REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ARAGUA Maracay, dieciséis (17) de Marzo de dos mil nueve. 198º y 149º ASUNTO Nº DP11-L-2008-000393 PARTE ACTORA: MIGUEL ANTONIO GARIZAO, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No.E-83.440.037, jurídicamente hábil y capaz, de este domicilio. ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE ACTORA: MARIELY DIAZ y JUAN FLORES, Venezolana, mayor de edad, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.51.203 y 125.947, respectivamente. PARTE DEMANDADA: GRUPO GEICA C.A., GRUPO ELITE GEICA INMOBILIARIO C.A. y SOCIEDAD MERCANTIL ATHENEA C.A. y DOMINGO RAMON ESPITIA APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GABRIEL ACOSTA y MARINELA VERA, mayores de edad, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 78.683 y 78.623, respectivamente. ABOGADO ASISTENTE DE LA PERSONA NATURAL SOLIDARIAMENTE DEMANDADA: LILIA ROSA QUIÑONES, mayor de edad, Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.902 MOTIVO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y ACCIDENTE DE TRABAJO.- I La presente demanda fue recibida en fecha 31 de Marzo de 2008, siendo admitida en fecha 21 de Abril de 2008 por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Una vez certificadas las notificaciones realizadas por el alguacil, se procedió a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevo acabo y visto que las partes en fecha 17 de Septiembre 2008, no llegaron a ninguna mediación, se dio por terminada la referida audiencia y se remitió al Juzgado Tercero de Juicio para que este siguiera conociéndolo, tal como consta en el folio trescientos setenta y ocho (378) del presente expediente. II ALEGATOS DE LAS PARTES: Alega la parte actora en su libelo: De la acción incoada por PRESTACIONES SOCIALES Y ACCIDENTE DE TRABAJO, por el ciudadano MIGUEL ANTONIO GARIZAO, anteriormente identificado, contra las empresas GRUPO GEICA C.A., GRUPO ELITE GEICA INMOBILIARIO C.A. y SOCIEDAD MERCANTIL ATHENEA C.A. y DOMINGO RAMON ESPITIA, también plenamente identificada en autos. Se extrae que presto servicios para la demandada desde el día 17-07-2006 hasta 15-08-2007, desempeñándose en el cargo de Soldador Armador de Montaje de Primera. Alega el trabajador actor se encontraba desempeñándose en una obra que estaban ejecutando para ese momento, le tocaba subir una viga calibre 160 de 5.90 metros de largo, la cual estaba subiendo con dos poleas y halándolas con mecate, que se encontraba arriba en un altura de 10 mts con 86 cm, esperando la pieza, es decir la viga y cuando estaba separando el mecate de la estructura para que la viga subiera los operadores de abajo halaron el mecate y me cercenan el dedo con la polea, lo que ocasionó la perdida superficial de la 1era falange del dedo pulgar de mi mano izquierda, siendo trasladado de emergencia al Seguro Social de Palo Negro, por un compañero de la empresa ya que ninguno de los patronos le brindo apoyo, el auxilio y la colaboración, debido a que no estaba asegurado, se tuvo que trasladar al Hospital de los Samanes, donde le informan que tiene que realizarse un intervención quirúrgica y le comentaron que allí no estaban capacitados para realizarle la operación, por lo que los patronos lo trasladan al Centro Medico Maracay, le curan la mano, le toman una placa rayos x, luego le dicen que no le pueden realizar mas nada por que le dicen que su seguro privado HCM se le había consumido por que era Bs. 500.00,00, luego en otro centro de salud pública le indican que el debería de ir a un especialista de la mano remitiéndolo con el especialista Dr. Florencio Pinto de la Unidad Clínica de Cirugía de la Mano, que cuando llegaron a la clínica los patronos le dieron Bs. 300.000,00 y lo dejaron en la puerta de la clínica y se fueron sin importarles las condiciones de salud en la que se encontraban, luego de examinarlo le informaron que el diagnostico era perdida de sustancia en el vértice del pulgar izquierdo, y para resolver este problema había que prácticamente dos intervenciones quirúrgicas, una para colocar un injerto pediculado para devolver la porción del dedo que perdió; y la otra que es el segundo tiempo de injerto pediculado de palma de la mano para pulpejo del dedo pulgar mano izquierda. Pero que no me podía operar en ese momento por que ya estaba infectado, que por lo sucedido le ocasionó una Discapacidad Parcial y Permanente, para realizar actividades de alta exigencia física de Miembro Superior Izquierdo, tal como se desprende de la Certificación emanada del INPSASEL. Por todas estas razones de hecho y de derecho expuestas es por lo que se procede a demandar solidariamente a las sociedades mercantiles GRUPO GEICA C.A., GRUPO ELITE GEICA INMOBILIARIO C.A. y SOCIEDAD MERCANTIL ATHENEA C.A. y DOMINGO RAMON ESPITIA la cantidad de bolívares CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES EXACTOS (Bs.479.971.,00), que comprende los conceptos demandados tales como las indemnizaciones contempladas el articulo 130 de la L.O.P.C.Y.M.A.T, la indemnización de daño material, daño moral, antigüedad, vacaciones, bono vacacional, bono de alimentación, utilidades y por despido injustificado A su vez la demandada alega: Comparecieron en su oportunidad las apoderadas judiciales de la empresa demandada y consignaron Escrito de Contestación constante de seis (06) folios útiles, y lo hicieron en los siguientes términos: De los Hechos que Admiten: - Que el actor prestó servicios para el ciudadano Domingo Ramón Espitia Álvarez, en fecha 17 de julio de 2006 hasta el 30 05 del 2008, en el cargo de soldador armador. - Que es cierto que la demandada, era la dueña de la obra para cual prestaba servicios como contratista el ciudadano Domingo Ramón Espitia Álvarez, quien era el patrono del actor. De los Hechos que Niega: - Que la demandada no haya notificado al actor de los riesgos que estaba expuesto, actuando diligentemente en todo momento. - Niega que el accidente sufrido por el actor haya sido un accidente de trabajo.- - Niega que la demandada hayan violado los artículos que integran el reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad Industrial en el Trabajo y los artículos de la norma de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. - Que la demandada le adeude al accionante la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES EXACTOS (Bs.479.971.,00), que comprende los conceptos demandados tales como las indemnizaciones contempladas el articulo 130 de la L.O.P.C.Y.M.A.T, la indemnización de daño material, lucro cesante daño emergente, daño moral, antigüedad, vacaciones, bono vacacional, bono de alimentación, utilidades y por despido injustificado. III PRUEBAS DE LA PARTES: Pruebas de las Parte Demandante: El apoderado judicial del demandante consigno el Escrito de Promoción de Pruebas constante de Cinco (05) folios útiles y varios anexos, y lo hizo en los siguientes términos: - Alegan principio de comunidad de la prueba. - En cuanto a las documentales marcadas con los números 1, 2, y 3, partidas de nacimientos de los hijos dependientes y marcadas con los números 4, 5 y 6 constancias de estudios. - En cuanto a las documentales marcadas con letra “A, A1 y B”, contentivo de copias simples y certificadas de los registro mercantiles que demuestran El Grupo económico de empresas que existe entre la codemandadas. -En cuanto a las documentales marcadas con letra “C”, contentivo en original referencia médica del Hospital de los Samanes, con letra D (copia), D1(original) y D2(copia) de los informes médicos. - En cuanto a las documentales E, E1, F, F1, F2, F3, G, G1 y G2, recibos de pagos de las consultas y de las intervenciones quirúrgicas realizadas con el Dr. Florencia Pinto Carvajal. - En cuanto a los documentales marcada con letra H, H1, H2, H3 H4 y H5, reposos médicos emitidos por el Dr Florencio Pinto -En cuanto a las documentales marcadas con letra I, I1, J, J1, K y M” originales de ordenes de rehabilitación y reposo médico de la Dra. Ismenia Aparicio. - En cuanto a las documentales marcadas con letra N, N1, N2, N3, N4 y N5 (original) informes médicos. - En cuanto a la Ñ copia certificada del expediente Nro. 043-2007-03, en el cual el trabajador acude a la Inspectoría. - En cuanto a la marcada con letra O, original documentales procedente del Hospital Central de Maracay, donde le requieren tratamiento quirúrgico. - En cuanto a la documental marcada con letra P, original de Certificación emanada por INPSASEL. - En cuanto a la marcada con letra 4A, 5A y 6A, copias de documento emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. - En cuanto a los marcados 1B y 2B, en copias simples de cheques emitidos por el ciudadano Domingo Ramon Espitia. - En cuanto a las marcadas con letra 3C, en original talonario de recibos de pago de salario. - Pruebas de Informes: al IVSS, de Caja Regional, Servicio Autónomo Hospital Central de Maracay, Inspectoría del Trabajo de Maracay, Banco Mercantil, GRUPO GEICA C.A., GRUPO ELITE GEICA INMOBILIARIO C.A. y SOCIEDAD MERCANTIL ATHENEA C.A, e INPSASEL.- - Recibos de pagos marcados con letra “H1 a H14” y recibos de pagos, marcados con letra “I1 a I5”. - Pruebas de exhibición la participación del accidente a la Inspectoría del Trabajo, la participación del accidente a INPSASEL y Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y las documentales marcadas D, D2, E, E1, F, F1, F2, F3, G, G1, G2, H1, H2, H3, H4, H5”. - En cuanto a la experticia donde se designa a un medico ocupacional, dependiente del INPSASEL. Pruebas de la Parte Demandada: Las apoderadas judiciales de la parte demandada, en su oportunidad legal consignaron su Escrito de Promoción de Pruebas, constante de seis (06) folios útiles y varios anexos, y lo hicieron en los siguientes términos: 1) En cuanto al Mérito favorable de la demandada que alegaron, por éste no ser un medio de prueba no susceptible de valoración y Así se declara.- 2).De las Documentales: -En cuanto a la marcada con letra “D”, contentivo de legajo de recibos de pago del salario del actor, por parte de la empresa demandada. - En cuanto a la marcada con letra “E”, contentivo de legajo de facturas, gastos médicos, quirúrgicos de laboratorio, fisiátricos, terapias. - En cuanto a las marcadas con letra “F”, contentivo de informe médico de fecha 10 de mayo de 2007. 3) Prueba de Informes, para que se oficie al siguiente ente: - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, - A la Clínica de la Mano, - A la Sociedad Mercantil SERCOM, C.A., - A la Sociedad Mercantil ATHENEA C.A. 4) De la Experticia: - En cuanto a la práctica de la experticia al actor, vista que esta no fue realizada este Tribunal nada tiene que valorar. Así se declara.- IV VALORACION DE LAS PRUEBAS Este sentenciador pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes en la celebración de la audiencia de juicio, comenzando por las aportadas por la parte actora, consigno las siguientes documentales: Actas de los Registros Mercantil de la Demandada marcadas A, A1, B, Informes Médicos del Actor marcados C1 al E1, Cheques y facturas de control marcadas con F al F3, Recibos de Pagos marcados G al G2, Constancia de Reposos marcados con H al H5, ordenes de reposos del hospital de los Samanes marcados con letra I e I1, Informe de Traumatología marcado con la letra K, Informes médicos marcados con la letra M a la N5, Informe de Servicio de Traumatología marcado con letra O, Documento de parcelamiento y urbanismo marcadas con letra S y T, Cheques a orden del actor marcado 1B y 2B, Talonario de Recibo marcado con número 3C, Recibos de pagos marcado con letra B, Este Tribunal en cuanto se evidencia en la Audiencia de Juicio que todos fueron reconocidos, por lo tanto merecen todo su valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.- En cuanto a las documentales Marcadas con letra J y J1, referencias del IVSS, este Juzgado observa que las mismas no cumplen con los requisitos legales para que sean consideradas como copias certificadas este por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.- En cuanto a las documentales marcadas con la letra Ñ, P y Q, contentivo de actos administrativos de la Inspectoría del Trabajo y Certificación e Investigaciones de INPSASEL, por ser documentos públicos Administrativos es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE. En cuanto a las documentales marcadas con letra A al A6, referente al registro del actor al IVSS, por demostrase en el transcurso del proceso y luego de practicada la Inspección Judicial ante el mencionado organismo donde se evidencia que el actor se encontraba asegurado, es por lo que este Tribunal les merece valor probatorio. Y ASI SE DECLARA.- En cuanto a la experticia promovida por la parte actora en cuanto se designe a una médico ocupacional del INPSASEL para que ilustrara a este Juzgado, el accidente ocurrido y sus limitaciones, se evacuó a la ciudadana Haydee Rebolledo como experto en la prolongación de la Audiencia de Juicio, siendo sus declaraciones importante para establecer el accidente que es producido con ocasión de trabajo y las secuelas que se le produjo es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.- Ahora con respecto a las pruebas promovidas por las apoderadas judiciales de la parte demandada, el Tribunal observa que se tratan de unas documentales, tales como: recibos de pagos del salario semanal y recibos de pagos de gastos por parte la empresa demandada en la Clínica de la Mano centro de salud que fue asistido el actor marcados “D y E”, al no ser un hecho controvertido y ser aceptados por la parte actora el Tribunal le otorga valor probatorio. Así se declara.- En cuanto a los recibos de pagos marcados con las letras A, B, C, D, E, F y G, por lo que su contenido se trata de pagos que le realizaba la demandada al trabajador, con motivo del trabajo realizado, así como otros conceptos, tales como la asistencia médica, honorarios médicos y presupuestos de la Intervención Quirúrgica, por no ser hechos controvertidos es por lo que este Juzgado les da valor probatorio. Así se declara.- En cuanto a las pruebas de Informes solicitadas por ambas partes por cuanto no llegaron las debidas respuestas es por lo que este Tribunal nada tiene que valorar. Así se decide.- V MOTIVACION PARA DECIDIR: Siendo la oportunidad procesal para emitir el pronunciamiento en cuanto al merito de la asunto, este Tribunal en aplicación de las normas que se citan, artículos 10 de la LOPTRA y 507 del CPC normas que señalan el principio de la sana critica, en concordancia con lo establecido en los artículos 72 de la LOPTRA, 506 del CPC y 1.354 del Código Civil, los cuales consagran la distribución de la carga de la prueba, pasa este Juzgador a decidir en los siguientes términos: Con el objeto de resolver la presente causa, este Tribunal considera pertinente establecer los límites de la controversia y poder señalar la carga de prueba en cada caso. En tal sentido, tenemos que se trata de un trabajador de la Construcción que señala haber sufrido un infortunio en el trabajo y que el mismo ocurrió por la negligencia de su patrono, quien incurrió en hecho ilícito y con motivo de ello, le deben ser indemnizados unos montos; así como reclama el pago de sus Prestaciones Sociales debido a que fue despedido injustificadamente. Por otro lado, los representantes de la empresa difieren de la fecha de la terminación de trabajo, además de que niegan que el accidente sea de carácter laboral, así como que el demandante no era su trabajador, sino del ciudadano DOMINGO RAMON ESPITIA, y por eso no tiene ningún tipo de relación de trabajo. Por su parte, el mencionado ciudadano señala que si era su trabajador y el cargo que tenía era de Soldador Armador de Montaje de Primera, pero difiere de la fecha de egreso. Establecidos así los límites de la controversia, debemos señalar las cargas de la prueba. El Actor debe probar la ocurrencia del accidente y la calificación del mismo; así como que existe la solidaridad aducida y las responsabilidades reclamadas. Por su parte, la empresas demandadas, deben demostrar que efectivamente el demandante no era su trabajador, a los fines de desvirtuar la solidaridad y eximirse de responsabilidad; así como demostrar que si ocurrió el accidente éste no es de origen ocupacional. El cuanto al señor DOMINGO RAMON ESPITIA, debe demostrar que la relación termino en fecha distinta a la señala por el trabajador y que pago oportunamente las prestaciones sociales. En tal sentido, resulta inoficioso en primer lugar determinar la existencia de un grupo de empresa en el presente caso, debido a que este no fue un hecho controvertido. Por otro lado, es conveniente traer a colación lo relativo a la solidaridad invocada y lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo al respecto. En tal sentido, señala los artículos 55 y 56 de la LOT, lo siguiente: Artículo 55 No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario. Artículo 56 A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio. De nuestra Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 55 y 56 emerge la responsabilidad solidaria que tiene el beneficiario del servicio con respecto a quien lo presta, pero es de considerar que esta solidaridad es de forma conjunta y no separada; tal y como se señala en la doctrina foránea, cuando se afirma: " (...) puede el beneficiario de una obra resultar solidariamente responsable, junto con el contratista, por las obligaciones asumidas por éste ante los trabajadores que él directamente contrató. " (Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Bernardoni (LUZ), Bustamante (UCV), Carvallo (UCAB), Díaz (LUZ), Goizueta (UC), Hernández (UCLA), Iturraspe (UCV), Jaime (UCAT), Rodríguez (UC), Villasmil (UCAB), Zuleta (LUZ). Página 45.) (Subrayado del Tribunal) Ahora bien, en razón de la solidaridad establecida por la ley, entre el beneficiario del servicio y el contratista, a los efectos del cumplimiento con las obligaciones legales y contractuales de sus trabajadores, se generará una especie de litis consorcio pasivo necesario entre las personas anteriormente mencionados -beneficiario y contratista- en caso de interponerse una acción de reclamación de derechos laborales, propuesta directamente contra el beneficiario del servicio; en razón de que la acción así planteada, ataca los intereses tanto del beneficiario como del contratista, por ser solidarios entre sí, y en consecuencia, deben ser citados en forma conjunta a fin de que puedan desvirtuar o confirmar la pretensión del accionante. La figura del litis consorcio necesario ha sido ampliamente estudiada por distintos autores patrios y extranjeros, y es así, como el maestro Luis Loreto explica: "La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los sujetos interesados en la relación sustancial intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley concede la acción o contra quien es concedida no es el actor o el demandado concretos(...). De igual forma, el ilustre procesalista Piero Calamandrei nos ha señalado: "En el litisconsorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es sólo una, y una sola la acción (...). (...) En todos estos casos, en que la legitimación compete conjuntamente y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas es necesario: ‘si la decisión no puede pronunciársela más que en relación a varias partes, éstas deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso’ (...). En los ejemplos hasta ahora citados, la necesidad del litisconsorcio está expresamente establecida por la ley; pero puede haber casos de litisconsorcio necesario, aun en defecto de disposición explícita de ley, siempre que la acción (constitutiva) tienda a la mutación de un estado o relación jurídica destinada a operar frente a varios sujetos, todos los cuales, a fin de que la mutación pueda producirse válidamente, deben ser llamados en causa (...)" (Obra citada. Derecho Procesal Civil II. Instituciones del Derecho Procesal Civil Vol. II) En el caso de autos, planteada así la acción, es decir, al haberse demandado al beneficiario del servicio, en calidad de persona solidaria de las obligaciones legales que tiene el patrono con su trabajador, opera la llamada figura del litis consorcio pasivo necesario, en razón de que existe una relación sustancial, con varias partes pasivas que deben ser llamadas a juicio para que puedan defender de forma conjunta sus intereses, así como poder traer al proceso elementos de utilidad a los efectos de la referida defensa; lo contrario, es decir, citar solamente al obligado solidario, conlleva a una violación del derecho a la defensa del patrono del trabajador, toda vez que al no ser llamado a juicio, se le impide demostrar si éste ha cumplido con su obligación legal o si por el contrario, ha incumplido con la misma. Ahora bien, en el caso en estudio, debemos considerar que en el acto de la audiencia de juicio el representante legal de las empresas demandadas reconoce tácitamente la solidaridad, cuando asume que sus representadas costearon los gastos de operaciones y terapias del trabajador y que se comportaron como un buen padre de familia a este respecto. Siendo así las cosas, el hecho de la solidaridad no viene a ser un hecho controvertido, sino más bien un hecho aceptado por ambas codemandadas. Por el contrario señala que fue por el hecho de un tercero que ocurrió el accidente, elemento que no fue demostrado en la audiencia de juicio. Así se declara. Resulto lo anterior, podemos afirmar que ambas codemandadas reconocen que ocurrió un accidente. Toca determinar, si el mismo es de origen ocupacional o no, a los fines de precisar las indemnizaciones correspondientes si fuera el caso. La Ley Orgánica del Trabajo, señala lo que debe entenderse por un accidente de trabajo y dice: Artículo 561 Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias. Asimismo la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señala: Artículo 69 Definición de Accidente de Trabajo Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Serán igualmente accidentes de trabajo: 1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones metereológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias. 2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo. 3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido. 4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior Por su parte, dicha Ley establece que será INPSASEL el órgano que deberá calificar el Origen del accidente de trabajo en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 76 ejusdem. Ahora bien, a los folios 113 y 114 del expediente corre inserta la certificación del Órgano Administrativo INPSASEL, quien señala que el Trabajador sufre de una Disparidad Parcial y Permanente para su Labores Habituales de alta exigencia física de Miembro Superior Izquierdo, entre las cuales están actividades que impliquen destreza manual y agarre completo con la mano izquierda. Determinada la existencia del accidente y el origen del mismo como ocupacional, cabe precisar las indemnizaciones a que hubiere lugar. Por otra parte, debe asentar este Juzgador que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio. En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem. Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículado, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el artículo 129, Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal. De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia. Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto el Sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. En el presente caso, observa este Juzgador que existe la certificación de INPSASEL, en la cual se evidencia la existencia de una discapacidad parcial y Permanente con motivo del accidente de Trabajo acaecido. Del Acta de investigación de Accidente realizada por el INPSASEL, se extrae que la empresa violentó la Normativa en Materia de Higiene y Seguridad en el Trabajo, No informando del Accidente de Trabajo en el lapso establecido, no notificó al Trabajador de los Riesgos Generales o Específicos, no proveyó al Trabajador de los Elementos necesarios de Seguridad, no cumplía con lo establecido en los artículos 40, 46, 52, 53, 56 y 118 LOPCYMAT, así como el artículo 2 del reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, así como los artículos 237 LOT y 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. Asimismo, se pudo constatar que la empresa conocía del riesgo al cual estaba sometido el trabajador, cuando en la audiencia de juicio pretende descargar sobre terceros su responsabilidad alegando que por su causa había ocurrido el accidente. Analizados en su conjunto el material probatorio, observa este Tribunal que la empresa no cuenta con los dispositivos de seguridad para minimizar los riesgos de lesiones o accidentes, así como tampoco con la herramientas adecuadas para el izamiento de carga, con lo cual se evidencia que conocía previamente que al levantar la carga de manera inadecuada y sin las herramientas adecuadas, podía ocurrir el hecho. No siendo previsivo el patrono, incurre en negligencia al no comportarse como buen padre de familia y evitar que ocurriera el accidente incurriendo con ello el hecho ilícito. Por tal razón considera pertinente acordar la indemnización establecida en el artículo 130 ordinal 4º, en el terminó medio, es decir tres años y medio, es decir, 1277 días por el Salario Integral del trabajador y que fuera establecido en la demanda. Y Así se decide. En cuanto a lo solicitado conforme a lo establece el ultimo parágrafo del artículo 130, en concordancia con el artículo 71 de la LOPCYMAT, el Tribunal considera que vista la declaración de la médico ocupacional de INPSASEL, en la cual revela que existe una secuela importante que no le permite hacer trabajo de pinza y precisión y tiene una hipertrofia de su mano izquierda que es su mano dominante. Por esta razón considera este Tribunal que es procedente la indemnización por las secuelas que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, en este caso el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos. Y Así se decide. Por esta razones, el Tribunal considera pertinente acordar las indemnizaciones a que ha lugar conforme a lo establece el artículo 1.273 en concordancia con el artículo 1196 del Código Civil y que hace referencia al Lucro Cesante y Daño Emergente. En cuanto al lucro cesante, considera quien decide que siendo el Trabajador un obrero calificado, Soldador Armador de Primera, cuya mano dominante era la izquierda, a tenor de lo evaluado por los médicos de INPSASEL, teniendo una limitación para su trabajo u oficio habitual, además de ser la discapacidad para este Trabajo parcial y Permanente, tomando en cuenta que el trabajador cuenta para el momento de interponer la demanda con 52 años y valorando que el tiempo de vida útil laboral es de 60 años, le quedaban todavía 8 años de vida útil laboral en su profesión u oficio calificado. Es conveniente resaltar que de no haber ocurrido el accidente, este Trabajador, no hubiera mermado su capacidad de ganancia y hubiera podido continuar laborando en el campo de trabajo para el cual se califico, importando en ello, que ahora deberá ubicarse en otro puesto distinto de trabajo que no producirá los mismos beneficios, así como la edad que tiene el Trabajador que le impide ubicarse en el campo laboral. Por esta razón, este Juzgador considera justo y equitativo acordar la indemnización por Lucro cesante y así se decide. En cuanto al Daño emergente, considera quien decide, que el mismo no procede, debido a que la empresa, continúo pagando los salarios después del accidente, así como contribuyó a la operación del trabajador y así se decide. En cuanto a la indemnización por daño moral solicitada por la actora en el presente juicio, quien sentencia pasa a realizar las siguientes consideraciones: La doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la Teoría del Riesgo Profesional, al tener su origen en la Responsabilidad Objetiva por la guarda de la cosa (presunción del artículo 1.193 del código Civil), trae como consecuencia el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral. En tal sentido, dicho artículo advierte que la responsabilidad deriva de la guarda de la cosa y no de la cosa misma, no es necesario que la parte pruebe que la cosa adolece de un defecto o vicio capaz de causar un daño, basta sólo con comprobar que lo ha producido. La teoría del riesgo profesional aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales, pueda ocasionar además repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la victima. El daño moral, al no poder ser cuantificable, ni tarifado por la Ley queda a la libre estimación del sentenciador, quién a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la Ley y la equidad. En el caso de marras, la culpa del patrono se generó por no haber tomado las previsiones necesarias para evitar el accidente ocurrido, ya que era previsible el hecho de que el trabajador podía sufrir este tipo de accidente, debido a que no contaba con las herramientas necesarias para realizar la labor encomendada, así como los implementos de seguridad necesarios para minimizar los riesgos en el trabajo, por cualquier circunstancia. En virtud de todo lo anterior, debemos recalcar que en el presente caso se demandó la indemnización por daño moral proveniente de un accidente laboral, que dicha pretensión este tribunal considero ajustada a derecho por las razones que se exponen en la presente sentencia, y que ha sido criterio pacífico y reiterado, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, al señalar que en dichos casos el Juez debe expresamente motivar el proceso lógico que lo condujo a estimar o desestimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación, obligación que se le impone al juzgador so pena de incurrir en inmotivación. Lo antes aseverado, se corrobora con los criterios que a continuación, se transcriben: “El fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda, para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula por falta de motivación” (Planiol y Ripert, Tomo XIII, p. 281). “...como consecuencia de lo anterior y a los fines de controlar la legalidad de la fijación hecha por el Juez, éste debe exponer las razones que justifican su estimación. (...) Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia que ha indicado que aunque el Juez no tiene que dar la razón de cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que basa su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad, por lo que al no contener la decisión impugnada motivo alguno que justifique porque condena a la demandada al pago de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) por concepto de daño moral, debe ser declarada con lugar la presente denuncia” (Sentencia No. 4 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de enero de 2002) (Subrayados de la Sala). “La condena a reparar un daño de tal magnitud obligaba a exponer una relación sustanciada de los hechos para justificarla, como de los alcances y de los pormenores y circunstancias que determinaron en el ánimo del Juez para establecer el montante de la indemnización” (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 12-2-74, Gaceta Forense No. 83, p. 321). Por otro lado, la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado, lo siguiente: “Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia No. 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000). “En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía de los daños morales. Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.” (Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02) (Subrayados de la Sala). Es decir, el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral. En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998) Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. En apoyo de lo señalado, encontramos que la doctrina extranjera ha indicado lo siguiente: “Cuantificar supone establecer el quantum, es decir lo que en derecho antiguo se denominaba la taxativa, tasar, medir. Este es un término básicamente económico, puesto que significa traducir monetariamente la medida del daño. Entre el daño moral y la cuantificación hay una mala relación, puesto que el primero, por ser extrapatrimonial, es reacio a toda expresión monetaria. Además carece de una sustantividad económica propia que permite cuantificarlo. (...) la señalada dificultad lleva a la distinción entre la indemnización por equivalente y satisfactiva. Las disposiciones del Código Civil prevén que cuando hay incumplimiento de una obligación debe darse el equivalente de la cosa, que es fácil de cuantificar porque existe un mercado. No hay mercado de daños morales, como dice Richard Possner, y por esta razón la indemnización no es por equivalente sino por satisfacción. El quantum de la satisfacción./ Es cierto que estos daños no tienen una dimensión pecuniaria, porque no hay un ámbito de oferta y demanda de cuya intersección surja el precio, pero ello no significa que no tengan valor económico. La superación de la vida estoica y la aparición del hombre reflejado en los objetos y el consumo hace aparecer la noción de ‘placeres compensatorios’. Esos daños reducen el placer que se puede obtener. La víctima deberá entonces aportar prueba sobre qué placeres compensatorios son comunes en el medio social en que se desenvuelve, y su mensura económica será una buena base del resarcimiento, sin perjuicio de la precisión subjetiva que hará el Juez. Una suma de dinero es necesaria para poner a la víctima en una similar posición de relativa satisfacción que ocupaba antes del accidente. (Lorenzetti, Ricardo Luis; La Responsabilidad por Daños y Los Accidentes de Trabajo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1996). Ahora bien, articulando todo lo antes expuesto, la Sala Social en el conocido caso Tesorero, además de desarrollar toda una estructura relativa a las indemnizaciones en materia de accidente de trabajo, así mismo estableció los parámetros que ha de tomar en cuenta el juzgador en el momento de estimar el quantum del daño moral, y en tal sentido expuso: “..., el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último; i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.”(Sentencia del 7 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. Una vez establecidos los parámetros que debe motivar el Juez al conocer una acción por indemnización de daño moral proveniente de un accidente de trabajo, ya sea por hecho ilícito (como en el presente caso), así como en los casos de riesgo profesional (responsabilidad objetiva), pasa este juzgador establecer, determinar y cuantificar el daño moral, lo cual hace en los siguientes términos: A-ENTIDAD O MAGNITUD DEL DAÑO: En el caso que conoce el tribunal, derivado de un accidente de trabajo, y con ocasión del mismo se produjo una lesión que le produjo una incapacidad parcial y permanente al trabajador accidentado. De igual forma, tenemos que el trabajador es un obrero que se encuentra calificado para el trabajo que desempeñaba, que no podrá volver a realizar el mismo trabajo, en razón de la lesión por cuanto su labor se realizaba esencialmente con la mano dominante SOLDADOR ARMADOR DE PRIMERA, y en la escala del sufrimiento moral, en efecto, no puede haber mayor dolor que la perdida de su capacidad para el trabajo para el cual se preparo y curso estudios en la materia, eso produce emocionalmente el dolor y el sufrimiento ante el hecho de no poder desempeñarte en la actividad propia de la profesión u oficio que escogiste. B- EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O PARTICIPACION DE ESTE EN EL ACCIDENTE: La negligencia de la accionada es por demás evidente, grave, en efecto, no existió cumplimiento de las mas mínimas reglas de seguridad, por el contrario el sitio de trabajo donde acaeció el accidente esta plagado de riesgos, tal como lo expone el informe de INPSASEL, y no obstante ello se permitió al trabajador la permanencia en el sitio de trabajo, no se instruyo al trabajador de los riesgos del trabajo a realizar, no se notificó de los riesgos, no se informó del accidente a los organismos competentes. En resumen, grave es la responsabilidad de la accionada en el acaecimiento del accidente causante de la Lesión, no existiendo circunstancia que de atenuación a la responsabilidad patronal, simplemente el hecho de haber contribuido con las operaciones y la terapia. C- CONDUCTA DE LA VICTIMA: Es el caso que ha quedado demostrado que al trabajador no se le instruyo para el desarrollo de la actividad riesgosa que ejecutaba, sin embargo, no existe en autos ninguna prueba o circunstancia que permita deducir que la victima contribuyo de algún modo con su conducta para que se ocasionase el accidente, no hay prueba alguna de conducta negligente o irresponsable por parte de la victima. D- CULTURA Y EDUCACION DEL RECLAMANTE: El trabajador es un hombre que es obrero calificado en el área de SOLDADURA, de educación básica. E- POSICION ECONOMICA DEL RECLAMANTE: Tal como se desprende de lo narrado en el libelo, y que constituye un hecho no controvertido por la accionada, el trabajador es el sostén del hogar, es la fuente de manutención de sus tres menores hijos, pero observamos que el en un principio la empresa continuó pagando el salario, hasta que dejo de pagárselo y no continuó contribuyendo con las terapias, provocándole una merma a sus ya fallidos ingresos. E- CAPACIDAD ECONOMICA DE LA ACCIONADA: La accionada es una empresa establecida, con evidente solidez económica. F- ANALISIS DE LA INDEMNIZACION SATISFACTORIA Y PARAMETOS PECUNARIOS: Es evidente que la cantidad de dinero que se estime podrá reparar el sufrimiento que ocasiona un accidente de trabajo que trae como consecuencia la incapacidad parcial para el trabajo para el cual te preparaste, sin embargo, de algún modo debe la justicia tratar de otorgar una indemnización pecuniaria suficiente para colocar al reclamante en una posición parecida a la existente para el momento del accidente, y en tal sentido es lógico concluir que la cantidad a condenar por concepto de daño moral ha de ser de tal cuantía que de la satisfacción en los parámetros indicados en la sentencia parcialmente trascrita. Con sujeción a los parámetros antes desarrollados, este juzgador haciendo uso del poder discrecional que le confiere el nuevo proceso laboral, concretamente el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, y en aras de conferir una indemnización suficiente justa y equitativa CONDENA A LA DEMANDADA A CANCELAR LA CANTIDAD DE 10.000,00 MIL BOLIVARES (BS.10.000,00) POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL. En lo que respecta a las Prestaciones Sociales, observa que decide que se trata de un obrero de la Construcción, quien se desempeña como Soldador Armador de Primera, con un salario inferior al establecido en la Contratación Colectiva. La empresa alega en su contestación que no le adeuda nada por concepto de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, teniendo la carga de probar dichos alegatos, en virtud de la inversión de la carga de la prueba. Por tal razón, de la audiencia de juicio, así como de los autos, se extrae que la demandada no demostró en principio que la fecha de terminación de la relación de trabajo fuera distinta a la alegada por el actor en su demanda; por el contrario se evidencia de la Inspección realizada al Seguro Social, que la empresa no había Notificado del retiro del Trabajador, hecho este que fue confesado por ellos mismos. Y Así se decide. Teniendo claro, la fecha de inicio y culminación de la relación, cabe precisar, si ha lugar a los conceptos reclamados en autos. Es un principio procesal que aquel que alega debe probar, el demandado indico en su libelo que era acreedor de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, hecho que nunca fue desvirtuado por la accionada, debido al reconocimiento del Cargo ejercido y la Actividad en la cual se desempeña la empresa. Por esta razón, se evidencia que el Trabajador pertenece al ramo de la Construcción y por ende goza de los beneficios de la Convención Colectiva del ramo. Y Así se decide. Planteado lo anterior corresponde a este Tribunal, determinar cuales son los conceptos a indemnizar. En cuanto a la Prestación de Antigüedad (art. 108 LOT) y cláusula 45 Conven. Colect. Indus. Construí., en virtud de que la accionada no desvirtuó el salario establecido por el trabajador para dicho monto, el Tribunal lo acuerda de conformidad y ordena su pago en los montos establecidos en la demanda y así se decide. En cuanto a los intereses sobre la prestación de Antigüedad (art.108), igualmente dicho monto no fue desvirtuado por la accionada y esta conforme a lo establecido en la Ley y la Convención Colectiva, por lo tanto se acuerda de conformidad y así se decide. Por lo que respecta, a las vacaciones y bono vacacional vencido y no pagadas del año 2007, el Tribunal observa que la empresa no demostró haberlas pagado en su oportunidad por lo que es procedente su pago con el último salario devengado por el trabajador según la convención y así se decide. En cuanto a las utilidades vencidas y no pagadas de los años 2006 y 2007, la empresa no demostró haber pagado dichos conceptos en su oportunidad, por lo que corresponde su pago conforme al último salario devengado por el trabajador según la convención y así se decide. En cuanto a la Indemnización establecida en el artículo 125 de LOT, la empresa no desvirtuó que la relación de trabajo haya sido por causas diferentes a las alegadas por el trabajador, esto se desprende de las afirmaciones en la audiencia y de las pruebas aportadas al proceso. Por lo tanto, se declara que hubo un despido del trabajador, al haber cesado los pagos de su salario mientras aun se encontraba de reposo y la empresa jamás notificó el retiro del trabajador al Seguro Social, señalando las causas. Por esta razón, es procedente esta indemnización y así se decide. En cuanto a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso, siendo el despido injustificado y conforme a lo establecido en el artículo 125, es procedente tal indemnización y así se decide. Por lo que respecta a la Cláusula 56 de la convención Colectiva, relativa a la dotación Botas y Bragas, observa este sentenciador que el empleador esta obligado entregar una dotación de ocho Botas y bragas al trabajador al año y en el caso de no hacerlo deberá pagar de manera sustitutiva en dinerario, equivalente a 150,00 Bsf. Por cada dotación, debido a que patrono no demostró haber pagado este concepto, el Tribunal lo declara procedente y así se decide. En lo que respecta a la cláusula 15 de la Convención Colectiva, observa este Tribunal que la misma es similar a lo establecido en la Ley de Alimentación en cuanto a su cumplimiento y la exigencia de los días efectivamente laborados. Siendo esta una carga probatoria del trabajador la demostración de los días efectivamente laborados, el Tribunal lo declara improcedente, debido a que no quedo demostrado los días efectivamente laborados y así se decide. En cuanto al pago oportuno de las Prestaciones sociales, establecido en la cláusula 46 de la Convención, el Tribunal observa que esta es una penalización al patrono que no pagare oportunamente las Prestaciones Sociales al Trabajador. En el caso que nos ocupa, se infiere que el trabajador no recibió el pago de sus Prestaciones en su momento, por lo que es procedente dicho concepto en los términos establecidos en dicha convención y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones aquí expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ACCIDENTE DE TRABAJO Y COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano MIGUEL ANTONIO GARIZAO suficientemente identificada en autos, en contra de las empresas GRUPO GEICA C.A., GRUPO ELITE GEICA INMOBILIARIO C.A. y SOCIEDAD MERCANTIL ATHENEA C.A. y DOMINGO RAMON ESPITIA también plenamente identificada en autos. Y ASI SE DECIDE. SEGUNDO: Se acuerda las siguientes Indemnizaciones: Indemnización artículo 130 numeral 4º de la LOPCYMAT, equivalente a tres años y medio, es decir, la cantidad de 1277 días por 80.317,03 lo que arroja un total de 102.605,00 Bsf. En cuanto a las Secuelas establecidas en el artículo 130 penúltimo parágrafo, la cantidad de 146.578,00 Bsf. Por Lucro cesante, equivalente a la cantidad de 166.856,24 Bsf. Daño Moral equivalente a 10.000,00 Bsf. Y ASI SE DECIDE. TERCERO: En cuanto al pago de Prestaciones Sociales por concepto de Antigüedad la suma de Bsf. 4.819,00, por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad la suma Bsf. 311,00; por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidas la suma de Bsf.3.486,00; por concepto de utilidades dejadas de pagar la suma de Bsf 4.857,00, por concepto de indemnización de despido injustificado la suma de Bsf. 2.409,00, por concepto de sustitutiva de preaviso la suma de Bsf. 2.409,00, por concepto de dotación de bragas y botas según la cláusula 56 la suma de Bsf. 1.200,00, por concepto pago oportuno de las prestaciones sociales según la cláusula 46 la suma de Bsf. 10.285,00, así como los montos que se sigan generando conforme a dicha cláusula hasta su pago definitivo. CUARTO: Los intereses moratorios a pagar por el patrono al trabajador en la presente causa, sobre el monto de las cantidades condenadas a pagar; deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del mes de enero (inclusive) de 2000, si fuere el caso, y hasta la ejecución del presente fallo, 3º) Los intereses serán cuantificados antes de realizar la corrección monetaria. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Y ASI SE DECIDE. QUINTO: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto de las cantidades condenadas, cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) El experto aplicará para la corrección monetaria el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas (publicado mensualmente por el Banco Central de Venezuela) desde la notificación de la accionada hasta el pago definitivo de la obligación, a fin de que éste se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al demandante, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: No hay condenatoria en costas. Y ASI SE DECIDE. PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y GUARDESE COPIA. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los diecisiete (17) días del mes de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ, ABG. HECTOR CASTELLANOS AULAR. LA SECRETARIA, ABG. LISENKA CASTILLO En esta misma fecha se publicó la sentencia. LA SECRETARIA, ABG. LISENKA CASTILLO DP11-L-2008-000393 HCA/LC/mgb.