REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA UNO Caracas, 08 de Mayo de 2009. 199° y 150° JUEZ PONENTE: DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES CAUSA N° 2267 Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 20 de Abril de 2009, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ y RICHARD ARGENIS GALLARDO HERRERA, en su carácter de defensores de los ciudadanos RONALD ALFONZO MARTINEZ ARANGUREN y YOHAN MANUEL AGUILAR MORENO, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Marzo de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “IMPONE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos MARTINEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO C.I. V-15.950.336 y MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL C.I. V-20.810.500, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES”. Presentado el recurso de apelación el Juez Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente al Juez JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES, quien con tal carácter lo suscribe. II DE LA DECISION RECURRIDA El Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos: “…HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO El Tribunal acoge la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos imputados en este acto por la representante del Ministerio Público en cuanto a lugar en derecho en relación a los ciudadanos MARTÍNEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO C.I. V- 15.950.336 y MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL C.I. V- 20.810.500, por el delito de ROBO AGRAVADO, en la modalidad de COOPERADOR INMEDIATO en el caso del ciudadano MARTÍNEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO, y como PERPETRADOR en el caso del ciudadano MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL, ambos en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código penal, al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientados por un parte al constreñimiento violento y con amenaza a la vida con miras a intimidar a la víctima para lograr le fueren entregadas objetos muebles de su pertenencia –teléfono celular-. Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma particular del Acta de Entrevista de fecha 20 de marzo de 2009, rendida por la ciudadana MARIAN IGLESIAS REY, en la cual se destaca que: “…cuando mi mamá se baja del carro y va al banco yo me quedé esperándola dentro del carro, en eso un sujeto desconocido quien viste de franela de color amarilla y jeans de color azul, se me acercó y me dijo que le diera yo le dije que no me quitara mi teléfono pero el insistía y me dice que se lo diera o si no me daba un tiro, yo me puse nerviosa y empecé a forcejear con el pero le entregué el teléfono…” Aunado al Acta Policial de Aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en fecha 20 de marzo de 2009, en la cual dejan constancia de lo siguiente: “…avistamos a una ciudadana quien gritaba a viva voz que le estaban robando […] esta señaló a un ciudadano que se encontraba en el lugar en compañía de otro ciudadano a bordo de una moto de color blanca que era el que le había robado su teléfono celular (el parrillero) […] se le realiza dicha inspección al primer ciudadano quien es el conductor de la moto que tripulaban no localizándole ningún objeto de interés Criminalístico, el mismo quedó identificado como MARTINEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO […] se le realiza la inspección al segundo ciudadano localizándole dentro del bolsillo del pantalón que viste para el momento de: UN TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA NOKIA MODELO 1507 […] la ciudadana denunciante nos manifiesta que el teléfono es de su propiedad y que este ciudadano se lo había robado, el mismo quedando identificado como YOHAN MANUEL AGUILAR MORENO…”. Accionar que ciertamente encuadra en la precalificación presentada por el Ministerio Público a resultas de la investigación al considerar que la conducta posiblemente desplegada por los responsables se orientó a la intimidación de la víctima bajo amenaza a la vida por lo que por vía de excepción y ante la posible verificación de tal hipótesis –existencia de un arma- por parte de la Representación Fiscal, resulta pertinente el destacar la autorizada opinión del autor FEBRES CORDERO, para considerar provisionalmente que basta con la amenaza a la vida, sin necesidad de que el agente utilice arma alguna, para que procesa una agravante del delito de robo. Por su parte en lo que respecta a la conducta de cooperador inmediato, atribuida por el Ministerio Público al conductor del vehículo tipo moto, para su determinación provisional en criterio de quien decide resulta igualmente pertinente el destacar la autorizada opinión del autor ALBERTO ARTEGA SANCHEZ en su obra Derecho Penal Venezolano al establecer según MANZINI como la sola presencia pre-ordenada en el lugar del delito, la cual tenga o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutadotes (de seguridad, guía, intimidación o de respaldo) puede concretar los extremos de la participación inmediata, por lo que advirtiéndose de forma anticipada la posible presencia pre-ordenada del imputado MARTINEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO con mira a reforzar la intimidación de la voluntad de la víctima teniendo con ello un papel de utilidad para la hipotética ejecución de la acción del ciudadano YOHAN MANUEL AGUILAR MORENO resultando plausible el acoger la precalificación presentada por el Ministerio Público. De igual forma, se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indica están sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación fiscal. Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público como el delito de ROBO AGRAVADO, se considera que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad (PRISIÓN DE 10 A 17 AÑOS), referente a los (13 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN) aproximadamente en su término medio a la luz del artículo 37 del Código Penal y que siendo reciente su comisión (20-MARZO-2008), no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que los imputados MARTÍNEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO C.I. V- 15.950.336 y MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL C.I. V- 20.810.500, han sido autores o partícipes en el ilícito atribuido por el Ministerio Público. Al efecto se destaca: Acta de Entrevista de fecha 20 de marzo de 2009, rendida por la ciudadana MARIAN IGLESIAS REY, en la cual se destaca que: “…cuando mi mamá se baja del carro y va al banco yo me quedé esperándola dentro del carro, en eso un sujeto desconocido quien viste de franela de color amarilla y jeans de color azul, se me acercó y me dijo que le diera yo le dije que no me quitara mi teléfono pero el insistía y me dice que se lo diera o si no me daba un tiro, yo me puse nerviosa y empecé a forcejear con el pero le entregué el teléfono…” Aunado al Acta Policial de Aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en fecha 20 de marzo de 2009, en la cual dejan constancia de lo siguiente: “…avistamos a una ciudadana quien gritaba a viva voz que le estaban robando […] esta señaló a un ciudadano que se encontraba en el lugar en compañía de otro ciudadano a bordo de una moto de color blanca que era el que le había robado su teléfono celular (el parrillero) […] se le realiza dicha inspección al primer ciudadano quien es el conductor de la moto que tripulaban no localizándole ningún objeto de interés Criminalística, el mismo quedó identificado como MARTINEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO […] se le realiza la inspección al segundo ciudadano localizándole dentro del bolsillo del pantalón que viste para el momento de: UN TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA NOKIA MODELO 1507 […] la ciudadana denunciante nos manifiesta que el teléfono es de su propiedad y que este ciudadano se lo había robado, el mismo quedando identificado como YOHAN MANUEL AGUILAR MORENO…” Con base en el análisis de los referidos elementos de convicción se advierte de manera anticipada y a resultas de la investigación un nexo de causalidad y temporalidad entre los imputado y el hecho que se investiga al haber sido aprehendidos en las inmediaciones del lugar donde ocurrió el hecho y a poco de haberse cometido, siendo señalado por la víctima en presencia de los funcionarios policiales como los responsables del hecho, aunado a la presunta incautación en poder de uno de los imputados del bien mueble (teléfono celular) reconocido por la víctima como de su propiedad, elementos de convicción que con las características de pluralidad exigidas por nuestro ordenamiento jurídico, en forma preliminar y a resultas de la investigación comprometen la posible responsabilidad de los imputados como autor o participe en el hecho que se investiga por el Ministerio Público. DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga por parte del ciudadano antes mencionado, fundamentándose en los siguientes elementos: 1°.- De acuerdo a la pena que podía llegarse a imponer, a la luz del artículo 251.2, la cual en su límite mínimo es de diez (10) años y en su límite máximo diecisiete (17) años de prisión resultando de suficiente gravedad para presumir la posible evasión de los imputados del proceso penal y que se complementa con la propia presunción legal asumida por el legislador en nuestra norma adjetiva penal al superar la pena que podría llegarse a imponer en su límite máximo los diez años y derivado por vía de consecuencia en una posibilidad cierta del peligro de obstaculización por cuanto adicionalmente el accionar de los mismos pueda incidir negativamente en el comportamiento negativo de los sujetos procesales en detrimento de la investigación, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma. 2°.- Con relación a la magnitud del daño causado, a la luz del artículo 251.3, al corresponderse el delito de ROBO AGRAVADO, con los denominados por la doctrina como delitos “PLURIOFENSIVOS” que comprometen no solo bienes jurídicos de carácter patrimonial sino complementariamente atentan contra la integridad física de la víctima como bien jurídico especialmente tutelado por nuestro ordenamiento legal. Finalmente, atendiendo a la solicitud presentada por el Ministerio Público para que se decretara MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados, a la cual la defensa se opuso, este Juzgado para decidir previamente verificó en el presente caso el cumplimiento de los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, así consideró el Tribunal que en el presente caso se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual por su materialización reciente no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados en el hecho tal como se expresó anteriormente, donde se señala a los imputados como los sujetos que cometieron la conducta antijurídica antes descrita, aunado a que existe la presunción de peligro de fuga, la cual viene dada por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer, circunstancias estas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma, para cuya determinación quien suscribe acoge el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, donde se prevé que la norma entrega expresa potestad al Juez para determinar la materialización del peligro de fuga. Es por lo que ajustado a los principios de exhaustividad y proporcionalidad se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO C.I. V- 15.950.336 y MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL C.I. V- 20.810.500, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARÁGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, al considerar que en el presente caso se videncia con notoriedad: “… que al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, adoptar o mantener la ante dicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesario y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…” Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO C.I. V- 15.950.336 y MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL C.I. V- 20.810.500, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARÁGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES. Por lo que ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, IMPONE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos MARTÍNEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO C.I. V- 15.950.336 y MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL C.I. V- 20.810.500, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARÁGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES. PLANTEAMIENTOS DE LA APELACION En fecha 26 de Marzo de 2009, los Abogados ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ y RICHAR ARGENIS GALLARDO HERRERA, en su carácter de defensores de los ciudadanos RONALD ALFONZO MARTINEZ ARANGUREN y YOHAN MANUEL AGUILAR MORENO, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: “…FUNDAMENTOS DE PRESENTE RECURSO PRIMERO: Denuncio como infringido el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1°omissis… 4° las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva: En fecha 21 de Marzo de 2009, dio inicio en el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de los Derechos y las Garantías de este mismo Circuito Judicial Penal a cargo del ciudadano Juez Alberto Rossi Palencia, la celebración de la constitucional y lega Audiencia de Presentación de Imputados en el caso que hoy nos ocupa, emitiendo en esa misma fecha, ese honorable tribunal un pronunciamiento, en donde entre otra cosas admitió de forma errada a nuestro criterio la precalificación fiscal alegada por la representante de la vindicta pública en contra de nuestros cobijados, pues aun cuando a ninguno de ellos le fue encontrado en su poder arma alguna u objeto que pudiera ser usado como tal, se les presentó ante ese respetable juzgado como los presuntos autores del delito de Robo Agravado, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código Penal vigente, ello fue acogido por el juzgado “a quo” para proceder a decretar la privación judicial preventiva de libertad. Estimó que el “a quo”, que se estaba en presencia de un delito pluriofensivo, por el solo hecho de que así lo manifestaba el representante de Ministerio Público, pero, de donde se debe soportar, fundamentar así como cimentar su pronunciamiento “prima fice” es del acta policial o de los objetos incautados a los investigados, en dicha acta policial se evidencia con suma claridad y sin necesidad de hacer uso de mecanismo especial alguno interpretación sobre la misma (acta policial), que a ninguno de nuestros dos patrocinados se les ubica en su poder objeto de interés criminalístico, o mejor dicho arma alguna que haga presumir que pudiere haber estado en peligro la vida de la presunta víctima Marian Iglesias Rey, en el supuesto negado de que estos hayan sido sus victimarios. La doctrina ha sido suficientemente clara al expresar que no existe “amenaza a la vida” si no existe arma, y es precisamente este objeto (arma) el que no se le encontró en su poder a ninguno de nuestros patrocinados, y todo ello su puede observar en el acta policial, y discrepamos, con sumo respeto, del tribunal “a quo” cuando expresa en la decisión recurrida: “Accionar que ciertamente encuadra en la precalificación presentada por el Ministerio Público a resultas de la investigación al considerar que la conducta posiblemente desplegada por los responsable se orientó a la intimidación de la víctima bajo amenaza a la vida por lo que por vía de excepción y ante la posible verificación de tal hipótesis-existencia de un arma de fuego- por parte de la Representación Fiscal, resulta pertinente el destacar la autorizada opinión del autor FEBRES CORDERO, para considerar provisionalmente que basta con la amenaza a la vida, sin necesidad que el agente utilice arma alguna, para que proceda una agravante del delito de robo…” Es evidente que no podemos apegarnos a dicha decisión, pues pareciera que el juez de la recurrida, pretende desconocer lo que está plasmado en nuestra Constitución Nacional, en lo que respecta a la Presunción de Inocencia así como lo que en dicho sentido se encuentra descrito en la norma adjetiva penal, en sus artículos 49.2 y 8 respectivamente, pues al no serle hallado en su poder arma alguna, a nuestros abrigados, como considerar que existió por parte de ellos amenaza a la vida, pareciera que en este proceso que se le sigue a nuestros defendidos “el fin justifica los medios”. El juez que el legislador patrio, aspira que administre justicia en el Código Orgánico Procesal Penal, no es aquel que especula, no es aquel Juez subjetivo, no es aquel juzgador que piensa y reflexiona sobre que la persona que se encuentra frente a él y que posee la cualidad de imputado es desde ya culpable, el togado que aspira el legislador venezolano, debe ser subjetivo, garantista, saber que no es parte en el proceso sino el director del mismo y en este caso especifico, no se puede hablar de arma, ya que no existe tal y en consecuencia uno se pregunta, como puede el distinguido juzgador privar de la libertad a unas personas asumiendo que durante la fase preparatoria el Ministerio Público verificará la existencia de tal hipótesis, “existencia de una arma”. Con respecto a ello, con su venia, nos permitimos traer a colación una decisión de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al robo agrado y la existencia de arma o armas: Sentencia N° 532 de Sala Casación Penal, Expediente N° C05-0266 de fecha 11/08/2005, En efecto, la conducta ?A mano armada?, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionar o extinguirla. Sentencia N° 441 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 94-0352 de fecha 06/04/2000 quien con un arma de fuego despoja a otro de sus bienes lo amenaza en su vida: “notoriun non egent probatione” (lo notorio no requiere prueba)., En base a ello como podría hablarse de robo agravado, sin que exista en principio un arma bien sea real o ficticia, no existiendo arma, pues a ninguno de nuestros abrigados se les ocupó alguna, como pretender precalificar Robo Agravado, aunado a ello, se hace necesario distinguido Magistrados, analizar las circunstancias que siempre según el juzgado “a quo”, fueron determinaciones para que dicho tribunal procediera a decretar la medida cautelar de privación preventiva privativa de libertad, todo ello de conformidad con el artículo 250 de la norma adjetiva penal, a saber: “Al efecto, habiendo sido acogida la precalificación fiscal, se considera la existencia de un hecho punible ROBO AGRAVADO, que merece pena privativa de libertad (PRISIÓN DE 10 A 17 AÑOS) y que por lo reciente de su comisión (20-MARZO-2009) no se encuentra evidentemente prescrita; Asimismo considera este Juzgado que con los elementos de convicción presentados en la audiencia y reflejados en las actas procesales se advierte de manera anticipada y a resultas de la investigación un nexo de causalidad y temporalidad entre los imputados y el hecho que se investiga al haber sido aprehendidos en las inmediaciones del lugar donde ocurrió el hecho y a poco de haber cometido…” En base a ello se privó de libertad a nuestros abrigados, para ahondar más en detalles distinguidos Magistrados, fíjense bien en el párrafo que antecede el juzgador expresa lo siguiente “se advierte de manera anticipada”, y en realidad lo que pareciera de manera anticipada es la emisión de una opinión por parte del Juez que debiera conocer del acto conclusivo que en su oportunidad debiera emitir el Ministerio Público, pues el mismo ya da por sentado que se está en presencia de un robo agravado y que el Ministerio Público en algún momento va a conseguir un arma en la presente investigación. A nuestro modo de ver, se distancia el ciudadano Juez de la recurrida del Derecho a la Presunción de Inocencia así como del objeto del proceso penal establecido en el artículo 13 de la norma adjetiva en donde ambos están vigentes en nuestra legislación y lo cual podemos observar a través de las diferentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 714 de sala de casación Penal, Expediente N° A08-129 de fecha 16/12/2008, … las medidas de coerción personal, restrictiva de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor (sic) de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad. Como considerar que solo pueden ser garantizadas las resultas del proceso penal, privando de libertad a nuestros defendidos si cada uno de ellos tiene arraigo en esta ciudad, pues Ronald Alfonso Martínez Aranguren es estudiante universitario, tiene residencia fija, posee una conducta predelictual acrisolada, y además a preguntas efectuadas por la vindicta pública al momento de prestar su declaración él mismo fue enfático al señalar porque se encontraba cerca del lugar de los hechos y que estaba haciendo, con respecto a Yohan Manuel Moreno Aguilar, el mismo es un trabajador estable de la empresa Italcambio, tiene residencia fija, jamás ha estado detenido, por lo que se infiere que tiene una conducta predelictual buena, entonces como presumir que no le hará frente al proceso penal venezolano, con otra medida menos gravosa que la privación judicial preventiva privativa de libertad en contra de nuestros patrocinados, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no debe ser utilizado de forma tan simple, es decir no puede bajo el amparo del mismo, vulnerarse el sagrado derecho a la libertad que tiene toda persona que se encuentre en un proceso penal, ello lo establece a demás la jurisprudencia patria al señalar: Sentencia N° 242 de Sala de Casacón Penal, Expediente N° A07-0463 de fecha 28/04/2008, … Del artículo transcrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…” Así las cosas, consideramos con mucho respeto, que la decisión que hoy mediante el presente instrumento recurrimos, es un fallo desproporcionado, pues no se valora el hecho de no haberle conseguido a ninguno de nuestro cobijados arma alguna que lo hiciere parecer autor o participe en la comisión del delito de robo agravado, así como el hecho cierto de que la presunta víctima expresa que quien manejaba la moto era el que iba de parrillero y el parrillero era a su vez quien manejaba la moto, cosa que no se sabe incluso quien dice la verdad si la víctima o los funcionarios aprehensores, pues según el acta policial quien maneja la moto es a quien la victima señala como parrillero y el chofer de la misma según la víctima es el parrillero según los funcionarios aprehensores, sin embargo frente a esta duda consideró el juzgador que era mejor privar de la libertad a estos ciudadanos, no tomando en cuenta el hecho de que poseen los mismos suficiente elementos que bien pudieran satisfacer el objeto del proceso penal, como lo es la búsqueda de la verdad, con una medida cautelar menos gravosa que la privación judicial preventiva privativa de la libertad. Por todas las razones de hecho como de derecho anteriormente explanadas ciudadanos Magistrados, solicitamos de ustedes se sirvan acordar con lugar el presente recurso y ordenar la aplicación para nuestros abrigados de una medida cautelar menos gravosa que la judicial preventiva privativa de libertad, y así lo solicitamos: SEGUNDO: Denuncio como infringido el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1°omissis… 5° las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código… Si la denuncia anterior observada objetivamente, le causaba un gravamen irreparable a nuestro patrocinado no nos cabe la menor duda, que lo que desarrollaremos a continuación y que dicho sea de paso aconteció en el presente caso, es sumamente peligroso y dañino para el proceso penal, pues como concebir la idea de que supuestamente según el acta policial, los funcionarios aprehensores son efectivos de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y quien efectúa el acta policial por los funcionarios de la Policía Metropolitana, acaso no eran los cuales se ven involucrados nuestros cobijados, pero causa asombro que esta situación allá (sic) tomado por sorpresa al representante de la vindicta pública y al juez que en sus exposiciones afirman que el órgano aprehensor es la policía metropolitana, esto llama poderosamente la atención porque realizar el acta policial los de la Metropolitana si ellos no son los funcionarios actuantes, de donde emergen los conocimientos del hecho investigado para los efectivos de la Policía Metropolitana y en consecuencia poder plasmarlos en el acta policial, quien suscribe dicha pudiéramos estar frente a una violación del artículo 169 de la norma adjetiva penal el cual expresa: “Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes… (omissis)… Frente a tal incertidumbre perfectamente pudiéramos estar de cara a una nulidad, ya que este hecho evidentemente trasgrede lo que es el debido proceso de ley a que tienen derecho nuestros defendidos, ya que según nuestra apreciación no estamos frente a un acto saneable es decir un acto que perfectamente pueda ser enmendado, ya que consideramos que el funcionario cuerpo aprehensor es el que debe realizar dichas actas procesales y no otro, esto por los supuestos conocimientos que del hecho tienen, basándole en lo captado por los sentidos, ello también lo expresa nuestra Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia cuando señala: Sentencia N° 1044 de Sala Casación Penal, Expediente N° CC0716-00 de fecha 25/07/2000, existen actos procesales y no saneables; los no saneables han de considerarse no por el hecho de la nulidad declarable de oficio, sino porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito. No pretendemos crear una diatriba sino simplemente consideramos que el legislador patrio expresó que toda acta deber ser suscrita por los funcionarios actuantes en el entendido de que el legislador aspira que ese funcionario que tiene un conocimiento directo del hecho investigado explane, exprese, diga señale, etc, etc, lo que sabe del caso y no otro funcionario que bien pudiera ser referencial, lo que equivaldría a que no pudiera darse en definitiva lo que es el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad, estimamos que no son meros formalismos lo exigido por el legislador y que en consecuencia deben y tienen que ser satisfechas las exigencias de la norma adjetiva penal, por todos y cada uno de los operadores de justicia, fueren quienes fueren y en este sentido y con su venia nos permitimos transcribir una decisión del más alto Tribunal de la República en Sala Penal, el cual de seguidas transcribiremos: Sentencia N° 988 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0682 de fecha 13/07/2000, Todo proceso no deja de ser un quehacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tiene que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados “ex ante” y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; cuso ese que no le está dado a las partes subvertir. Todo lo anteriormente explanado aunado al hecho de que la víctima dice una cosa con respecto a sus victimarios y el acta policial expresa otra cosa frente a nuestros cobijados, emerge una gran duda con respecto a la participación de los mismos en el hecho investigado, es por ello que consideramos que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a los mismos, puesto que no estando claras las causan que motivan su detención y posterior privación de libertad así como la participación de funcionarios en el proceso de la policía metropolitana y no de los efectivos de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), no nos queda otra alternativa que impetrar de ustedes se sirvan declarar con lugar la presente denuncia y acordad una medida cautelar menos gravosa a favor de nuestros defendidos y así lo solicitamos. PETITUM Con fuerza en las motivaciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas, solicitamos de ustedes ciudadanos Magistrados, se sirvan declarar con lugar el presente recurso de apelación de autos, ya que perfectamente puede seguirse el proceso en libertad, ya que nuestros patrocinados presentan una conducta acrisolada y recta en toda su trayectoria personal, así como también posee familia, trabajos y estudios que les da un arraigo en el país, como también el error de la admisión por parte del Tribunal del tipo penal sin la existencia de un arma que pudiera poner en peligro la vida de la hasta ahora supuesta víctima, convencido estamos de que se pudiera satisfacer las exigencias del proceso con la imposición de una medida menos gravosa a nuestros patrocinados, ya que dicha medida privativa de libertad le causa un daño irreparable, que no es solo la pérdida de libertad si no que aunado a ello la pérdida del trabajo y de los estudios, que realizan en estos momentos”. MOTIVACION PARA DECIDIR Este Tribunal de alzada observa, tal como se desprende del fallo del Tribunal A quo que emitió el pronunciamiento que cuestiona la defensa, el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados MARTINEZ RONALD ALFONSO y MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL, lo hizo sobre la base de que la naturaleza del hecho imputado y sus circunstancias se adecuaban a las previsiones establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido el Tribunal de la decisión recurrida consideró probadas los siguientes eventos: 1) La ocurrencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, sin que hubiese prescrito la acción penal. Se observa en este sentido, que el Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación de Imputado ante el Juzgado de Control respectivo, precalificó los hechos en contra del ciudadano MARTINEZ RONALD ALFONSO como COOPERADOR INMEDIATO en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado y en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal; y al ciudadano MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible. Tal conclusión la deriva el Juez autor de la decisión recurrida, al explanar que: “…al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientados por una parte al constreñimiento violento y con amenaza a la vida con miras a intimidar a la victima para lograr le fueren entregadas objetos muebles de su pertenencia -teléfono celular-. Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del Acta de Entrevista de fecha 20 de marzo de 2009, rendida por la ciudadana MARIAN IGLESIAS REY, en la cual destaca que: “…cuando mi mamá se baja del carro y va al banco yo me quedé esperándola dentro del carro, en eso un sujeto desconocido quien viste de franela de color amarilla y jeans de color azul, se me acercó y me dijo que le diera yo le dije que no me quitara mi teléfono pero el insistía y me dice que se lo diera o si no me daba un tiro, yo me puse nerviosa y empecé a forcejear con el pero le entregué el teléfono…Aunado al Acta Policial de Aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en fecha 20 de marzo de 2009, en la cual dejan constancia de lo siguiente: “…avistamos a una ciudadana quien gritaba a viva voz que la estaban robando […] esta señaló a un ciudadano a bordo de una moto de color blanca que era el que le había robado su teléfono celular (el parrillero) […] se le realiza dicha inspección al primer ciudadano quien es el conductor de la moto que tripulaban no localizándole ningún objeto de interés criminalístico, el mismo quedando identificado como MARTINEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO […] se le realiza la inspección al segundo ciudadano localizándole dentro del bolsillo del pantalón que viste para el momento de: UN TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA NOKIA MODELO 1508 […] la ciudadana denunciante nos manifiesta que el teléfono es de su propiedad y que este ciudadano se lo había robado el mismo quedando identificado como YOHAN MANUEL AGUILAR MORENO…”. 3) Una presunción razonable de peligro de fuga. Este último elemento debidamente fundamentado en el artículo 251 eiusdem. La referida presunción emana, entre otros aspectos que se analizaran infra, en la consideración que hace la Sala del delito presuntamente cometido, aunado a la pena que potencialmente pudiera llegar a imponerse por el hecho generador de la actuación de la jurisdicción en este caso. Pero es que además, la Medida Preventiva Privativa de Libertad podrá ser acordada por el Juez de Control, cubiertas como sean las circunstancias expresadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal antes aludido, y una vez decretada la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 eiusdem, estará obligado a examinar cada tres meses esa medida, para establecer la necesidad de su mantenimiento y cuando lo estime prudente la sustituirá por otra menos gravosa. En el caso que nos ocupa, adicionalmente, concurre la llamada presunción legal de fuga, prevista y sancionada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 251.-Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga…Parágrafo Primero: Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Es entonces, en virtud de lo anterior, el peligro de fuga, una presunción emanada de la Ley en aquellos casos previstos en la norma antes señalada; es decir, en caso de encontrarnos ante hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años. En el presente caso los delitos imputados a los ciudadanos MARTINEZ RONALD ALFONSO, son COOPERADOR INMEDIATO en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado y en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal; y al ciudadano MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuyo límite máximo supera los diez años, de cuya aplicación potencial se genera la presunción de peligro de fuga, sin que deban tomarse necesariamente en cuenta las demás circunstancias previstas en los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 251 eiusdem. La defensa argumenta que “Si la denuncia anterior observada objetivamente, le causaba un gravamen irreparable a nuestro patrocinado no nos cabe la menor duda, que lo que desarrollaremos a continuación y que dicho sea de paso aconteció en el presente caso, es sumamente peligroso y dañino para el proceso penal, pues como concebir la idea de que supuestamente según el acta policial, los funcionarios aprehensores son efectivos de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y quien efectúa el acta policial son los funcionarios de la Policía Metropolitana…”. Fundamenta lo anterior el recurrente, en lo decidido en fecha 21 de Marzo de 2009, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, en contra de los ciudadanos MARTINEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO y, MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL.- Ahora bien, el recurrente considera que la decisión del Juez de Control que decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad a sus defendidos, ciudadanos MARTINEZ RONALD ALFONSO como COOPERADOR INMEDIATO en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado y en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal; y al ciudadano MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, causa gravamen irreparable. Sobre el particular, es conveniente precisar que, por acto que causa gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196, año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Debe entonces entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa. Ciertamente, lo que acusa la defensa en el escrito impugnatorio de la decisión, es, en primer lugar, que no haya sido encontrada arma a los presuntos autores del hecho criminal, y en segundo lugar, que el acta policial, referida a la detención de los mismos, haya sido suscrita por funcionarios de un cuerpo policial distinto de aquel que llevó a efecto la detención flagrante. Ambas situaciones, en criterio de quienes integramos esta alzada, no resultan idóneas para enjuiciar la irreparabilidad de un gravamen en lo procesal, más aún, en el primer caso, es sabido que después de cometido el robo, lo primero que hace su autor, al sentirse perseguido por la autoridad es desprenderse de los medios que sirvan para involucrarlo en la comisión del hecho. De tal suerte, que el argumento de no haber sido encontrada el arma en poder de los imputados no es motivo para sostener en el presente caso un claro evento de gravamen irreparable. De igual manera, referirse como gravamen irreparable a la circunstancia de que el acta policial, referida a la detención de los presuntos autores del hecho, haya sido suscrita por funcionarios de un cuerpo policial distinto de aquel que llevó a efecto la detención flagrante, es mantener vivo el viejo proceso penal concebido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, que se sustentaba en una mera suma y resta de los medios de prueba (tarifa legal), que mostraban evidencias al juez de una manera inflexible, sin que se diera oportunidad a que la razón de ese juez encontrara la lógica de los acontecimientos producidos en la relación con sus autores. Es además inadvertir, que la sana crítica, como método de valoración, es ahora la constante para el examen de las evidencias que cursan a los autos, en la primera y segunda etapa del proceso penal (investigativa e intermedia) y también una vez que se evacuan y se transforman en medios de prueba que pasan el contradictorio en la audiencia del juicio oral y público. Independientemente de que el acta haya sido suscrita o no por los funcionarios que realizaron la aprehensión, es inobjetable que el hecho se produjo, y que una vez producido se detuvo a dos ciudadanos como presuntos autores del mismo, y que esa detención se efectuó de manera flagrante. Las demás situaciones que puedan desprenderse de las actas y de lo que arrojen las mismas como evidencias, quedaran sujetas a que se contradigan en las oportunidades correspondientes del proceso. Es decir, que si se observa agravio, éste en ningún caso puede decirse que es irreparable, pues se contará para ello con el proceso que apenas se está iniciando, y quedan los remedios procesales vivos para que la situación que emerja irregular pueda repararse y reconducirse. Y es que el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas. En tal razón, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto por abogados ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ y RICHARD ARGENIS GALLARDO HERRERA, en su carácter de defensores de los ciudadanos RONADL ALFONZO MARTINEZ ARANGUREN y YOHAN MANUEL AGUILAR MORENO. En consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 21 de Marzo de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “IMPONE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos MARTINEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO C.I. V-15.950.336 y MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL C.I. V-20.810.500, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDUCIAL DE LOS TEQUES”, conforme a los artículo 250, numeral 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.- ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto por los abogados ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ y RICHARD ARGENIS GALLARDO HERRERA, en su carácter de defensores de los ciudadanos RONALD ALFONZO MARTINEZ ARANGUREN y YOHAN MANUEL AGUILAR MORENO. En consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de Marzo de 2009, por el JUZGADO VIGESIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “IMPONE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos MARTINEZ ARANGUREN RONALD ALFONZO C.I. V-15.950.336 y MORENO AGUILAR YOHAN MANUEL C.I. V-20.810.500, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDUCIAL DE LOS TEQUES”, conforme a los artículo 250, numeral 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal Queda Confirmada la decisión apelada.- Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.¬ EL JUEZ PRESIDENTE DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EL JUEZ PONENTE DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES EL JUEZ JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE MAPR/JGRT/JGQC/ICV/Ag.- CAUSA Nº 2267