REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 1 Caracas, 08 de mayo de 2009 198° y 149° JUEZ PONENTE: JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS EXP. Nro. 2246 Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana EMYLCE RAMOS JULIO, en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de enero de 2009, mediante la cual decretó la Prescripción de la Acción Penal y en consecuencia el Sobreseimiento de la Causa seguida en contra del ciudadano YORBER SUAREZ MUÑIZ, en relación a la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 3° y 6° del Código Penal Venezolano vigente para el momento de los hechos. El 10 de marzo de 2009 el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el 11 de marzo de 2009, asignó el asunto a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dio entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el N° 2246, y se designó como ponente al Juez integrante de esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS. En fecha 24 de marzo de 2009, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 451, 452, 453, y 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el mismo fijándose la celebración de la audiencia con la finalidad de resolver la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso legal correspondiente. En fecha 20 de Abril de 2009, se llevó a cabo el acto de la Audiencia Oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Cumplidos los trámites procedimentales del caso y estando esta Sala dentro del lapso de ley previsto, pasa a decidir y a lo cual observa: I DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 30 de enero de 2009, el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó la siguiente decisión: “…Omissis En fecha 26/05/2000; El Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la Audiencia para Oír al Imputado SUAREZ MUÑIZ ALEXANDER YORBER…, a quien EL Representante del Ministerio Público precalificó la conducta asumida por el citado acusado como HURTO CALIFICADO, tipificado y sancionado en el artículo 455 ordinales 3 y 6 del Código Penal vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos;…el citado Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acogiendo la precalificación dada por la representante de la Vindicta Pública, entre otros pronunciamientos, acordó al citado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 265 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de los hechos), imponiéndole al ut supra Presentarse por ante ese Despacho cada TRES (03) DÍAS, los cuales comenzarían a transcurrir desde la citada fecha, es decir, 26/05/2000, tal y como se evidencia anexo a los folios 13 al 15 de la primera pieza del expediente. Siendo así las cosas; y luego de celebrarse la Audiencia Preliminar en el aludido Tribunal, esto fue en fecha 25/06/2001, (vid. folios 88 al 93 primera pieza), se procedió dar pase a Juicio Oral y Público (sic) las Presentes actuaciones, manteniéndose la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano SUAREZ MUÑIZ ALEXANDER YORBER; y por ende se remiten las presentes actuaciones a la Oficina de Distribución de Expedientes de este Circuito Judicial Penal, con el designio que sea distribuido a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Omissis… Aunado a esto; es obvio que consta en actas que el citado acusado luego de decretarse el pase a Juicio, incumplió con el Régimen de Presentaciones que le fue impuesto con anterioridad; razones éstas por las cuales este Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por Decisión dictada en fecha 06/06/2005 REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada al uy (sic) supra en fecha 26/05/2000, por ante el Tribunal (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y por ello Ordena la Aprehensión del acusado SUAREZ MUÑIZ ALEXANDER YORBER. Omissis… Ahora bien; destaca este Tribunal, que en el fundamento científico de la prescripción de la acción penal se señalan dos concepciones: una, que encuentra su razón en el olvido del delito, en la cesación de la perturbación social causada por el hecho, en la desaparición de las pruebas o en la dificultad de establecerlas después de mucho tiempo; la otra, que la justifica como una pena para la negligencia del acusador. … Omissis… Hecha la observación anterior; Se evidencia en acta que los hechos ocurrieron el 26 de Mayo de 2000, significa que han transcurrido hasta el día de hoy, vale decir, 30 de Enero de 2009; OCHO (08) AÑOS, OCHO (08) MESES y CUATRO (04) DÍAS, lapso este suficiente para que prescriba la acción penal. Omissis… … Por lo antes expresado, es por lo que considera este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL de la causa seguida en contra del ciudadano SUAREZ MUÑIZ ALEXANDER YORBER… por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, tipificado y sancionado en el artículo 455 ordinales 3 y 6 del Código Penal vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos, y como consecuencia de ello DECRETAR LA EXTINCIÓN DE LA MISMA; así como EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, conforme a lo previsto en los artículos 108 numeral 4, 109 y 110 del Código Penal, en concordancia con los artículos 31 numeral 2 literal b, 48 numeral 8, 318 numeral 3, 319 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, Y Ordenar la LIBERTAD PLENA del prenombrado ciudadano…. DISPOSITIVA Sobre los marcos de las observaciones anteriores; este Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,… DECRETA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL de la causa seguida en contra del ciudadano SUAREZ MUÑIZ ALEXANDER YORBER,… y como consecuencia de ello se DECRETA LA EXTINCIÓN DE LA MISMA; así como EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, conforme a lo previsto en los artículos 108 numeral 4, 109 y 110 del Código Penal, en concordancia con los artículos 31 numeral 2 literal b, 48 numeral 8, 318 numeral 3, 319 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, y se Ordena la LIBERTAD PLENA del prenombrado ciudadano….” II FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La ciudadana EMYLCE RAMOS JULIO, en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamenta su escrito de apelación presentado por ante el Tribunal A-quo de la siguiente manera: “Omissis… CAPITULO II FUNDAMENTOS DEL RECURSO Con base a las previsiones del numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el Ministerio Público violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación por parte del Tribunal de Instancia, de lo establecido en el artículo 110 del Código Penal. Omissis… Una vez analizada y estudiada la sentencia recurrida, se puede evidenciar que el Tribunal Aquo aplicó erróneamente lo establecido en el artículo 110 del Código Penal, en cuanto a la interrupción del lapso de prescripción, al decretar el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano SUAREZ MUNÍZ ALEXANDER YORBER, por el delito de HURTO CALIFICADO, tipificado y sancionado en el artículo 455 ordinales 3° y 6° del Código Penal Venezolano, vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos; encontrándose interrumpido el lapso de prescripción de la acción penal por existir en contra del acusado una orden de aprehensión dictada en fecha 06-06-05, en virtud que el mismo no se presentó a las diversas convocatorias realizadas por el Tribunal de Juicio, a objeto de la celebración del Juicio Oral y Público. Es así como se aprecia claramente que para el momento en que el tribunal de Juicio Decretó el Sobreseimiento de la causa, de la causa (sic) seguida en contra del ciudadano SUAREZ MUNÍZ ALEXANDER YORBER, en primer lugar, al efectuar el cómputo no tomó en cuenta la pena establecida para el delito de HURTO CALIFICADO, tipificado y sancionado en el artículo 455 ordinales 3° y 6° del Código Penal Venezolano, vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos, por el cual presentó su acto conclusivo de acusación el Ministerio Público; pues sin señalar los motivos y mucho menos sin que haya sido producto de la celebración de un Juicio Oral y Público, consideró que el delito por el cual acusó esta Representación Fiscal, fue inacabado y que por tal razón le debía ser aplicada la rebaja establecida en el artículo 82 del Código Penal, referida a la Frustración, determinando incorrectamente que la pena a imponer hubiese sido de Cinco (05) años y Cuatro (04) meses de Prisión, poniéndole de esta manera término al proceso instaurado, al aplicar erróneamente lo establecido en los artículos 108 numeral 4 y 110, ambos del Código Penal. Ahora bien, tenemos que efectivamente el delito por el cual presentó su acusación el Ministerio Público en contra del ciudadano YORBER SUAREZ, fue HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455, numerales 3 y 6 del Código Penal vigente para la fecha, el cual establecía una pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, cuyo término medio de conformidad con el artículo 37 del referido texto penal sustantivo es de (06) años. Ahora bien, el hecho objeto de la presente investigación ocurrió el día 26 de Mayo de 2000 y contando desde la fecha en que ocurrió el hecho, es decir desde el 26-05-00, hasta la presente fecha han transcurrido aproximadamente ocho (08) años sin que se haya logrado obtener una sentencia en la presente causa; tiempo este que ha transcurrido por causas atribuibles al acusado y el cual se ha interrumpido como se indicará de seguidas. Es importante acotar ciudadanos Magistrados que si el Juez de Instancia hubiese efectuado el cómputo correctamente, que el tiempo transcurrido sin obtener una sentencia es precisamente culpa del acusado y que existen causales que han interrumpido de manera constante el lapso de prescripción de la acción penal, no se habría obtenido la decisión que hoy se recurre. Es así como tenemos que el presente expediente desde la fecha de comisión del hecho, ha habido causales que han interrumpido el lapso de prescripción, tales como la presentación del acto conclusivo de Acusación, orden de apertura de Juicio Oral y Público, las diversas convocatorias efectuadas por el Tribunal de Juicio, a objeto constitución del Tribunal Mixto y por último la Orden de Aprehensión dictada por la recurrida en fecha 06-06-2005 en virtud que el acusado YORBER SUAREZ MUÑIZ, no cumplió con la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad impuesta por el Tribunal en Funciones de Control y mucho menos acudió a las convocatorias efectuadas por el Tribunal de Juicio, a objeto de la celebración del debate oral y público; todo lo cual ciudadanos Jueces se puede verificar en el expediente que cursa ante el Tribunal Undécimo en Funciones de Juicio. Siendo así ciudadanos Magistrados, el Juez de Instancia debió tomar en cuenta la existencia de las causales de interrupción de la acción penal y por lo tanto al efectuar el cómputo para determinar el tiempo transcurrido no debió hacer el mismo, desde la fecha de comisión de los hechos, sino desde el último acto interruptivo de la prescripción, pues conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 110 de la norma penal sustantiva, interrumpida la prescripción esta comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción; es una de estas las razones por las que considera esta Representación Fiscal que el Juez de la recurrida inobservó lo preceptuado en el artículo antes citado. Siendo así ciudadanos Jueces, desde el último acto de interrupción en la presente causa, es decir desde que se dictó la orden de aprehensión en contra del acusado 06-06-2005, hasta la presente fecha, han transcurrido apenas tres (03) años y siete (07) meses aproximadamente, tiempo que no supera el establecida (sic) en el artículo 108 numeral 3 del Código Penal; razón por la que no ha transcurrido el lapso de siete años para que ocurra la prescripción judicial, tal como lo dejó asentado el Juez de la recurrida al decretar el sobreseimiento de la Causa por prescripción de la acción penal y dicho pronunciamiento fue emitido por el Juez precisamente por haber aplicado erróneamente lo establecido en el artículo 110 de la norma penal sustantiva. Omissis… Es evidente ciudadanos Jueces superiores, que el Juez de Primera Instancia fundó su decisión en circunstancias carentes de sustento jurídico, con total contravención e inobservancia de las condiciones previstas en el texto penal sustantivo, con violación de las garantías fundamentales establecidas en la constitución y en la leyes de la República a favor de la víctima; pues existiendo como repetidamente se ha expresado, pronunciamiento fiscal de Acusación en contra del acusado, este en franca contradicción y por la errónea aplicación que efectuare del artículo 110 de la norma penal sustantiva, sin asidero jurídico alguno se limitó a decretar un sobreseimiento por prescripción y dejar sin efecto una orden de aprehensión decretada en contra del ciudadano YOLBERT (sic) ALEXANDER SUÁREZ MUÑIZ; todo lo cual indiscutiblemente acarrea la nulidad del fallo dictado, por causar un total gravamen irreparable a la víctima y no pudiéndose sanear el acto, ni convalidar, es por lo que esta Representación Fiscal solicita que estudie la sentencia emitida por el Juez Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control (SIC) de esta Circunscripción Judicial y en base a las razones de hecho y de derecho explanadas en el presente escrito, por esta Representante del Ministerio Público, declare la NULIDAD DE LA Sentencia de Sobreseimiento emitida en fecha 30 de enero del presente año, por ser atribuible el transcurso del tiempo al acusado de autos. Así las cosas, al haber incurrido el Juez en errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal, en la sentencia recurrida, lo ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, el presente recurso de apelación de Sentencia y, en consecuencia, proceder la honorable Corte de Apelaciones que conocerá del presente recurso a ordenar la celebración del Juicio Oral y Público ante un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida, manteniendo la orden de aprehensión que pesaba sobre el acusado YORBER SUAREZ MUÑIZ y la cual fue anulada por el Juez en Funciones de Juicio por haber decretado el Sobreseimiento de la Causa por Prescripción. Y ASI SOLICITO QUE SE DECIDA. CAPITULO III PETITORIO FISCAL En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, en mi condición de Representante del Ministerio Público, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República, artículo 31 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y numeral 13 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, EN NOMBRE DEL Estado Venezolano, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conozca en alzada del presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva: PRIMERO: ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, en atención al contenido del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal y se le de curso legal correspondiente. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR, en su definitiva, en todas y cada una de sus partes la apelación ejercida, y en consecuencia ANULE la sentencia Impugnada y ordene la celebración del juicio oral ante un Juez de este mismo Circuito Judicial distinto del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4° y artículo 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se mantenga la orden de aprehensión que pesaba sobre el acusado YORBER SUAREZ MUÑIZ, para que una vez se haga efectiva su aprehensión se proceda a la celebración del Juicio Oral y Público. …” III RESOLUCIÓN DEL RECURSO En la presente causa, lo primero que debemos acotar a los fines de determinar si el fallo que nos ocupa se encuentra o no ajustado a derecho, es lo menester a la disquisición entre Prescripción Ordinaria y Prescripción Judicial. Nos señala el autor JOSÉ LONGA SOSA en su obra “Código Penal Venezolano- Comentado y Concordado” del mes de Abril del 2001. Prescripción de la Acción Penal Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: 1º. Por quince años, si el delito mereciere pena de presidio que excede de diez años. 2º. Por diez años, si el delito mereciera pena de presidio mayor de siete años sin exceder de diez. 3º. Por siete años, si el delito mereciere pena de presidio de siete años o menos. 4º. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de mas de tres años. 5º. Por tres años, si el delito mereciera pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República. 6º. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses o multa mayor de ciento cincuenta bolívares o suspensión del ejercicio de profesión industria o arte. 7º. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta bolívares o arresto de menos de un mes. La prescripción penal no es otra cosa que la extinción, por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estatal de castigar en sus dos manifestaciones: la de perseguir los hechos punibles como es el caso de este artículo (prescripción de la acción penal) y la de penar a los delincuentes (prescripción de la pena). En consecuencia, una vez verificada la prescripción penal, no es jurídicamente posible, según el momento en que se produzca, la persecución judicial de los delitos o la punición de los autores, lo que en otras palabras quiere decir que la prescripción impide la instrucción procesal (en el comienzo o continuación) o la imposición de la sanción. La prescripción en materia penal puede ser ordinaria y está determinada en lo que respecta a los términos de la prescripción de la acción por este artículo; es la que se examina cuando la acción ha prescrito con anterioridad a la iniciación del proceso en el cual se pretende hacerla valer y puede ser prescripción especial o procesal, a que se refiere el artículo 110 de este Código, cuando el juicio, si culpa del reo, se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo. La acción penal se extingue por la prescripción, que es el transcurso de un período de tiempo, en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido (prescripción ordinaria), y que opera también cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo. (Sent. 22-03-73, G.F. 79, 3E, p. 519; 29-11-73. G.F. 82, 3E, p. 782; 19-12-73 G.F. 82 3E, p. 814) Para declarar la prescripción de la acción penal debe tomarse en cuenta al término medio de la pena aplicable al delito, según el artículo 37 del Código Penal. Si se estimara aplicable la pena en su límite superior la situación del proceso se haría desfavorable. El lapso de la prescripción judicial o procesal no se interrumpe PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. ORDINARIA. CALCULO, PENA A TOMAR EN CUENTA. La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifica, como atenuantes, agravantes o calificantes. Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare Interrumpirían también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan;…Omissis… Al no existir el auto mencionado, creemos que la interrupción de la prescripción va a producirse a partir del auto de privación judicial preventiva de libertad según los artículos 259 y 263 del COPP; o, en su caso, a partir de la declaración del imputado según las reglas de los artículos 127 i (sic) siguientes del mismo cuerpo legal, y también las diligencias procesales que continúen…Omissis… En sentencia emitida por la Sala Constitucional de nuestra máxima Instancia Judicial, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 25 de Junio de 2001, se explana lo que ha de entenderse por prescripción de la siguiente manera:…Omissis… Judicialmente se interrumpe la prescripción:…Omissis… 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le sigan a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.”(Subrayado Nuestro) En este orden de ideas, como punto previo y oficioso al Petitorio de la hoy recurrente, observa esta Sala la necesidad de traer a colación lo establecido en los artículos 23, 118, 173, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y no los concernientes al artículo 452 y 457 por tratarse de una Sentencia Interlocutoria con fuerza de definitiva y no producto de un Juicio Oral y Público; los cuales nos establecen: “Artículo 23. Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal. Los funcionarios que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecten su derecho de acceso a la justicia, serán acreedores de las sanciones que les asigne el respectivo Código de Conducta que deberá dictarse a tal efecto, y cualesquiera otros instrumentos legales.” “Artículo 118. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso….” “Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.” “Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” “Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.” “Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.” “Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.”(Subrayado Nuestro) Si observamos la pieza N° 3 de la presente causa, específicamente a los folios 102 al 108, podremos constatar el fallo del Juzgador A quo de fecha 30 de enero del corriente año 2009, mediante el cual “…DECRETA LA EXTINCIÓN DE LA MISMA; así como EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, conforme a lo previsto en los artículos 108 numeral 4°, 109 y 110 del Código Penal, en concordancia con los artículos 31 numeral 2° literal b, 48 numeral 8°, 318 numeral 3°, 319 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal y se Ordena la LIBERTAD PLENA del prenombrado ciudadano” Ahora bien, si nos remitimos al Texto Sustantivo Penal del 30 de junio de 1964 cuya reforma del 25 de agosto del 2000 no se refirió al artículo o Tipo Penal que nos ocupa (Hurto); observaremos, en virtud de que los hechos se suscitaron el 25 de mayo del 2000 (folio 05, pieza uno), los artículos 453 y 455 ordinales 3° y 6° que establecían: “Artículo 453- Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de seis meses a tres años.”(Negrilla y subrayado nuestro). “Artículo 455- La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:… 3°. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación... 6°. Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal….”. Si nos remitimos al folio 88 de la pieza N° 1, podremos verificar que la acusación fue presentada por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado “previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 3° y 6° del Código Penal…”. No podemos obviar la Doctrina y Jurisprudencia anteriormente citada, cuando nos señala: “Para declarar la prescripción de la acción penal debe tomarse en cuenta al término medio de la pena aplicable al delito, según el artículo 37 del Código Penal. Si se estimara aplicable la pena en su límite superior la situación del proceso se haría desfavorable. La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifica, como atenuantes, agravantes o calificantes. Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Al analizar el fallo en estudio observaremos: * Que el Juez A quo tomó en consideración para su decisión de Sobreseimiento por Prescripción de la Acción Penal, el Tipo Penal ciertamente relativo al Hurto pero Calificado y no el delito tipo; en franca contravención con la Jurisprudencia Pacífica, Pública y Reiterada observada por nuestra máxima Instancia Judicial. *Al calcular lo concerniente al término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, señaló que “tiene asignada como pena de Prisión DE SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS, siendo OCHO AÑOS (08) AÑOS el término medio…”cuando en honor a la verdad, tal pena no se observa en el artículo precitado y ni siquiera en el actual artículo 453 del Texto Vigente que nos ocupa. *Al existir error en lo concerniente al término mínimo y máximo de la pena anterior a los efectos de artículo 37 del Código Penal, puede perfectamente colegirse que no hubo perfecta adecuación de tal situación procesal en la premisa pertinente establecida en el artículo 108 ejusdem. *De igual manera expresó que “…el mismo es inacabado, es decir, en grado de Frustración, tendría una rebaja de la tercera parte quedando una pena de prisión en concreto de…” cuando del fallo en cuestión no se motiva el por qué de acuerdo a su leal saber y entender aplicó tal rebaja; supuesto que nos conduce a una inmotivación del fallo. *Expuso textualmente: “Hecha la observación anterior; Se evidencia en acta que los hechos ocurrieron el 26 de mayo de 2000, significa que han transcurrido hasta el día de hoy, vale decir, 30 de Enero de 2009; OCHO (08) AÑOS, OCHO (08) MESES y CUATRO (04) DÍAS, lapso este suficiente para que prescriba la acción penal” y, bajo ningún aspecto motivó el por qué los distintos actos ocurridos durante el devenir del proceso penal no interrumpieron tal prescripción; tal como lo prevé la Jurisprudencia que nos ocupa: “En sentencia emitida por la Sala Constitucional de nuestra máxima Instancia Judicial, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 25 de Junio de 2001, se explana lo que ha de entenderse por prescripción de la siguiente manera:…Omissis… Judicialmente se interrumpe la prescripción:…Omissis… 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le sigan a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.” *Finalmente en el dispositivo nada se señaló con respecto a que el Tipo que nos ocupa a los efectos legales, presentaba connotaciones de inacabado; entiéndase; en grado de frustración. La explanación en tales términos del fallo en estudio, no deja de constituir una posible conculcación de derechos , no sólo a la víctima por ser este de aquellos que ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación, sino también a la Tutela Judicial Efectiva (artículo 26 del Texto Constitucional), ya que “toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses…El Estado garantizará una justicia…accesible…idónea…y expedita…”; sin obviarse que al existir tales “actos cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código…” es necesario declarar su Nulidad Absoluta; como en efecto se declara. En virtud de las anteriores consideraciones se torna ineludible observar y colegir por parte de esta Alzada que el presente fallo presenta el vicio de inmotivación y por ende es menester declarar su NULIDAD ABSOLUTA a los fines, y de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal distinto al que pronunció el fallo hoy anulado, se pronuncie sobre la posible prescripción que pueda existir en la presente causa pero con estricta sujeción a lo establecido en nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA.- V DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines, y de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal distinto al que pronunció el fallo hoy anulado, se pronuncie sobre la posible prescripción que pueda existir en la presente causa pero con estricta sujeción a lo establecido en nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo. Regístrese, diarícese y publíquese la presente decisión. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EL JUEZ –PONENTE JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ, DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I. MAPR/JGQC/JGRT/ICVI/Vanessa.- EXP. 2246