EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 198º y 150º Exp. 3755 VISTO CON INFORMES DE LAS PARTES.- A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: QUERELLANTE: JOSE RAFAEL GOMEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 874.954, domiciliado en la población del Espinal. Municipio Díaz del Estado Nueva Separata. ABOGADO: LUIS MIGUEL ROJAZ, apoderado judicial inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 55.280. Defensor Publico Primero del Estado Nueva Esparta. QUERELLADO: JUAN PABLO VELAZQUEZ VELASQUEZ, titular de Cédula de Identidad N° 8.397.158, de es domicilio. ABOGADO: RANDALL MARCANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.438, apoderado judicial. ASUNTO: ACCION DE CONSTITUCION DE SERVIDUMBRE (APELACION). Las presentes actuaciones son recibidas en esta alzada, en fecha 17 de Abril del 2.009, constante de Una (01) pieza de Ciento Ochenta y Ocho (188) folios útiles, por apelación ejercida por el Abogado LIUS MIGUEL ROJAS, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 55.280 , en su carácter de Defensor Publico Primero Agrario del Estado Nueva Separata del ciudadano JOSE RAFAEL GOMEZ VELASQUEZ en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 16 de Marzo de este año 2009. DE LAS PRUEBAS En fecha 27 de Abril del presente año 2009, la parte apelante presento escrito de promoción de pruebas en donde ratifica cada una de las pruebas presentadas en el libelo de demanda. La parte demandada en fecha 23 de Abril de este mismo año 2009 consigna escrito de pruebas constante de Dos (02) folios útiles promoviendo el documento original de venta del bien inmueble, el cual corre inserto el los folios (70 al 73) del presente expediente. AUDIENCIA DE INFORMES. En el acto de informe de manera oral realizado el Seis (06) de Mayo de este año 2009 la parte recurrente expuso que el tribunal a quo al momento de sentenciar sólo valoró el documento de titularidad consignado por la parte demandante, solicitando mi representado en la audiencia preliminar la debida indagación de dicho documento ante la oficina del Registro Subalterno donde se encuentra registrado, por el hecho de que el documento contiene varias transacciones, es por que solicita a éste tribunal que declare con lugar su apelación y revoque la sentencia del tribunal a quo, consignando en el mismo acto un escrito constante de Doce (12) folios útiles. Seguidamente la parte demanda expone la falta de cualidad de su representado por que el terreno que pretenden constituir como servidumbre no es el de su representado, siendo ratificado por la parte actora en su escrito de pruebas, también solicita al tribunal que se analice las solicitudes expuestas en el documento de la consignación de las pruebas, debido a que la parte actora alega primero ser agricultor, siendo que es albañil, segundo que su representado lo despojó de su terreno, situación esta que no se pudo demostrar en autos, tercero, que debido a ese desalojo se perdieron siembras y cosechas, siendo lo cierto que el informe técnico presentado por el Instituto Nacional de Tierra al tribunal de la causa, se deja evidencia que en el terreno inspeccionado no hay rastros o evidencias de producción ni de animal ni vegetal, ni de ahora ni de reciente data, lo que significa que el demandante no pudo probar ningunos de sus alegatos en autos por lo que consideramos que dicha demanda tiene sus fundamentos basados en hechos inciertos. Por lo ya expuesto es que solicito a éste tribunal que no valore el escrito de pruebas del demandante en la definitiva ya que no consta en el expedient6e la cualidad o documento de requerimiento expreso del beneficiario de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. DE LA DECISION RECURRIDA El día 16 de Marzo del año 2009 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaro con lugar la defensa de falta de cualidad interpuesta por el ciudadano JUAN PABLO VELASQUEZ como defensa perentoria en la acción interpuesta por el ciudadano JOSE RAFAEL GOMEZ, por lo que declara sin lugar la acción de desocupación de fundo y subsidiariamente la acción de servidumbre de paso contra el ciudadano JUAN PABLO VELASQUEZ. Del mismo modo condeno en costas a la parte demandante, por haber resultado vencida en el procedimiento. MOTIVOS DE LA DECISIÓN Competencia Trata la presente causa de una demanda de Acción de Constitución de Servidumbre de Paso en materia agraria entre particulares, la cual, por disposición del numeral Tercero del artículo 208 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, es competencia y conocimiento de las mismas de los Juzgados de Primera Instancia Agraria, y siendo que, el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dicto Sentencia en fecha 16 de Marzo del año 2009, y la parte afectada por la decisión recurrió de la misma, corresponderá a la alzada al Juzgado Superior Agrario, conocer de la disposición por el artículo 240 de la antes mencionada Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. A éste Juzgado Superior Quinto Agrario, le ha sido asignada la competencia, para conocer de los Recurso de Apelación, sobre las decisiones que dicten los Juzgados de Primera Instancia Agraria, en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Delta Amacuro, Monagas, Nueva Esparta y Sucre. Mediante resolución de Sala Plena de fecha 06 de Agosto del año 2008, se le sustrajo la competencia, en los Estados Nueva Esparta, Anzoátegui y Sucre, aún cuando, la conservará, hasta la materialización de la creación física del Tribunal Superior a cual se le asigno esa competencia; quedándole el ejercicio de la competencia en los Estados Monagas y Delta Amacuro. Ahora bien, visto que la apelación procede del Juzgado de Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, debe concluirse que corresponde a éste Juzgado Superior Quinto Agrario conocer del presente recurso de apelación, por lo que procede a declarar su competencia y así lo declara. De La Falta De Cualidad Alegada Por El Demandado Habiéndose declarado con lugar la falta de cualidad de la parte demandada, necesariamente es te tribunal de Alzada debe pasar a examinar el dictamen realizado por el a quo en este sentido y de esa determinación, se procederá en consecuencia. La falta de a cualidad se opone en la oportunidad de dar contestación a la demanda y la misma debe resolverse previo al fondo del asunto debatido en conformidad con el artículo 361 del código de Procedimiento Civil, pues este asunto se hace inherente a la determinación que debe realizar el tribunal como fondo de la controversia ya que si el demandado, como en este caso, señala que no él la persona a la que hay que exigirle como su obligación la satisfacción de lo pretendido por el actor, deberá ante toso el tribunal observar si en efecto existe la correspondencia entre el demandado y la persona obligada a dar satisfacción al actor, verificando si el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, puede identificarse efectivamente con el demandado. Esta determinación de la cualidad, es una cuestión que atiende al mérito de la causa, pues lo que se determine sobre ésta pesará de manera absoluta sobre la decisión de fondo ya que se hace necesario establecer previamente la relación de identidad del demandado, con la persona que se encuentra obligada verdaderamente a dar respuesta o a satisfacer la pretensión del actor. Se pretende por parte del actor, ciudadano José Rafael Gómez Velásquez, identificado, que el demandado Juan pablo Velásquez Velásquez, también identificado, responda a sus pretensiones de desocupar un fundo que alega como suyo y además subsidiariamente le otorgue servidumbre de paso, a lo que el demandado le ha señalado que no tiene cualidad para darle respuesta a esas pretensiones ya que él no es el propietario del fundo sirviente pues tal como lo señaló el propio demandante colinda con un ejido del Municipio Díaz, lo que fue pre cisado por la Sindicatura Municipal, como se desprende del folio 15 del expediente. Señaló el demandante que es propietario de un terreno ubicado en la calle piar, caserío Gómez del espinal, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, con Ocho coma Cuarenta Metros (8,40 mts) de frente y Setenta y Tres Metros (73mts) metros de fondo y que tiene como linderos por el Este: La Calle Piar de su frente, por el Oeste: Fondo con propiedad que es o fue de Silverio Salazar, Norte: Casa que es o fue de la ciudadana Bárbara Velásquez, y Sur: Casa de Fidemon Velásquez. En la audiencia de informe celebrada ante esta alzada la representación del demandante, señaló que el terreno que había tomado el juez de Primera Instancia no se correspondía con el terreno que pretende señalar como colindante y específicamente señaló “que se encuentra un particular denominado tercero, correspondiente a la venta de derechos y acciones, sobre un terreno agrícola cuyos linderos se asemejan bastante a los linderos del demandante, es decir, debió aplicar la lógica a mi humilde entender el tribunal de Primara Instancia, e inferir que dicho particular tercero, cuando se refiere a terrenos de la comunidad se entendería que es ejido, por el cual reclama el demandante la servidumbre de paso”. Respecto de ese particular tercero, de documento presentado por el demandado entendemos que lo que hay se vende, son derechos y acciones sobre una porción de terreno agrícola, ubicado en el caserío Gómez (EL ESPINAL) Municipio Días del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos son los siguientes: Norte: Terrenos que son o fueron del ciudadano Fulgencio Velásquez; Sur: Terrenos que son o fueron del ciudadano Rafael Fernández; Este y Oeste: Terrenos del Caserío Gómez del Espinal y de particulares, por lo que ni aun tomando éste terreno, no puede evidenciarse de manera alguna que el ciudadano Juan Pablo Velásquez fuese poseedor o propietario del inmueble sirviente del fundo del actor, pues la posesión no la demostró de manera alguna y la continuidad de los linderos para determinar la vecindad, no sólo no existe en la documentación presentada, eso si queda establecido, que tanto, por las expresiones del demandante, como las determinaciones expresas por el propio Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta no existen continuidad de linderos entre ambos fundos y que en efecto los terrenos que colindan con el fundo del demandante son terrenos de ejidos municipales, y al no tener el demandado Jun Pablo Velásquez vinculación de propiedad con el fundo sobre el cual se podría establecer la servidumbre de paso, es evidente que carece de las cualidades necesarias para satisfacer las pretensiones del demandante, debiendo declararse la falta de existencia de cualidad del demandado, tal como lo hizo el a quo y en consecuencia declarar la apelación sin lugar. Así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley. DECLARA: PRIMERO: COMPETENTE, para conocer del presente Recurso. SEGUNDO: SIN LUGAR, eL Recurso de Apelación intentado por el Abogado LUIS MIGUEL ROJAS inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 55.280, apoderado judicial del ciudadano JOSE RAFAEL GOMEZ, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta En fecha 16 de Marzo del 2009 TERCERO: SE CONFIRMA, la el fallo apelado con las consideraciones hechas en esta decisión. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veinticinco (25) días del mes de Mayo del Año Dos Mil Nueve (2.009). Año 198º de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez Titular, Abg. Luís Enrique Simonpietri La Secretaria Abg. Mary Cáceres. En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 1:00 p.m.- La Secretaria.