita la presente apelación, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, que la empresa demandada adeuda al trabajador accionante, “…d). Utilidades fraccionadas 2001, le corresponde el equivalente a 90 días a razón del último salario básico diario, resultando un monto de Bs. 4.838.633,10…” Así se establece.-

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que su apelación se basaba en dos puntos: en primer lugar ha señalado que se demandaron las vacaciones en base a 44 días mínimo, que es lo que pagaba la empresa accionada; que este concepto fue negado por la empresa de manera pura y simple en su escrito de contestación, además de ello, señala que la accionada no trajo a los autos prueba alguna del pago de las mismas, que el a-quo condenó este concepto en base a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, cuando calcula el salario integral para la prestación de antigüedad, la alícuota de bono vacacional es calculada en base a 28 días, es decir, el número de días alegado por su mandante, que de las pruebas aportadas por la parte actora, como por la demandada, quedó demostrado que la empresa accionada no pagaba por este concepto el mínimo legal, y reitera que al haber contestado la empresa accionada de manera pura y simple, quedó reconocido lo alegado por su representado.

Con respecto a la reclamación de las vacaciones, la representación judicial de la parte actora, ha peticionado dicho concepto en base a 44, 45 y 46 días, al respecto la parte demandada en su escrito de contestación lo ha negado expresamente y ha señalado que debe aplicarse lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo que establece 15, 16, 17 días y así sucesivamente de acuerdo a la antigüedad del trabajador; observa esta Alzada, que de acuerdo a la manera como fue contestada la demanda, con relación a este punto, es carga de la parte actora probar el número de ideas en exceso que ésta reclama, no evidenciándose de autos, prueba alguna de lo alegado por la parte actora, así como tampoco elemento alguno que probase el pago liberatorio de dicha obligación, en virtud de ello, queda confirmada la decisión del a-quo con respecto a este punto y en consecuencia, se ordena el pago de dicho concepto de acuerdo con los parámetros que se señalan más adelante. Así se establece.-

Con relación al segundo punto de la apelación de la parte demandante, señala que el a-quo ordenó en aplicación del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, a descontar el 50% de un préstamo que le fue concedido por el Banco Venezolano de Crédito al trabajador accionante, hecho este, que quedo debidamente reconocido por la parte accionada, y que Cementos Caribe se constituyó en fiadora principal y solidaria del mismo, constituyendo posteriormente, una hipoteca de primer grado sobre el inmueble objeto del préstamo, alegando que en el presente caso no se cumple con los extremos de ley para la aplicación del artículo in comento, toda vez que el acreedor del accionante no es la empresa demandada sino el Banco Venezolano de Crédito, por lo que solicita se deje sin efecto lo ordenado por el a-quo a este respecto.

Sobre este particular vale la pena señalar que de la prueba de informes emanada del Banco Venezolano de Crédito, quedó demostrado que el trabajador accionante obtuvo un préstamo para la adquisición de vivienda del Banco Venezolano de Crédito, por la cantidad de Bs. 36.000.000,00; cuyo fiador solidario era la empresa accionada y el cual le fue descontado en su totalidad a la empresa Cementos Caribe, C.A., en fecha 31/10/2001.

Respecto a la legalidad de la compensación alegada por la parte demandada, para amortizar el préstamo hipotecario, el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una (1) semana o a un (1) mes de trabajo, según el caso.
Parágrafo Único: En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%).

La Sala de Casación Social, haciendo referencia a la Sala Constitucional en el Caso Isturíz contra C.A. La Electricidad de Caracas en fecha 22 de julio de 2008, al interpretar esta norma señaló:

(...) dicha norma trata de proteger al trabajador frente al poder económico del patrono (dada la subordinación de aquél), quien puede cometer hechos abusivos, lesionando el derecho del trabajador a recibir un beneficio que ha ganado por la antigüedad en la prestación de sus servicios y que alega necesita para vivir y desenvolverse a plenitud.

A continuación, la misma sentencia de la Sala Constitucional aplicando el artículo 92 y el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concluyó lo siguiente:

Partiendo de la concepción del Estado venezolano como democrático y social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que lo preceptúa como garante de las prestaciones esenciales para lograr la procura existencial y el bienestar social general de todos los ciudadanos, esta Sala estima que la empresa Electricidad de Caracas, C.A. no debió retener el 100% del monto correspondiente a las prestaciones sociales del ciudadano Jhonny José Istúriz Correa, pues con ello vulneró no sólo su derecho a las prestaciones sociales, sino también a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, provocando la disminución de su calidad de vida; en todo caso, la referida empresa debió compensar la deuda por el crédito hipotecario, en el porcentaje establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Ahora bien, observa este Juzgador que ciertamente se evidencia de autos (ver folios 280 al 288 de la Primera Pieza del expediente) que el Banco Venezolano de Crédito otorgó al accionante un préstamo para la adquisición de vivienda, en el marco de un convenio existe entre el Banco y la empresa demandada, y del cual la accionada se convirtió en garante, y a su vez se evidencia que este préstamo fue cancelado totalmente por la empresa accionada, en consecuencia, no es cierto lo afirmado por la parte demandante en el sentido que su acreedor es la entidad financiera, sino la empresa accionada, luego, existiendo una acreencia a favor de la demandada, es perfectamente aplicable el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que esta norma que está prevista para garantizar el régimen de prestaciones y señala que si al terminar la relación de trabajo, existe un crédito a favor del patrono, deberá compensarse en un porcentaje del 50% sobre el monto que resulte a favor del trabajador; en este sentido, el alegato de la parte accionante, es que esta norma no podía aplicarse, ya que existía una hipoteca que constituía una garantía de dicho préstamo; en este sentido, es necesario señalar que la propia naturaleza de ambas instituciones, permite por sí solo destacar lo alegado por la parte accionante, una cosa es la garantía, en este caso la hipoteca, y otra distinta, el pago, que es lo previsto en el articulo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que lo que está allí previsto es un pago, tal como lo establece nuestro Código Civil a través de la compensación; por lo que es perfectamente factible, constituir una garantía y sobre este monto establecer como forma de pago, una compensación y que, en el caso de autos, no llega a cubrir el monto adeudado por el accionante, por lo que a criterio de esta Alzada está correctamente aplicado al artículo 165 eiusdem que ordena una compensación. Así se establece.-

En este orden de ideas, ha solicitado la representación judicial de la empresa demandada, que la compensación de la cantidad adeudada debe condenarse no solamente respecto al monto adeudado por el accionante, sino también los intereses moratorios que se han generado y la corrección monetaria.

Con relación a la indexación y los intereses moratorios del préstamo que adeuda el trabajador accionante, la propia naturaleza del mismo hace que dicho argumento deba destacarse, es decir, en razón de la competencia de este Tribunal, debe circunscribir su decisión al tema de la aplicación del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que, no es procedente, tomar como referencia lo decidido para el caso de los jubilados de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) por cuanto no estamos en presencia de un caso análogo.

Como segundo punto de su apelación señala la parte demandada que el a-quo ordena pagar la prestación de antigüedad, cuando ya esta ha sido pagada, que el a-quo al decidir incurrió en incongruencia negativa, ya que consta en autos a través de documento público que su representada constituyó un fideicomiso bancario a través del cual pagó a todos sus trabajadores la prestación de antigüedad, de acuerdo a lo que establece el articulo 108 de la ley orgánica del trabajo, que consta en autos que su mandante también pago los días adicionales establecidos en el artículo in comento. También señala que la base de cálculo es errada y que los salarios que han sido alegados por la empresa demandada fueron demostrados en autos, a través de la prueba de informes aportada por el Banco Mercantil, donde se detallan los mismos desde el año 1997 hasta el momento de la renuncia del trabajador, por último señala que con relación a la prestación de antigüedad para el último año de servicios, fue condenada por el a-quo como si el trabajador hubiese prestado sus servicios por más de seis meses, cuando lo cierto es que fue de 1 mes y 1 día. Finalmente solicita se revoque la sentencia recurrida y se dicte una nueva decisión.

Con relación a la prestación de antigüedad se evidencia del pago del mismo y sus respectivos intereses a través de un fideicomiso constituido con el Banco Mercantil; aunado a ello, que de los informes que rielan insertos en autos, no solo se apertura un fideicomiso sino que también se fue abonando mes a mes lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo es necesario señalar que al adminicular las pruebas aportadas a los autos, se evidencia que fueron probados los salarios alegados por la parte accionada y se pagaron con el salario que correspondían, a este respecto tenemos que la sentencia apelada no solo condenó la prestación de antigüedad, sino que lo hace en base a un solo salario alegado por el trabajador accionante y aunado a ello no toma en cuenta el pago que está evidenciado de autos. Así se establece.-

Sobre este particular, vale señalar que del análisis concatenado de las pruebas promovidas por la parte demandada, quedó probado en autos en primer lugar, los salarios alegados por la empresa demandada, toda vez que coinciden los montos evidenciados a través del sistema de nómina de la empresa durante la inspección judicial, con los estados de cuenta que fueron consignados a los autos correspondientes a la cuenta nómina del trabajador accionante. En este mismo orden de ideas, a través de la prueba de informes emanada del Banco Mercantil y cuyas resultas corren insertas a los folios 297, 298, y del 302 al 333 de la Pieza Principal del expediente se desprenden los siguientes hechos: 1.- Que el Fideicomiso distinguido con el No. 1-03715-8 corresponde al Fondo de Antigüedad suscrito entre los trabajadores de Cementos Caribe y el Banco Mercantil; 2.- Que el actor fue incorporado a partir del 22-12-1997; 3.- Que los aportes totales fueron de Bs. 9.328.232,82 y los retiros sumaron la cantidad de Bs. 7.593.486,30; restando un saldo a favor del trabajador accionante, para el 30/06/2002, de la cantidad de Bs. 1.734.746,52; siendo forzoso para esta Alzada concluir que la empresa demandada depositó al trabajador accionante, el beneficio denominado Prestación de Antigüedad en los términos establecidos en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cantidad de la que ya ha dispuesto el trabajador, toda vez que ha quedado evidenciado de autos que solicitaba a la entidad financiera préstamos a cuenta de sus prestaciones sociales, en virtud de ello, nada adeudada la empresa demandada por este concepto. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre los conceptos y cantidades reclamadas en los siguientes términos, debiendo establecer primeramente el salario que se tomará como base de cálculo para cada concepto:

En cuanto al concepto condenado a pagar por vacaciones, se tomará como salario base de cálculo el último salario normal del trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 1.138.502,00; correspondiéndole tal concepto por los periodos vacacionales de 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 sobre la base de lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 15 días el primer año y los años sucesivos un día adicional por cada año de servicio, lo que arroja un total de 48 días, para un total a pagar de Bs. 1.821.602,88 o su equivalente en Bolívares fuertes. Así se decide.

Por la fracción correspondiente a las vacaciones del año 2001-2002, se tomará como salario base de cálculo el último salario normal del trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 1.138.502,00; sobre la base de 1,5 días, para un total a pagar de Bs. 56.925,09 o su equivalente en Bolívares fuertes. Así se decide.

En cuanto al concepto condenado a pagar por bono vacacional, se tomará como salario base de cálculo el último salario normal del trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 1.138.502,00; correspondiéndole tal concepto por los periodos vacacionales de 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 sobre la base de lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 24 días, para un total a pagar de Bs. 910.801,44 o su equivalente en Bolívares fuertes. Así se decide.

Por la fracción correspondiente al bono vacacional del año 2001-2002, se tomará como salario base de cálculo el último salario normal del trabajador, es decir, la cantidad de Bs. 1.138.502,00; sobre la base de 0,83 días, para un total a pagar de Bs. 31.498,54 o su equivalente en Bolívares fuertes. Así se decide.

Utilidades fraccionadas 2001, le corresponde el equivalente a 90 días a razón del último salario básico diario, resultando un monto de Bs. 4.838.633,10 o su equivalente en Bolívares fuertes. Así se establece.-

La sumatoria de los conceptos y montos anteriormente condenados, arroja un total de Bs. 7.659.461,05 o su equivalente en Bolívares fuertes, a lo cual deberá deducírsele el 50% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de Bs. 3.829.730,52 o su equivalente en Bolívares fuertes. Así se decide.

En virtud de todo lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, hasta que se decrete la ejecución del fallo, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. En caso de incumplimiento del fallo se deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Respecto a la indexación salarial, este Juzgador observa que la misma procede y deberá ser calculada conforme al índice de precios al consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda, es decir, 02 de mayo de 2002 hasta la efectiva ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto. Así se establece.-

DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, eeste Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha quince (15) de febrero de dos mil siete (2007), dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha quince (15) de febrero de dos mil siete (2007), dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano Rafael Monsalve García contra Cementos Caribe, C.A. en consecuencia se ordena a la demandada a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo, de conformidad con los parámetros allí establecidos. Asimismo se condena el pago de los intereses moratorios e indexación judicial de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años: 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

MARIELYS CARRASCO
NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

MARIELYS CARRASCO