REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA Maracay, 06 de Marzo de 2009 198° y 150° ASUNTO Nº DP11-L-2007-001330 MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE ACTORA: JESUS MARQUEZ MORALES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.849.847 y de este domicilio.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogado BERNARDO RAMO MARRUFO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.713 y de éste domicilio.- PARTE DEMANDADA: SERVIPORK C.A., Sociedad Mercantil debidamente constituida e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 24 de Octubre de 1994, bajo el Nº 54, Tomo 650-A.- APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados CARMEN HELENA DE MUÑOZ, y ANTONIO MUÑOZ ANAYA inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.034 y 13.758, respectivamente y de este domicilio.- ______________________________________________________________ RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO En fecha 16 de Octubre de 2007, se recibió por ante la Unidad de Recepción de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, demanda incoada por el ciudadano JESUS MARQUEZ MORALES, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.849.847, y de éste domicilio, contra la Empresa SERVIPORK C.A. por ENFERMEDAD PROFESIONAL que ascienden a la cantidad de Bs.762.435.924,00 por la totalidad de los conceptos expresados en el libelo de la demanda, y que se dan por reproducidos.- El 23 de Octubre de 2007 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, recibe la demanda en cuestión y admite la presente demanda conforme a derecho, ordenándose la notificación de la demandada.- El 07 de Diciembre de 2007 se lleva acabo la Audiencia Preliminar, se deja constancia de la comparecencia de las partes así como la consignación de sus respectivos escritos de promoción de pruebas; siendo la última de ellas el 17 de Abril de 2008 cuando al no lograrse la mediación se da por concluida la Audiencia Preliminar, se agregan las pruebas promovidas y se fija oportunidad para la contestación de la demanda y ordena remitir la presente causa a la Coordinación del Circuito Judicial a los fines de distribuirlo a los Juzgados de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial. El 30 de Abril de 2008 es recibido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral constante de 49 folios útiles, el 08 de Mayo de 2008 se admiten las Pruebas promovidas por las partes y se fija para el 12 de Junio del 2008 a las 09:00 a.m., la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, la cual fue diferida para el 28 de Julio de 2008 a las 09:00 a.m., realizada la misma en la fecha indicada, comenzando con las exposiciones de las partes y las declaraciones de los funcionarios del INPSASEL Dr. RANIERO SILVA, Dra. HAYDEE REBOLLEDO y T.S.U. HiILDEMARO VILLEGAS así como de la evacuación de las testimoniales, prolongada en varias oportunidades siendo la última prolongación en fecha 20 de Febrero de 2009 cuando se procedió a dictar el fallo oral en la cual este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoada por el ciudadano JESUS MARQUEZ MORALES en contra de la Sociedad Mercantil SERVIPORK C.A., SEGUNDO: No hay condenatoria en costas al no haber resultado totalmente vencida la parte demandada ambos debidamente identificados en autos.- ASI SE DECIDE.- ALEGATOS DE LAS PARTES DE LA PARTE ACTORA Expresa el accionante JESUS MARQUEZ MORALES, en el libelo de la demanda que comenzó a prestar sus servicios para la demandada SERVIPORK C.A. integrante del Grupo Económico LA CARIDAD C.A. como vendedor de cuentas especiales (KEY ACCOUNT) sin limites de horarios, días feriados, también realizaba exhibición de los productos donde cargaba mercancía desde los depósitos hasta los exhibidores al público, consistentes en cajas cuyo volumen y peso de aproximadamente 30 kilos ponía en peligro la salud por no haber garruchas.- Que motivado al éxito económico de la empresa el 14-08-2003 fue ascendido a Gerente de Ventas para los Estados Aragua y Guárico, con un incremento en su sueldo mensual de Bs. 800.000,00. Que continúo cargando la mercancía a mayor número de clientes, trabajando sábados, domingos, sin límite de horario, durante las exhibiciones. Que el 10 de Junio de 2004 fue trasladado a Caracas con el cargo de Gerente Nacional de Ventas de Cadenas con personal a su cargo, y siempre con las mismas funciones, o sea cargando las cajas pesadas para las exhibiciones, además de tener que manejar diariamente ida y vuelta a este Estado, le estaba produciendo deterioro en su salud física y así hasta el 17 de Febrero de 2005, la empresa lo traslada de nuevo para el Estado Aragua, cuando ya el daño estaba hecho, por lo que acudió a la consulta del Doctor ROGER BRICEÑO quien le ordenó realizarse estudios de Resonancia Magnética que arrojó los siguientes resultados: CERVICO-ARTROSIS a predominio de C4 y C5, DISCOPATÍA Degenerativa, ESTENOSIS FOARMINAL por HIPERTROFIA UNCOVERTEBRAL, discreta ESTENOSIS FOARMINAL C5 – C6 moderada degenerativa INTRADISCAL y otras que aparecen reflejadas en el escrito libelar.- Que el 28 de Julio de 2005 el Dr. ROGER BRICEÑO luego de examinar los resultados de las pruebas realizadas, le expresa que el caso es de operación y de tratamiento y de rehabilitación y le emite un Informe.- Que le fijan fecha para la operación el 23 de Septiembre de 2005, realizada la misma, continúo sintiéndose mal, por lo que nuevamente es operado el 23 de Febrero de 2006, transcurren 3 meses y nuevamente comenzó a sufrir dolores en la columna y el 30 de Junio de 2006 se le practica un estudio de columna sacra que dio por resultado: escoliosis lumbar de convexidad a la derecha, compromiso de los espacios intervertebrales L4-L5, L5-S1, fractura del tornillo izquierdo superior.- Que el 10 de Marzo de 2006 se trasladó al INPSASEL donde le diagnosticaron patología ocupacional que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, así mismo el IVSS el 28 de Julio de 2006 dictaminó una discapacidad absoluta para el trabajo, con una incapacidad residual del 67%, como consecuencia del padecimiento de DX: P.O. HERNIA DISCAL LUMBAR. SINDROME DE ESPALDA FALLIDA, lo cual presentó ante la empresa y se limitaron a decirle que pasara a recoger su liquidación.- *LA ENFERMEDAD SE OCASIONA POR: *Falta de notificación de los riesgos. * Falta de capacitación. * Ausencia de evaluación médica pre-empleo. * Ausencia de dotación de equipos de protección personal. * Inexistencia de descripción de las actividades * Ausencia de control de jornadas de trabajo * Falta de supervisión y ausencia de procedimientos. Que por ello no hay duda que la demandada tiene responsabilidad penal, administrativa, laboral y civil por haberlo sometido a condiciones disergonómicas importantes como el levantamiento, traslado y manipulación de carga pesada, sin técnicas ni equipos adecuados para ello, así como tampoco dio cumplimiento a la legislación laboral en cuanto a la participación ante las autoridades competentes en relación con la enfermedad padecida.- Que en la Investigación del accidente el 01 de Febrero de 2007 por el INPSASEL realizada por el Inspector HILDEMARO VILLANUEVA YANEZ concluye: 1 Falta de notificación de los riesgos a lo que estaba expuesto el trabajador.- 2 Falta de capacitación. 3 Ausencia de evaluación médica. 4 Ausencia de dotación de equipo de protección. 5 Inexistencia de descripción de actividades y cargos. 6 Ausencia de control de jornadas.- Ante lo expuesto ordenó la corrección de las fallas encontradas y el cumplimiento de las normas legales laborales causante de la INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE.- Expresa las normas aplicables: 1.- Ley Orgánica del Trabajo artículos 561, 560, 573, 236, 185. 2.- Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo artículos 1, 59, 69, 130, y 71. 3.- Código Civil artículos 1.185, 1.193, 1.196, 1.273. Por lo que demanda. 1.- El trabajador está asegurado en el IVSS, no resultando aplicable la indemnización tarifada prevista en el Ley Orgánica del Trabajo. 2.- Artículo 130, numeral 2 LOPCIMAT……….Bs.186.265.807,00 3.- 3º aparte del artículo 130 LOPCIMAT………Bs.133.047.005,00 4.-Daño Moral 1.185 y 1196 Código Civil…….. Bs.300.000.000,00 5.- Artículo 1.185 y 1193 y 1273 Código Civil..…Bs143.123.112,00 TOTAL DE INDEMNIZACIONES………………. Bs.762.435.924,00 Pide indemnización o corrección monetaria.- DE LA PARTE DEMANDADA En su escrito de contestación la demandada expresa lo que seguidamente se resume: HECHOS QUE SE ADMITEN 1.- Que el actor le prestó servicios como Gerente de Ventas Aragua Guárico desde el 01 de Agosto de 2003 y que fue ascendido.- 2.- Que se le hizo un aumento de sueldo.- 3.- Que la relación concluyó por renuncia el 15 de Agosto de 2006.- 4.- Que fue trasladado a Caracas el 10 de Junio de 2004.- 5.- Que el 13 de Agosto de 2004 sintió dolores fuertes.- HECHOS QUE SE NIEGAN 1.- Que el actor haya devengado como último salario diario de Bs.53.365,00 e integral de Bs.73.102,75. 2.- Que no haya sido capacitado, pues conocía su oficio.- 3.- Que haya realizado labores que le produjeran alguna enfermedad.- 4.- Que el actor tuviese que cargar hasta un total de 100 a 200 cajas con promedio de 30 kilos.- 5.- Que el actor realizará una jornada sin límites, horario o descansos. 6.- Que la hernia discal sea una enfermedad profesional.- 5.- Que el actor haya laborado con inseguridad y falta de precaución.- 6.- Que la enfermedad profesional sea el resultado de una acción violenta sobrevenida del trabajo.- 7.- Que le adeude Bs.143.123.112,00 por lucro cesante.- 8.-Que le adeude Bs762.435.924,00 por todos los conceptos demandados.- 8.- Alega la prescripción extintiva de la acción, por cuanto el accionante expresa que el 10 de Junio de 2004 notó su deterioro progresivo y se lo participó el 13 de Agosto de 2004 a su patrono, por lo que la acción está prescrita, según artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber transcurrido mas de los 2 años.- 9.- Pide se declare sin lugar la demanda, se condene en costas y se abre el juicio a pruebas.- DEL LAPSO PROBATORIO DE LA PARTE ACTORA Con el libelo de la demanda: 1.- Documento poder.- 2.- Certificación de enfermedad por DIRESAT. 3.- Forma 14-52 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. 4.- Evaluación de la Invalidez del I.V.S.S. 5.-Recibo de prestaciones sociales.- Con el escrito de pruebas: 1.- Mérito de los autos.- 2.- Documentales 3.- Informes. 4.- Exhibición. 5.- Testimoniales.- DE LA PARTE DEMANDADA 1.- Mérito de los autos. 2.-De las instrumentales. 3.- Informes. 4.- Testimoniales. 5.- Experticia 6.- Indicios y Presunciones.- 7.-Prueba libre.- CONSIDERACIONES PREVIAS De la revisión de las actas procesales se evidencia que estamos en presencia de una demanda por Enfermedad Profesional, por lo cual se hace necesario dejar establecidas varias consideraciones al respecto.- Establece nuestra Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 562: “Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución Especial podrá ampliar esta enumeración”.- De igual manera la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo prevé: Articulo 28: “Se entiende por enfermedades profesionales, a los efectos de esta ley, los estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y aquellos estado patológicos imputables a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, metereológicas, agentes químicos, agentes biológicos, factores psicológicos y emocionales que se manifiesten por una lesión orgánica……” En la Obra Legislación en Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Edición Noviembre 2006, de la organización Pitágoras, varios autores, recoge la definición de enfermedad ocupacional del Doctor ALBERTO MARCANO ROSAS, en los siguientes términos: “Se considera enfermedad ocupacional aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento, complicación o crisis de una enfermedad común pre-existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean estas producidas por el ambiente en el que se desarrolla en el trabajo o por la forma en que este se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador.” Para determinar que una enfermedad pueda ser considerada como ocupacional se debe tener presente las siguientes condiciones: 1.- El diagnóstico o sospecha de enfermedad como deterioro de la salud. 2.- Revisión de la Descripción del Cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral. 3.- De los agentes causales, determinación de la exposición al riesgo. 4.- Evaluaciones del ambiente, del puesto de trabajo. 5.- La existencia o no de agentes disergonómicos. 6.- Concentración de los factores de riesgos en el ambiente del trabajo. 7.- El tiempo de exposición del trabajador. 8.- Características personales médicas del trabajador, exposición al medio en que el trabajador se encuentra obligado a trabajar. 9.- La relatividad de la salud, edad, peso, cigarrillos, alcohol, deportes.- 10.- Exámenes especiales orientados a la probable patología.- 11.-Demostración de causa-efecto 12.- Relacionar los factores de riesgos laborales.- Podemos observar que existen una serie de normas que regular la materia bajo análisis, concluyendo que la enfermedad profesional es un estado patológico, contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar.- En el caso de autos pasa seguidamente esta sentenciadora a analizar el cúmulo probatorio a los fines de determinar si junto con el libelo de la demanda y la contestación, se han cumplido con los requisitos anteriormente señalados.- Ahora bien, conteste con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. La carga de la prueba en lo relativo a que la enfermedad es profesional, la existencia del hecho ilícito y el daño emocional sufrido corresponde a la parte actora, y corresponde a la parte demandada probar el motivo de terminación de la relación laboral, las eximentes de responsabilidad por la enfermedad y el cumplimiento de las obligaciones demandadas previstas en la LOPCYMAT, pues en el presente caso, no solo quedó admitida la relación laboral y cargo de gerente de ventas, por aceptación expresa de la demandada; sino además su duración, el cargo de vendedor de cuentas especiales desempeñado por el demandante al inicio de la relación, la unidad económica de SERVIPORK, C. A., con el grupo LA CARIDAD y el último salario diario de Bs. 53.650,00 que luego de la conversión se representa en Bs. 53,65; hechos admitidos en la presente causa, por falta de determinación de los motivos de su rechazo en los términos indicados en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, la controversia queda delimitada a determinar lo siguiente: a) la prescripción de la acción; b) si la enfermedad que padece el demandante deviene en forma directa por su exposición durante la relación laboral a factores nocivos a la salud que derivaron de la actividad que realizaba en la empresa demandada, es decir, el hecho controvertido radica en lo profesional o no de la enfermedad, c) la procedencia de la indemnización prevista en el ordinal 2° y del tercer párrafo del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; d) la procedencia de la reclamación por lucro cesante y daño moral. Establecidos como han quedado los términos del contradictorio, quien decide pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes. DE LA PARTE ACTORA 1.- La parte Actora en su escrito de demanda acompaña además del poder con el que actúa el Apoderado Actor al cual se le da valor probatorio. 2.-consignó la CERTIFICACION emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, Guarico y Apure DIRESAT del INPSASEL de la consulta realizada por el actor para evaluación médica por presentar signos o síntomas de enfermedad presuntamente de origen ocupacional, que se desempeñó desde su ingreso el 03-06-2002 hasta su egreso el 15-08-2006.- Efectuado el examen o evaluación integral, se constató que el trabajador efectivamente labora para la demandada en las fechas y cargo indicados, que se encargaba de montar los productos en las neveras para su exhibición, cargando mercancías con carruchas desde las cavas hasta los puntos de ventas, de mas o menos 100 a 150 cajas con pesos aproximados de 30 kilos además de supervisar a 6 personas, también cobrar a los clientes, recorriendo largas distancias diariamente, que determinan que sus funciones están sometidas a importantes condiciones disergonómicas como levantamiento, traslado y manipulación de cargas pesadas sin técnicas ni equipos, posturas forzadas, rotación del tranco, postura sedente prolongada, rectificación de lordosis lumbar con profusiones discales de L4-L5 Y L5-S1, deshidratación de los núcleos pulposos de los discos intervertebrales L2-L3-L4, L4-L5-S1, espondolisis de los cuerpos L5-S1 y otros. Que inicia sintomatología dolorosa de 01 año de estar en la empresa. Su criterio legal es un estado patológico que se presenta en ocasión del trabajo y bajo las condiciones obligado a trabajar, por lo que certifica. PATOLOGIA OCUPACIONAL que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.- 3.- A los fines de aclarar y explicar lo expuesto en la CERTIFICACIÓN anterior, fue citada y traída a la audiencia de juicio, como testigo-experto, la Doctora HAYDEE REBOLLEDO, Médica Especialista en Seguridad y Salud del Trabajo del INPSASEL, funcionaria encargada de llevar a cabo la evaluación médica del demandante, ciudadano JESUS E. MARQUEZ MORALES, quien al ser interrogada expuso que para el caso en concreto, es necesario hacer varios análisis o criterios: Ocupacional, Higiénico-Epidemiológico, Paraclínico y el Legal.- El ocupacional constató que el actor laboraba efectivamente en la empresa SERVIPORK, con los cargos señalados y en las respectivas fechas de ingreso y egreso, que cargaba al hombro o en carruchas mercancías o cajas de 30 kilos aproximadamente desde los depósitos en los grandes supermercados hasta los puntos de ventas o neveras exhibidoras.- En el Higiénico-Epidemiológico expreso que el actor estaba sometido a condiciones disergonómicas como son levantamiento, traslado y manipulación de cargas pesadas.- En el Paraclínico: se evidencia rectificación de la lordosis lumbar acompañada de profusiones discales, lo que ameritó operación en dos oportunidades con evolución no satisfactoria. El criterio Clínico: Sintomatología dolorosa aparecida al año y medio de estar prestando servicios.- El criterio Legal: que la sintomatología presentada por el actor es un estado patológico que se presenta con ocasión de las condiciones de trabajo. Y por ello, CERTIFICA: que el trabajador cursa con patología herniaria de columna lumbo-sacra, considerada como patología ocupacional que ocasiona DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.- Asimismo, fue citado y traído a la audiencia de juicio, como testigo-experto, el Doctor RANEIRO SILVA FUENMAYOR: Es médico Ocupacional 1, adscrito a INPSASEL Maracay, quien revisó documentales, soportes, y examen físico, expresó que el actor presentaba discapacidad para marchar, falta fuerza muscular y dolor físico en la región lumbar. Que ordenó el estudio del puesto de trabajo para poder relacionar causa a efecto, que se debe tomar en cuenta el tiempo de la relación laboral, el tipo de trabajo, los riesgos y el examen físico. Así la discopatia degenerativa se produce por la edad, la actividad laboral que produce un mecanismo común para todos o sea deshidratación de la vértebra, y comienza a los 40 años sino se está sometido a riesgos, caso contrario se agrava el hecho.- De igual manera, fue citado y traído a la audiencia de juicio, como testigo-experto, a los fines de aclarar o explicar, EL INFORME elaborado con ocasión a la evaluación del puesto de trabajo desempeñado por el demandante, el funcionario adscrito a INPSASEL, HILDEMARO VILLANUEVA quien es TSU en Higiene y Seguridad Industrial e Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, quien al ser interrogado en la audiencia de juicio expuso, que para la evaluación del puesto de trabajo se tomó en consideración el expediente del actor, visitas realizadas a supermercados, interrogatorio de empleados, que en una primera visita que le hizo a la empresa SERVIPORK, no fue atendido, lo que le impidió cumplir con la orden de inspección, en una segunda visita es cuando fue atendido, sin contar con debida colaboración por parte del patrono, para cumplir adecuadamente con la misión de efectuar la evaluación del puesto de trabajo, pudiendo constatar de la revisión del expediente del trabajador, que la empresa incumple con las políticas de prevención, que no le practicó examen pre-empleo al trabajador Jesús Márquez, que no fue notificado ni advertido sobre los riesgos de su trabajo, que no recibió capacitación para prevenir enfermedades de origen ocupacional.- De las declaraciones precedentes podemos observar que la aludida enfermedad ocupacional, analizada por cada uno de los testigos-expertos que rindieron declaración en el presente juicio, si bien es cierto que cada uno expone lo que fue su experiencia profesional en relación al caso, es decir, lo que fue su actuación según el desempeño de sus respectivos cargos, no es menos cierto que de su evaluación en su conjunto a la luz de la sana crítica, permite a esta juzgadora establecer que la enfermedad padecida por el demandante, se haya producido con ocasión del trabajo desempañado por el actor. Por tal motivo le da valor probatorio al documento emanado de INPSASEL que contiene la certificación de la enfermedad con patología ocupacional que le ocasiona al demandante una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, concordante con el anexo marcado “C” que riela al folio “49”, o sea la evaluación llevada a cabo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se lee que: “pérdida de incapacidad para el trabajo sesenta y siete por ciento (67%) en fecha 11-07-2006, al cual se le da valor probatorio.-ASI SE DECIDE.- 4.- Marcada con la letra “E” Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, a la cual se le da valor probatorio en señal de que el actor cobró lo correspondiente a sus prestaciones.- ASI SE DECIDE.- Con el escrito de pruebas fueron promovidas las que seguidamente se exponen: 1.- INFORME sobre la evaluación del puesto de trabajo, levantado por INPSASEL marcado con la letra “A” al cual se le da valor probatorio por provenir de un organismo de la administración pública nacional que merece fe pública, y de cuyos conceptos y consideraciones devela quien decide que, el demandante, en el desempeño de sus labores no fue instruido ni advertido por su patrono de los riesgos a que estaba expuesto en la realización de su trabajo, no obstante, advierte quién decide que cursan en el expediente administrativo levantado por INPSASEL, y que en copias certificadas fueron traídas a los autos, alguna actuaciones que por ser copias fotostáticas se dificulta su lectura, sin embargo, ello no es óbice para su rechazo, ya que de las conclusiones a las que arriba quien decide, de la valoración general del expediente adminiculado con la declaración en juicio rendida como testigo-experto, que elaboró el INFORME en referencia, se infiere que la empresa demandada adolecía de políticas de seguridad laboral básicas para prevenir accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, con lo cual creó las condiciones necesarias para producir la enfermedad padecida por el demandante.- ASI SE DECIDE.- 2.- INFORME levantado por el Doctor LUIS JAUREGUI, marcado con la letra “B”, de estudio de columna lumbo-sacra, del Centro Médico Maracay, al cual no se le da valor probatorio, por no haber comparecido a la audiencia de juicio a ratificar el contenido del mismo.-ASI SE DECIDE.- 3.- INFORME en un folio útil marcado con la letra “C”, folio 165, rendido por la Doctora MARY PEREZ, al cual no se le da valor probatorio, por emanar de un tercero, que no fue llamado a declarar de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-ASI SE DECIDE.- 4.-INFORME: marcado con la letra “D” contentivo de un legajo en folio útil y cuatro anexos que cursa a los folio 166, al 169 de Presupuesto para intervención quirúrgica e Informe Médico, al cual no se le da valor probatorio por cuanto no fue promovido de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-ASI SE DECIDE.- 5.-INFORME marcado con la letra “E” anexa informe de estudio RX de columna lumbo-sacra, realizado por la Doctora BETSY INOJOSA, al cual no se le da valor probatorio, por emanar de un tercero y no haberse lo cumplido lo previsto en el artículo 79 de la LOPTRA.- ASI SE DECIDE.- 6.-INFORME en un legajo de tres folios útiles, marcado con la letra “F” contentivos de estudios y exámenes realizados al actor por los Doctores LUIS JAUREGUI y BETSY INOJOSA, al cual no se le da valor probatorio por emanar de terceras personas no llamadas a juicio.-ASI SE DECIDE.- 7.-INFORME en un legajo constante de siete folios útiles marcado con la letra “G” que rielan a los folios 174 a 180, contentivos de informes, exámenes realizados al accionante, a los cuales no se le da valor probatorio, por las mismas consideraciones expresados anteriormente.- ASI SE DECIDE.- 8.-INFORME en dos folios, distinguidos con la letra “H” contentivos de exámenes e informes efectuados por los Doctores JUAN BERMUDEZ y XIOMARA ORAA, agregados a los folios 181 y 182 a los cuales no se les da valor probatorio, por emanar de terceros.- ASI SE DECIDE.- 9.-INFORME médico y radiológico en dos folios útiles marcados con la letra “I” que rielan a los folios 183 y 184, a los cuales no se le da valor probatorio.-ASI SE DECIDE.- 10.- Constancia de Trabajo en un folio útil marcada con la letra “J” que riela a los folios 185 en la cual se lee su fecha de ingreso, egreso, cargo y salario mensual de Bs. 53.650,00 hoy después de la conversión Bs. 53,65 se le da valor probatorio en cuanto a los conceptos allí mencionados. ASI SE DECIDE.- 11.- Marcada con la letra “k” recorte de prensa por denuncia de otro trabajador cursa al folio 186, al cual no se le da valor probatorio, por cuanto no guarda relación con los hechos que se investigan.-ASI SE DECIDE.- 12.- Reseña de la página de Internet sobre una denuncia de accidente laboral de otra empresa folio 187, cursa marcado con la letra “L”, al cual no se le da valor probatorio, por ser un hecho diferente al que se analiza.- AS SE DECIDE.- 13.- Reseña de página de Internet en un folio útil marcado con la letra “LL” que riela a los folios 188 donde solicitan Inspector de Riesgo, lo cual no guarda relación con los hechos que se ventilan, por lo que nada hay que valorar.-ASI SE DECIDE.- 14.- Acompaña en ocho folios útiles marcado “M” Estatutos Sociales y acta de asamblea de SERVIPORK, por tratarse de copia de documentos que cursan ante la Oficina Pública como lo es la Oficina de Registro Mercantil, que no fueron impugnados por la parte demandada, se le da valor probatorio en lo que respecta al contenido de los mismos.- ASI SE DECIDE.- 15.- Marcado con la letra “N” se anexan actas de asambleas y balances de la Empresa LA CARIDAD, C.A., por tratarse de copia de documentos que cursan ante la Oficina Pública como lo es la Oficina de Registro Mercantil, que no fueron impugnados por la parte demandada, se le da valor probatorio en lo que respecta al contenido de los mismos.- ASI SE DECIDE.- INFORMES: 1.- INSPECTORIA DEL TRABAJO: No hay constancia en autos de haber ingresado esta prueba, por lo que nada hay que valorar.- ASI SE DECIDE.- 2.- REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DEL ESTADO ARAGUA: Cuyas resultas constan a los folios que van 308 al 325, las cuales fueron promovidas a los fines de demostrar la existencia de la unidad económica, con la empresa accionada y las cuales serán valoradas en el momento de decidir sobre este aspecto.- EXHIBICION Solicita la exhibición de los Estados Financieros al cierre del ejercicio económico del año 200, de SERVIPORK como de LA CARIDAD a los fines de demostrar la capacidad económica de las mismas. Esta prueba no fue admitida por no reunir los extremos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- TESTIMONIALES Fueron promovidos a rendir su declaración lo ciudadanos: ROBERT ALBERTO MELLADO PERALTA, DIOGENES ISMAEL ROMERO BELLO, y ABRAHAM ENRIQUE LINARES CARRILLO, los cuales comparecieron a rendir sus testimonios de los cuales fueron contestes y se evidencia que el actor prestó sus servicios para la demandada, como Gerente de Ventas, que algunas veces coincidían en los locales de los clientes y se ayudaban unos con otros, los productos eran trasladados en camiones de la empresa que los llevaban al sitio señalado por el cliente y luego lo colocaban en las vitrinas o neveras, que algunas veces les tocaba cargar las cajas cuyo peso oscilaban entre 24 y 36 Kilos, pero entre todos arreglaban los exhibidores, por lo que no siempre el Gerente cargaba cajas con productos de la demandada.- Por lo que se le da valor probatorio a aquí expuesto por los testigos.- ASI SE DECIDE.- DE LA PARTE DEMANDADA DOCUMENTALES 1.-Marcado con la letra “B” en un folio útil Cuenta Individual emanada del I.V.S.S, la cual fue debidamente valorada cuando se analizaron las pruebas de la parte actora., por lo que se hace extensiva las mismas consideraciones.- ASI SE DECIDE.- Con la letra “B-1” planilla del IVSS conocida como forma 14-52, a la cual se le da valor probatorio sobre todo lo allí contenido.- ASI SE DECIDE.- 2.- Marcado con la letra “C”, “C1”, y “C2”, donde el actor comunica al Jefe de Relaciones Industriales que los autoriza para efectuarle descuentos de su sueldo como préstamo para la cancelación del reposo, a los cuales no se le da valor probatorio alguno.- ASI SE DECIDE.- 3.- Consigna marcados con las letras “D”, “D1”, “D2” y “D3” las mismas contienen planillas de liquidación de Prestaciones Sociales, autorización, Copias de Cédulas de Identidad, vaucher, a las cuales se les da valor probatorio, todo lo en ellas contenidos.- ASI SE DECIDE.- 4.-Marcado con la letra “E” Justificativos Médicos elaborados por el I.V.S.S. del año 2004 aproximadamente, a los fines de demostrar que el actor de allí en adelante continúo prestando sus servicios y hasta fue ascendido en su trabajo, a los mismos no se le da valor probatorio por emanar de terceros que no fueron llamados a ratificar los días durante la audiencia de juicio.- ASI SE DECIDE.- 5.- Marcados con las letras “E1”, “E2” acompañó recibos de vacaciones, a los cuales se les dan valor probatorio y en cuanto examen pre vacacional marcado con la letra “E3” no se le da valor probatorio por cuanto la misma fue acompañada en copia simple.- ASI SE DECIDE.- 6.-Referente a las Instrumentales marcadas con las letras “F1” y “F2” Liquidación y Solicitud de Vacaciones, se le da valor probatorio a lo allí contenido y en cuanto a la documental marcada con la letra “F3”, esta sentenciadora no le confiere valor probatorio alguno por cuanto ha debido ser promovidos como testigo para la ratificación de tal documento tal como lo prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- ASI SE DECIDE.- 7.- Acompaña marcado con la letra “G” Planilla de descripción de Cargos, con la letra “H1” Análisis de Seguridad por Puesto de Trabajo años 04-06-03 y 04-06-04-, así como la Constancia de Inducción de Seguridad y Salud Laborales de las mismas fechas; los cuales esta sentenciadora les da valor probatorio por encontrarse debidamente suscrita por el trabajador demandante.- ASI SE DECIDE.- 8.- Marcado con la letra “I”, “IA” Certificado de Registro de Comité de Seguridad y Salud Laborales, emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSPSASEL), a los cuales se les da valor probatorio por cuanto los mismos se encuentran debidamente suscritos por el trabajador y con su sello húmedo del instituto.- ASI SE DECIDE.- 9.- Marcados con la letra “J” Manual de Procedimiento para el Diagnostico de Enfermedades Ocupacionales, emanada del Servicio Medico de la demandada y firmado por el Dr. Jesús Chávez, quien no compareció a ratificar el mismo durante la Audiencia de Juicio, es por lo que no se le confiere valor probatorio todo de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal Laboral.- ASI SE DECIDE.- 10.- Marcado con la letra “K” Original de síntesis curricular a los fines de demostrar la experiencia del trabajador desde 1980, no se le confiere valor probatorio, por cuanto no es un hecho controvertido en el presente procedimiento.-ASI SE DECIDE.- 2.- INFORMES: 1.- A la Unidad de Supervisión de Seguridad Industrial de la Inspectoria del Trabajo de los Municipios Atanasio Girardot, Mario Briceño Iragorry, Libertador, Costa de Oro, Francisco Linares Alcántara y Santiago Mariño del Estado Aragua Coordinación de la Zona Central, cuya respuesta fue recibida por este Tribunal el 27-05-2008 folio 257, donde se deja constancia de que los comité de higiene y seguridad industrial se registran en INPSASEL, por lo que dicha respuesta no permite a esta sentenciadora determinar la existencia o no del comité de higiene de la empresa demandada por lo que no se le da valor probatorio alguno.- ASI SE DECIDE.- 2.- Al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales I.N.P.S.A.S.E.L, cuya respuesta fue recibida por ante este Despacho el día 11-06-2008, que riela folio 264 en el cual se lee, que el instituto solo cuenta con persona medico especialista en salud ocupacional y de psicología por lo cual no pueden realizar Exámenes Médicos, no se le confiere valor probatorio por cuanto dicha respuesta no concuerda con lo solicitado.- ASI SE DECIDE.- TESTIFICALES En cuanto a la deposición de los ciudadanos CHÁVEZ JESÚS CELESTINO y JHOAN ORLANDO PÉREZ TRUSQUIN, los mismos no comparecieron a rendir sus declaraciones por lo que nada tiene que valorar esta Juzgadora, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-ASI SE DECIDE.- Referente a la deposición de los ciudadanos JUNIOR ALEXANDER SOTELDO FIGUERAS, FRANKLIN ALEXIS DELGADO ROMERO y GABRIEL JOSÉ OCHOA PIÑA, los mismos estuvieron contestes en exponer que conocían al actor como Gerente de Ventas y que en ocasiones especiales cargaban cajas de forma manual mas o menos entre 24 y 36 Kilos, todo ello en casos muy especiales, que tenían personas encargadas de surtir las neveras y exhibidores en las tiendas llamadas Merchandaise, quienes eran las encargadas del surtido y arreglos de las neveras o exhibidores, que eran ayudados también por las empresas clientes, trasladando de las cavas a los exhibidores así mismo de que el Gerente era el encargado de supervisar toda esta cadena de trabajo. Analizada como fueron dichas testimoniales es por lo que esta sentenciadora le confiere valor probatorio en cuanto al trabajo realizado por ellos y por el Gerente de Venta. ASI SE DECIDE.- 3.- EXPERTICIA MEDICA En cuanto a la Experticia medico Legal solicitada para que fuese realizada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, por la representación judicial de la parte demandada la misma no pudo llevarse a cabo en virtud de que el Instituto hizo de conocimiento a este tribunal mediante oficio cursante al folio 264 del presente expediente, que los mismos no cuentan sino solo con personal médico (especialista en salud ocupacional y de Psicología) y no existiendo condiciones para realizar dichos exámenes médicos por lo que esta juzgadora nada tiene que valorar al respecto. ASI SE DECIDE.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Efectuado el análisis probatorio que antecede este Tribunal entra a decidir la presente controversia en los términos siguientes: En virtud la DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN opuesta por la parte demandada, es preciso señalar que la Sala de Casación Social, bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 18 de julio de 1986, estableció, en múltiples oportunidades, que “todas las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo”. (Sentencia Nº 116, de fecha 17 de mayo de 2000). Así las cosas, haciendo un recuento de los hechos sucedidos en el caso de autos, se evidencia claramente que a pesar que el trabajador demandante presentó síntomas de la enfermedad que hoy imputa como ocupacional desde el año 2004, la misma fue manifestándose de forma progresiva y fue a partir del 28 de julio de 2005, cuando el Dr. Roger Briceño, médico especialista en Traumatología, luego de analizar el resultado de los estudios a que fue sometido el demandante, es decir, de analizar la historia clínica presentada por el demandante, ciudadano Jesús Márquez, estableció una primera impresión diagnóstica que arrojó “se trata de severas lesiones presentes en la misma, sugiriéndole tratamiento quirúrgico por la gravedad de las mismas”, tal padecimiento se confirma posteriormente en fecha 6 de diciembre de 2005, cuando los estudios realizados dan como resultado: Rectificación de la lordosis lumbar acompañada de protrusiones discales L4 – L5 y L5 – S1 centrales paracentrales a predominio derecho. Así mismo es evidente la hipertrofia facetaria bilateral a nivel de L4-L5 y L5-S1 disminuyendo la amplitud de los agujeros foraminales. - deshidratación de los núcleos pulposos de los discos intervertebrales L2-L3, L3-L4-L5 y L5-S1. - espondilosis a nivel de los cuerpos L5 y S1. Por tanto, en criterio de quien juzga, la constatación de la enfermedad a que se refiere el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, no consiste en la sintomatología o molestias sentidas por el trabajador, solo que es el resultado de la valoración clínica efectuada por el médico especialista, que le permita dictaminar científicamente el diagnóstico sobre el padecimiento que afecta al trabajador; siendo que en el presente caso tal resultado tuvo lugar bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, vigente a partir del 26 de julio de 2005, Gaceta Oficial No. 38.236, y no la del 18 de julio de 1986, Gaceta Oficial No. 3.850, no resulta aplicable a los efectos de la prescripción, la precitada disposición del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino la norma específica del artículo 9º de Ley vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece un lapso de prescripción de 5 años contados a partir de la extinción de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional de la enfermedad, y siendo que la extinción de la relación laboral se produjo en fecha 15 de agosto de 2006, en tanto que la certificación del origen ocupacional de la enfermedad fue expedido en fecha 18 de mayo de 2007 por una parte, y por la otra, habiendo sido interpuesta la presente demanda en fecha 16 de octubre de 2007 y logrado practicarse la notificación de la demandada el día 23-11-2007, esto es, antes que transcurriera el lapso previsto en el artículo 9º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, concluye quien juzga que dicha defensa perentoria resulta a todas luces improcedente, partiendo de que la constatación de la Enfermedad del accionante y la certificación de su origen ocupacional por parte del órgano administrativo competente, datan de 2005 y 2007. ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, se puede colegir claramente que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva- que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad. En este sentido, tal y como se desprende de las pruebas aportadas a los autos, referidas a “Evaluaciones Clínicas”, “Informes Médicos”, “Certificación del Origen Ocupacional de la Enfermedad” y finalmente por el “Certificado de Incapacidad por parte del IVSS”, todos elaborados por médicos especialistas, consta suficientemente que la enfermedad que padece el actor es de origen ocupacional, ocasionándole una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, producto de la exposición a condiciones disergonómicas importantes durante la relación de trabajo, lo cual fue debidamente certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), luego de realizar las evaluaciones pertinentes. En cuanto a las enfermedades profesionales, quien juzga hace suyo el criterio que sobre el tema ha venido reiterando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, como lo son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. En las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con los infortunios laborales, rige el régimen de responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, según sea el caso, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Sin embargo, el artículo 585 ibidem, dispone que este régimen tiene naturaleza meramente supletoria, respecto a lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio. Por consiguiente, cuando el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem. Llevando lo antes expuesto al caso bajo análisis, y visto que se encuentra plenamente evidenciado que el accionante estuvo inscrito en dicho Instituto, mientras duró la relación laboral, lo cual se desprende de la planilla de registro de asegurado del I.V.S.S. (forma 14-02) y que en la actualidad esté disfrutando de la pensión de incapacidad por parte de la seguridad social, como consecuencia de los resultados de la valoración de su capacidad para el trabajo en un SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%), quien juzga, y por aplicación del principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, debe efectivamente declarar la improcedencia de la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como fue indicado por el propio actor en su escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.- Por otra parte, quien juzga acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social quien ha reiterado que de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquél, cuando estos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, y siendo que en el presente caso ha quedado demostrada la enfermedad de origen ocupacional que padece el demandante, así como el incumplimiento por parte de su patrono de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, surge en su contra la responsabilidad subjetiva, y por ende la obligación de pagar la indemnización tarifada contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según el grado de discapacidad determinado por el organismo competente. 1.-) En ese sentido, consta en autos el estado de Incapacidad Total y Permanente del demandante, lo que de conformidad con el ordinal 3º del artículo 130 ejusdem, le corresponde una indemnización no menor de tres (03) años ni mayor de seis (06), cuyo término medio es cuatro años y medio (4,5) de salario contados por días continuos. Asimismo quedó demostrado que el salario básico diario de Bs. 53,65 devengado por el demandante, una alícuota de Bs. 13,16 por concepto de utilidades y Bs. 6,58 por concepto de bono vacacional, para un salario integral de Bs. 73,39. En consecuencia tenemos que, 4,5 años hacen un total de 1.642,5 días, multiplicados por el salario diario de Bs. 73,39 que es el salario integral diario devengado por el demandante, y probado en autos, nos da como resultado la cantidad de Bs. 120.543,07. ASÍ SE DECIDE. 2.-) Indemnización por secuelas o deformaciones permanentes provenientes del accidente de trabajo, de conformidad con lo previsto en el tercer aparte de artículo 130 en concordancia con el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esto es la cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (05) años contados por días continuos. Dicha indemnización en criterio de quien decide no es acordada, al considerar que no se cumplieron los extremos establecidos en la norma para su procedencia, expresando, que no obstante la incapacidad sufrida por el actor y calificada por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyo diagnóstico fue “patología herniaria de columna lumbosacra”, pero no indica que el actor haya sufrido alguna desfiguración más allá de la simple pérdida de gananciales. Cuando la consecuencia del hecho u omisión culposa del empleador, no sea ni la muerte ni la lesión con alguna forma de incapacidad, sino la vulneración de la facultad humana del trabajador, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido. De las anteriores reflexiones podemos concluir, que de conformidad con los artículos 71 y Tercer Parágrafo del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, son objeto de indemnización, cuando se vulnere la facultad humana más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, es decir, cuando se haya alterado la integridad emocional o psíquica del trabajador, producto de la lesión sufrida. En el caso de marras, si bien quedó demostrado que el ciudadano JESÚS EDILBERTO MÁRQUEZ MORALES, padece una enfermedad de origen ocupacional, que le ha ocasionado “hernia discal lumbar-síndrome de espalda fallida”, no se evidencia, que como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral acorde con su capacidad residual. Con fundamento en ello, se declara improcedente la indemnización reclamada. Ahora bien, quien pretenda ser indemnizado por concepto de LUCRO CESANTE, no solo debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena. Pero además ha establecido la Sala de Casación Social que, para la procedencia de tal indemnización, debe producirse una Discapacidad Totalmente Absoluta para el Trabajo, no siendo procedente cuando el trabajador puede dedicarse a una actividad productiva distinta. Siendo que de autos se evidencia comunicación de fecha 26 de febrero de 2008, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y dirigida a la empresa demandada, donde le comunica la posibilidad de “reubicar” al demandante en un puesto de trabajo adecuado a su estado de salud, de donde se infiere que, la discapacidad del demandante, si bien es total y permanente, es para el trabajo habitual, no para todo tipo de trabajo, por lo que se declara igualmente improcedente la reclamación por lucro cesante solicitada por el actor. ASÍ SE DECIDE.- Finalmente, con respecto al DAÑO MORAL peticionado, resulta pertinente puntualizar lo que ha establecido por la Sala de Casación Social en múltiples ocasiones, referente a que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de Accidentes o Enfermedades Profesionales, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el Daño Moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable. Por tanto, el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del patrono abarca no solo los daños materiales tarifados en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que también se extiende al Daño Moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento de infortunio, de manera que, habiéndose establecido la existencia del hecho generador, es decir, la enfermedad ocupacional, ello repercute en la esfera moral del demandante, y por tanto se declara procedente la Indemnización por Daño Moral reclamada. ASÍ SE DECIDE. Dicho esto, se pasa de seguida a cuantificar el Daño Moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 del 07 de marzo de 2002, y reiterada en innumerables sentencias posteriores, en los términos que siguen: a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el trabajador padece de hernia discal lumbar-síndrome de espalda fallida, lo cual le produce intensos dolores, disminuyendo su capacidad no solo de movilización, sino en todos lo órdenes como hombre y ser humano, causándole severa depresión aguda. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que se imputa la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, ya que ésta no cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se dejó sentado en acápites anteriores. c) La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño. d) Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador demandante es bachiller, dedicado durante muchos años al área de las ventas en el ramo de la charcutería, casado, con una familia estable, habitante de la zona residencial Valle Fresco de Turmero Estado Aragua, y que devengaba un salario básico de cincuenta y tres bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 53,65) diarios cuando finalizó la relación de trabajo producto de la discapacidad para el trabajo habitual. e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada no tuvo consideración alguna con el demandante, ya que cuando se enteró de la enfermedad de éste, trató de evadir toda responsabilidad, a pesar del conocimiento en que estaba de su incumplimiento con las normas de higiene y seguridad industrial, como fue advertida por el funcionario de INPSASEL en la oportunidad de inspeccionar el puesto de trabajo. f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Quien juzga precisa que, como resultado de la valoración del cúmulo probatorio que cursa en autos, se puede apreciar que, la empresa demandada SERVIPORK, C. A., si bien es cierto que, como se explicará luego, tiene su propia denominación y registro separado, no es menos cierto que forma parte del conocido “grupo empresarial” o “unidad económica” (LA CARIDAD), de donde se infiere que se trata de empresa de reconocida trayectoria en Venezuela y que mantiene unos ingresos económicos muy sólidos, que le permite cubrir holgadamente sin comprometer sus finanzas, una indemnización por los daños ocasionados en la esfera moral de quien fue su trabajador, por ello quien juzga considera equitativa y prudente fijar la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) como indemnización por concepto de daño moral. ASÍ SE DECIDE.- De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del reciente criterio asentado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación judicial sobre las cantidades ordenadas a pagar, en los siguientes términos que se expresarán en la parte dispositiva del presente fallo. DE LA UNIDAD ECONÓMICA Sobre la existencia de una unidad económica entre la empresa demandada SERVIPORK, C.A., con el grupo empresarial LA CARIDAD, como fue invocado por el actor en su libelo de demanda, la misma quedó aceptada por la demandada en la contestación a la demanda, dada la forma en que fue contestada la demanda, la cual ya se analizó anteriormente. No obstante ello, advierte quien juzga que, del cúmulo de pruebas que cursan en autos, se encuentran los documentos constitutivos así como varias actas de asamblea de las sociedades mercantiles, SERVIPORK, C. A., así como de la empresa LA CARIDAD, C. A., y otras como SERVICIOS AVÍCOLA, C. A., promovidos en copias simples por el actor y impugnadas por la demandada, así como obtenidas por vía informes requeridos a la Oficina de Registro Mercantil, a los fines de establecer la existencia de un grupo de empresas entre las que se encuentra la demandada, y por ende la obligación del grupo frente a los compromisos laborales adquiridos por cualquiera de las empresas integrantes del grupo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Existe un grupo de empresas cuando estas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, cuya existencia se presumirá cuando se esté en presencia de uno o varios de los siguientes supuestos o circunstancias de hecho: a) cuando existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o, d) desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración. Al respecto la empresa SERVIPORK, C.A., se desprende de sus estatutos sociales que el objeto de la misma lo constituye la actividad económica avícola y cualquier otra actividad que guarde relación con su objeto principal; que el capital social de la compañía está suscrito por la empresa LA CARIDAD, C.A., que la dirección y administración de ambas está en manos de mismas personas, que realizan actividades que evidencian su integración, igualmente ocurre con la tercera empresa nombrada, es decir, SERVICIOS AVÍCOLA, C. A. Del análisis de los estatutos sociales y de las actas de asambleas de las mencionadas empresas se evidencia la existencia del grupo o unidad económica, pues desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integración, las cuales están relacionadas y unidas bajo una sola administración, por sus órganos de dirección, en manos de las mismas personas, evidenciándose adicionalmente una integración del capital social en ambas empresas. ASI SE DECIDE.- DECISIÓN Por todas las consideraciones y razones expresadas, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL incoada por el ciudadano JESUS EDILBERTO MARQUEZ MORALES contra la empresa SERVIPORK, C. A.- ASI SE DECIDE.- SEGUNDO: se ordena a la Sociedad Mercantil SERVIPORK, C.A., pagar al demandante la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.180.543,07) discriminados así: I) Indemnización por Incapacidad Total y Permanente de conformidad con lo previsto en ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 120.543,07); Indemnización por concepto de Daño Moral, SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00).-TERCERO: Se ordena el pago de los intereses de mora generados por la cantidad ordenada a pagar por concepto de indemnización derivada del infortunio laboral, cuya sumatoria arriba al monto CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 120.543,07) desde la fecha de terminación del vínculo laboral -15 de agosto de 2006- hasta la oportunidad efectiva del pago, cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASÍ SE DECIDE.- En aplicación del criterio jurisprudencial trascrito, se ordena el pago de la corrección monetaria del concepto condenado y reseñado en el párrafo que precede, cuya sumatoria arriba al monto ciento VEINTE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 120.543,07) desde la fecha de la notificación de la parte demandada 23-11-2007- hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. ASÍ SE DECIDE.- De conformidad, con sentencia Nº 116 de fecha 17 de Mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), se ordena la corrección monetaria de cantidad condenada por daño moral, cuya sumatoria arriba a la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00) desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por quien juzga es actualizada al momento en que se dicta el presente fallo. Dicho cálculo será realizado a través de experticia complementaria mediante un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.- En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- CUARTO: En virtud de la naturaleza de la presente decisión no hay imposición en costas.- ASI SE DECIDE.- Se deja constancia que la audiencia de juicio, fue reproducida por los medios audiovisuales del Circuito.- PUBLIQUESE Y REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE SENTENCIA PARA SER AGREGADA AL LIBRO RESPECTIVO. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Maracay, a los Seis (6) días del Mes de Marzo de Dos Mil Nueve (2009).- LA JUEZ Dra. NIDIA HERNANDEZ RODRIGUEZ EL SECRETARIO Abog° LUIS SARMIENTO En esta misma fecha se publicó la anterior Sentencia siendo las 03:52 p.m. EL SECRETARIO Abog° LUIS SARMIENTO NHR/ls/jfs.