REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 31 de marzo de 2009. 198º y 150º PARTE ACTORA: CARLOS DURAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.291.236. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSY COLMENARES y FABIOLA NAZARETT ACOSTA, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.780 y 64.546, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de febrero de 2001, bajo el No. 18, Tomo 12-A-Cto.; y AVELINO PITA (Hijo), venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.113.703. APODERADO JUDICIAL DE LA CODEMANDADA ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A.: YOSWARD GARCÍA FIGUEROA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 5.911. APODERADO JUDICIAL DEL CODEMANDADO AVELINO PITA (HIJO): No acreditó. MOTIVO: Prestaciones sociales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 12 de febrero de 2009, por los abogados FABIOLA NAZARETT y YOSWARD GARCÍA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2009, oída en ambos efectos en fecha 16 de febrero de 2009. El 18 de febrero de 2009, fue distribuido el expediente; en fecha 25 de febrero de 2009 (dentro de los 3 día hábiles siguientes a su distribución), este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 04 de marzo de 2009, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 24 de marzo de 2009 a las 2:00 p.m. Celebrada audiencia oral este Tribunal pasa a publicar íntegramente el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó el actor en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios en fecha 02 de marzo de 1999, para la gasolinera SUPER EXPENDIOS DE VENEZUELA C.A. (operadora de la estación de servicios Shell Miranda), desempeñándose con el cargo de Operador de Maquina, función que realizó hasta el año 2001, cuando hubo una sustitución de patrono, quedando como nuevo empleador la sociedad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIOS MIRANDA I, C.A. y personalmente el ciudadano AVELINO PITA, ejerciendo las mismas labores en una jornada de 2:00 p.m. a 9:00 p.m., de lunes a sábado, siendo sus último salario la suma de Bs. F. 508,00, que en fecha 22 de junio de 2006, fue despedido injustificadamente, estando amparado por el Decreto de Inamovilidad Laboral No. 4.397, de fecha 27 de marzo de 2006, por lo que solicitó la calificación de su despido ante la Inspectoría del Trabajo en el Este, que en fecha 30 de enero de 2006, el citado órgano administrativo dicto providencia No. 0041-27, en el expediente No. 027-06-01-01993, ordenándose a la demandada el reenganche del trabajador con el pago de los salarios caídos, providencia a la cual la demandada no dio cumplimiento, es por ello que demandó los efectos derivados de la citada providencia junto a sus prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de Metrogas-Sautegas, en tal sentido reclamó la cantidad de Bs. F. 30.188,33, discriminados de la siguiente manera: prestación de antigüedad desde la fecha del ingreso 02 de marzo de 1999 hasta el 20 de febrero de 2008 Bs. F. 10.357,83 y diferencia según el artículo 108 parágrafo único Bs. F. 201,22, por intereses sobre la prestación de antigüedad Bs. F. 3.974,53, utilidades vencidas 2005-2006 45 días Bs. F. 768,47, utilidades 2006-2007 45 días Bs. F. 922,18, utilidades fraccionadas Bs. F. 889,60, vacaciones fraccionadas Bs. F. 985,00, indemnización por despido 150 días Bs. F. 6.044,39, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. F. 6.044,39, salarios caídos Bs. F. 11.202,84, mas la indexación judicial, intereses moratorios y costas procesales, estimando la demanda en la suma de Bs. F. 41.391,17. La parte demandada en su escrito de pruebas alegó la prescripción de la acción alegando que desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 30 de junio de 2006 hasta la fecha de admisión de la demanda transcurrió más de un año. En el escrito de contestación a la demanda reconoció la prestación del servicio y el contrato de trabajo, con respecto a la sociedad mercantil alegando que fue la única empleadora del actor, por lo que negó la relación de trabajo entre el actor y el ciudadano AVELINO PITA (Hijo), admitió el tiempo de servicio, negó en forma genérica los salarios invocados por el actor en su escrito libelar, negó que el actor estuviera inscrito en algún sindicato y que se le descontara cuota sindical, negó el actor hubiera sido despedido alegando que el mismo manifestó verbalmente que se retiraba y que para el 02 de marzo de 1999 no estaba perfeccionada la sustitución de patrono. Alegó que al trabajador se le cancelaron todos los conceptos derivados del contrato de trabajo por cuanto se le pagó ante la Inspectoría del Trabajo la suma de Bs. F. 10.000,00, de manera voluntaria, que tal pago puede surtir los efectos de una transacción debido que se realizó ante un funcionario público que deja fe de lo actuado pero que lamentablemente no homologó, no obstante, la demandada sostiene que en virtud de ello nada adeuda al actor por la prestación de sus servicios, solicitando la declaratoria sin lugar de la demanda intentada. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda en el presente juicio se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara. La sentencia apelada declaró sin lugar, la demanda intentada por el ciudadano CARLOS DURAN, en contra del AVELINO PITA y parcialmente con lugar, la demanda intentada por el ciudadano CARLOS DURAN, en contra de la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A., condenado a esta última al pago de los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades vencidas años 2005-2006, utilidades fraccionadas del año 2006, vacaciones fraccionadas, los salarios caídos causados con ocasión a la Providencia administrativa No. 0041-07, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuantificados desde la fecha del despido 22 de junio de 2002, hasta la fecha en que el trabajador recibió el adelanto de prestaciones sociales 23 de octubre del año 2007, asimismo ordenó restar el monto de Bs. F. 10.000,00, ordenó a pagar los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad y la indexación de los montos condenados conforme a los lineamientos vinculantes de la Sala de Casación Social, ordenando cuantificar los conceptos condenados mediante experticia complementaria del fallo. La parte demandada apelante no compareció a la audiencia oral celebrada en esta alzada, por lo que este Tribunal se pronunciará en primer terminó acerca de los efectos de su incomparecencia. La parte actora circunscribió su apelación a tres puntos a saber: la declaratoria sin lugar de la demanda en forma personal al ciudadano AVELINO PITA, la declaratoria sin lugar de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y de que se ordenó descontar en la sentencia apelada un pago de Bs. F. 10.000,00 de anticipo, en consecuencia, debe este Tribunal pronunciarse únicamente acerca de los puntos apelados. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Consignó a los folios 68 al 95, copias certificadas del expediente No. 1773-07, nomenclatura de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de la reclamación interpuesta por el ciudadano CARLOS DURAN contra la ESTACIÓN DE SERVICIOS, MIRANDA I, C.A., que culminó mediante providencia administrativa N0. 0041-07, de fecha 30 de enero de 2006, que declaró con lugar dicha solicitud y ordenó el reenganche del actor a su puesto habitual de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta la efectiva reincorporación, de dicho expediente también se puede evidenciar que dicha providencia se trató de ejecutar sin resultados positivos, al mismo se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo. Consignó a los folios 96 al 114, un ejemplar en copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo por Rama de Actividad METROGAS- SAUTEGAS 2003-2006, que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo. Al folio 115 al 117 consignó marcada “E” documental de carácter privado, en original y dos copias simples, que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que en fecha 31 de mayo de 2001, el representante judicial de la empresa SUPER EXPENDIOS DE VENEZUELA, C.A., le comunicó al actor que con fecha 01 de junio de 2001 la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A., continuaría realizando todas las operaciones desarrolladas en la Estación de Servicio Shell Miranda en sustitución de SUPER EXPENDIOS DE VENEZUELA, C.A. En el Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de exhibición de documentos que fue negada su admisión por parte del a quo. Advierte esta alzada que el a quo en la parte motiva de su decisión, específicamente en el Capítulo referente a la valoración de las pruebas de las partes, concretamente de las pruebas de la parte actora estableció que: “…Por lo que corresponde a las testimoniales de DEIVIS POVEDA, ERNESTO CORRO ROJAS, OSCAR MOLINA CONTRERAS e IGNACIO ISIDRO DUQUE GANDICA, quien suscribe el fallo carece de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente…”. Ahora bien, de una revisión de las actas procesales no se evidencia que la parte actora haya promovido prueba testimonial alguna, ni que el a quo en el auto de admisión de pruebas de fecha 25 de septiembre de 2008 se haya pronunciado acerca de su admisión, en tal sentido, este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: A los folios 43 al 65, consignó copia certificada del expediente No. 027-07-03-06667 nomenclatura de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo, el mismo consta, entre otras cosas, del acta levantada en fecha 23 de octubre de 2007, donde se evidencia que la parte demandada canceló al actor la suma de Bs. F. 10.000,00, documento constitutivo de la demandada, el RIF de la misma y una planilla de liquidación por la cantidad de Bs. 5.514.788,74. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el acta levantada en fecha 24 de marzo de 2009, con motivo de la audiencia oral se dejó expresa constancia de la comparecencia de la parte actora apelante y de la incomparecencia de la parte demandada también apelante, ni por si, ni mediante apoderado judicial alguno. El artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone lo siguiente: “…En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente…” Con vista de que la parte demandada no compareció, por si o por medio de apoderado alguno, a la audiencia es forzoso declarar desistida la apelación formulada por esta, como se resolverá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece. En cuanto a la apelación de la parte actora se observa que la sentencia apelada declaró sin lugar la defensa de prescripción, sin lugar la demanda intentada por el ciudadano CARLOS DURAN en contra del AVELINO PITA y parcialmente con lugar, la demanda intentada por el ciudadano CARLOS DURAN en contra de ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A., condenado a esta última al pago de los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades vencidas años 2005-2006, utilidades fraccionadas del año 2006, vacaciones fraccionadas, los salarios caídos causados con ocasión a la Providencia Administrativa No. 0041-07, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuantificados desde la fecha del despido 22 de junio de 2002, hasta la fecha en que el trabajador recibió el adelanto de prestaciones sociales 23 de octubre del año 2007, asimismo ordenó restar el monto de Bs. F. 10.000,00, ordenó a pagar los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad y la indexación de los montos condenados conforme a los lineamientos vinculantes de la Sala de Casación Social, ordenando cuantificar los conceptos condenados mediante experticia complementaria del fallo. La parte actora fundamentó su apelación en primer lugar en que no se condenó al ciudadano AVELINO PITA quien fue demandado en forma solidaria, aún cuando no asistió a la audiencia preliminar, no contestó la demanda ni compareció a la audiencia de juicio. Observa esta Alzada que la demanda está dirigida a la ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A. y se demandó al ciudadano AVELINO PITA en forma solidaria, que la primera asistió a la celebración de la audiencia preliminar por intermedio de apoderado judicial mas no así el ciudadano AVELINO PITA. El Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante acta levantada en fecha 11 de julio de 2008, dejó constancia que se pronunciaría acerca de la incomparecencia del ciudadano AVELINO PITA a la audiencia preliminar por auto separado y no consta en autos tal pronunciamiento. El Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró que la actora debía demostrar la prestación de servicios personal y directo a la persona natural y que al no existir en autos prueba suficiente para la demostración de ese hecho debe declararse sin lugar la demanda en contra de dicho ciudadano. La regla general en materia de litisconsorcios, en el caso de autos pasivo, esta contenida en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, los litisconsortes se considerarán en sus relaciones con la parte contraria y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás, porque entre ellos existe una unidad de la relación jurídica y autonomía de los sujetos procesales, esto priva para los litisconsorcios facultativos o voluntarios y los impropios, pero, según el artículo 148 eiusdem, cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo, ello en concordancia con el artículo 1.227 del Código Civil. La doctrina sobre ese punto ha sostenido: “…La similitud entre el litisconsorcio uniforme y el forzoso consiste en la necesidad de que haya una decisión del mismo contenido frente a todos los colitigantes, ya que existen hechos comunes a ellos, sea porque se trata de una sola relación sustancial, sea en razón de una vinculación común en el objeto (solidario en el pago, entrega de cosa indivisible). Pero se diferencian, a su vez; pues en el necesario la decisión no puede pronunciarse más que frente a varias partes, mientras que en el uniforme puede quedar excluida alguna parte sustancial. Así, por ej., en el juicio de responsabilidad civil derivada de accidente de tránsito, la victima puede intentar la demanda, a su voluntad, contra el conductor, el propietario, o contra dos, o contra uno solo de ellos. Pero existen unos hechos comunes (los personales del conductor), que reclaman una decisión uniforme para todos, pues no puede ser verdadero para un co-demandado y falso para otro que el chofer condujera por ej. A exceso de velocidad o embriagado…” Henriquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Tomo I, p. p. 443 y 444. En el caso de autos, conforme a la norma citada, artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, ESTACION DE SERVICIO MIRANDA I, C. A., compareció a la audiencia preliminar, contestó la demanda y asistió a la audiencia de juicio, por lo que debiendo resolverse la causa de manera uniforme, siendo un litisconsorcio, no necesario, pero si uniforme, habiendo sido demandados alegando que son deudores solidarios, la inactividad de AVELINO PITA, no produce efectos en contra ESTACION DE SERVICIO MIRANDA I, C. A. y la defensa de esta produce efectos con respecto a AVELINO PITA. Ahora bien, como quiera que se demanda a ESTACION DE SERVICIO MIRANDA I, C. A. como patrono y al ciudadano AVELINO PITA en forma solidaria, conforme a lo previsto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, la causa debe resolverse de manera uniforme, no puede seccionarse y debe dársele el tratamiento procesal otorgado por esa norma a los litisconsorcios necesarios, porque lo contrario conduciría a seccionar la causa, lo que es improcedente, pues no puede sostenerse que un litisconsorte admitió los hechos y esta confeso y seguir mediando con respecto a otro, en consecuencia, la incomparecencia de AVELINO PITA no afecta a la otra codemandada y los actos procesales de esta benefician al primero de los nombrados, siendo improcedente decretar una confesión con respecto al mismo y reponer la causa para que el Juzgado de Sustanciación se pronuncie sobre los efectos de la incomparecencia del ciudadano AVELINO PITA a la audiencia preliminar sería inútil y en consecuencia contrario al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a que el a quo no condenó al pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que el Tribunal de Juicio consideró que el actor al recibir el pago de prestaciones sociales aceptó la terminación del contrato de trabajo y como consecuencia de ello decae la intención del procedimiento de reenganche. Revisadas las actas procesales se evidencia que en fecha 30 de enero de 2007, la Inspectoría del Trabajo del este del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos formulada por la parte actora y ordenó el inmediato reenganche del actor a su puesto de trabajo con el consecuente pago de salarios caídos desde la fecha del despido 22 de junio de 2006 hasta su definitiva reincorporación. No consta en autos que el reenganche ordenado por la Inspectoría del Trabajo se haya materializado, pero en fecha 23 de octubre de 2007, la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, levantó un acta en la que dejó constancia de que el actor recibió por parte de la demandada la cantidad de Bs. F. 10.000,00 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales y que el actor los recibió conforme. Observa este Tribunal que dicho pago se efectuó como consecuencia de la Providencia Administrativa del 30 de enero de 2007, que declaró que el actor fue objeto de un despido injustificado y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, en tal sentido, al haber sido el actor objeto de un despido injustificado y al no costar que se materializó el reenganche, ni una renuncia voluntaria, a pesar de que en materia de estabilidad absoluta no se permite el cumplimiento por equivalente, es evidente que la intención de la parte actora fue no materializar el reenganche y dar por terminada la relación laboral, pero también que ese pago se efectuó con motivo de un despido injustificado y al no haberse discriminado en forma clara a que conceptos corresponde no puede establecerse que en el esta incluida la indemnización por despido, de manera que le corresponde el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a que el pago de Bs. F. 10.000,00, no debió ser descontado en forma íntegra de lo que en definitiva le corresponda al actor por concepto de prestaciones sociales, toda vez que sólo Bs. F. 5.514,78 corresponden a la liquidación y Bs. F. 4.485, 21, forman parte de un bono especial, se observa que del acta levantada en la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de octubre de 2007, se dejó constancia que el actor recibió el monto de Bs. F. 10.000,00 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y no consta en autos que la cantidad de Bs. F. 4.485,21 forme parte de una bonificación especial no especificada, razón por la cual del monto total que le corresponde al actor por concepto de prestaciones sociales debe deducirse la suma íntegra de Bs. F. 10.000,00. Con respecto al alegato de prescripción observa esta alzada que el quo estableció que mal puede encontrarse prescrita la acción toda vez que la entrega de la liquidación en fecha 23 de octubre de 2007, interrumpe la prescripción y que presentada la demanda en fecha 22 de febrero de 2008, es hábil el tiempo de su presentación e igualmente su notificación en fecha 04 de marzo de 2008, mas aún cuando en el procedimiento administrativo se procuró su ejecución hasta el 03 de junio de 2007, punto éste que quedó firme porque la demandada no asistió a la audiencia con motivo de la apelación en virtud de lo cual se consideró desistida. Establecido lo anterior pasa este Tribunal a indicar los conceptos que le corresponden al actor, tomando en cuenta el tiempo de servicio determinado por el a quo que no fue objeto de apelación y por tanto quedó firme, así como el resto de los conceptos reclamados en el escrito libelar que fueron condenados en la sentencia apelada y no formaron parte del objeto de la apelación de la demandada. En este orden de ideas se observa que el a quo estableció que la prestación de servicio fue desde 02 de marzo de 1999 hasta 22 de junio de 2006, esto es, 7 años, 2 meses y 24 días, punto éste que quedó firme porque no fue objeto de apelación. Antigüedad: el actor reclamó del 02 de marzo de 1999 al 20 de febrero de 2008 Bs. F. 10.357,83, el a quo estableció que no le corresponden el total de días demandados por concepto de prestación de antigüedad, sino 462 días calculados mes a mes con los salarios indicados por la actora en su libelo de demanda a los folios 4 y 5 de la columna de salario diario, a lo cual deberá añadir la alícuota correspondiente y según la escala de la contratación colectiva que riela en los autos de bono vacacional y utilidades (cláusula 17 ), punto éste que quedó firme porque no fue objeto de apelación. Utilidades: el actor reclamó el pago de las utilidades correspondientes a los años 2005-2006 y 2006-2007, para un total de Bs. 1.690.650,00, el a quo estableció que le corresponde el pago de 45 días por utilidades vencidas año 2005-2006 y fraccionadas por 22,5 días del año 2006 a razón del ultimo salario normal diario de Bs. F. 16.93,00 (Treintavo de Bs. F. 508,00), se ordena cuantificar 25 días a razón del último salario normal, (cláusula 16 contratación colectiva), punto éste que quedó firme porque no fue objeto de apelación. Salarios caídos: el a quo estableció que al actor le corresponde el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido hasta el día que recibió el pago mediante acta esto es desde el día 22 de junio de 2006 al 23 de octubre de 2007, salarios caídos que será calculados con base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, punto éste que quedó firme porque no fue objeto de apelación. Indemnización sustitutiva de preaviso: 150 días por el último salario integral que calculará el experto que resulte designado. Indemnización por despido injustificado: 60 por el último salario integral, que será calculado por el experto designado. Dichos conceptos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto designado por las partes o en su defecto por el Tribunal Ejecutor y a la cantidad resultante de la experticia practicada deberá descontársele la suma de Bs. F. 10.000,00, recibida por el actor por concepto de adelanto de prestaciones sociales. De tal manera que la codemandada ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A., debe pagar al ciudadano CARLOS DURAN las cantidades que por concepto de antigüedad, utilidades, salarios caídos, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso resulten de la experticia complementaria del fallo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida seguidamente: Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales sobre la diferencia condenada partir del 2 de marzo de 1999 hasta el 22 de junio de 2006 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 22 de junio de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 22 de junio de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 08 de mayo de 2008 (folios 31 y 32), fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de febrero de 2009, por la abogado FABIOLA NAZARETT en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2009, en el juicio que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos interpuso el ciudadano CARLOS DURAN contra ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A. y AVELINO PITA (Hijo). SEGUNDO: DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 12 de febrero de 2009, por el abogado YOSWARD GARCÍA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2009. TERCERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción interpuesta por la codemandada ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A. CUARTO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano CARLOS DURAN contra AVELINO PITA (Hijo). QUINTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano CARLOS DURAN contra ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A. SEXTO: Se condena a la demandada ESTACIÓN DE SERVICIO MIRANDA I, C.A., a pagar al ciudadano CARLOS DURAN las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, utilidades, salarios caídos, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculada en la forma que se estableció en la motiva del fallo. SÉPTIMO: MODIFICA el fallo apelado. OCTAVO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de marzo de 2009. AÑOS 198º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ HENRY CASTRO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 31 de marzo de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. HENRY CASTRO SECRETARIO Asunto: AP21-R-2009-000163. JCCA/HC/mn.