Caracas, 07 de mayo de 2009 199° y 150° Causa Nº 2194-09. Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 30 de marzo de 2009, conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado VICTOR HUGO TACORONTE, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 23 de abril de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2194-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 24 de abril de 2009, por cuanto de la revisión del cuaderno de incidencia, se constató que no cursaba a los autos el cómputo de Ley respectivo, así como copia certificada de la solicitud de medida de privación judicial de libertad presentada por el Ministerio Público, se dictó auto en el cual se ordenó la devolución del cuaderno de incidencia al Juzgado Undécimo de Control Circunscripcional, a los fines que agregara a los autos las mencionadas diligencias, siendo recibidas dichas actuaciones en esta Sala el 28 de abril del año en curso. El 29 de abril del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnado conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: I DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 19 de marzo del 2009, el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto judicial Nº 11C-12.671-09-09 (nomenclatura del Tribunal a quo), en la cual declaró Sin Lugar la solicitud realizada por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de decretar medida privativa de libertad en contra del ciudadano JOSE ANTONIO GALINDO PALACIOS. El Juzgado de Instancia, fundamentó su decisión en los siguientes términos: “… (Omissis)… IV. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO El Representante de la Vindicta Pública, requiere a este Juzgado, decrete medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano, JOSÉ ANTONIO GALINDO PALACIOS, en virtud de que dicho ciudadano fue identificado en el Reconocimiento en Rueda de Individuos, celebrada por este órgano jurisdiccional el día 18 del presente mes y año. Del análisis de las actuaciones que cursan ante este Juzgado, se desprende que el ciudadano JOSÉ ANTONIO GALINDO PALACIOS, fue presentado en fecha 15 de marzo de 2009, atribuyéndolo (sic) el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo. Asimismo, que el Reconocimiento en Rueda de Individuos, efectuado el 18 de marzo de 2009, los ciudadanos MARGOT ELIZABETH GIMÓN RONDÓN y JOSÉ GREGORIO TORFRES REQUENA (…) reconocieron al ciudadano; GALINDO PALACIOS JOSE ANTONIO (…). Ahora bien, en el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252, el Código Orgánico Procesal Penal, señala al juez los parámetros a considerar a fin de dictar una medida de privación preventiva de libertad , en razón de lo cual debe el tribunal examinar las actuaciones que le han sido presentadas por el Fiscal del Ministerio Público, a fin de verificar si resultan satisfechos o no los extremos de la disposición adjetiva en referencia, como una garantía al derecho a la libertad ambulatoria, reconocida y protegida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese orden de ideas, observa esta Juzgadora que en la solicitud sub examine, el representante del Ministerio Público, no fundamentó su petición, limitándose a señalar de manera sucinta, lo siguiente: (…). De la total trascripción de la solicitud in comento, se pone de manifiesto que el titular del ejercicio de la acción penal, no hace mención alguna al delito por el cual estima debe ser decretada la medida de coerción personal; por otra parte, no cursa actuación alguna en el presente expediente, que aunada al reconocimiento en rueda de individuos, haga presumir fundadamente y conforme al numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, que el precitado ciudadano sea autor o participe de un delito distinto al que fue precalificado en la audiencia de presentación de aprehendido. De tal manera, que al no constar en el expediente los elementos de convicción exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que acrediten las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la presunta comisión de algún delito distinto al que fue precalificado en la audiencia de presentación de detenidos, resultaría arbitrario por parte de este órgano jurisdiccional decretar una medida privativa de libertad en contra del ciudadano JOSE ANTONIO GALINDO PALACIOS, en virtud que la disposición adjetiva mencionada sólo autoriza al juez de control, para decretar la procedencia de tal medida de coerción personal “siempre”, es decir, solamente cuando (…). Como consecuencia de las consideraciones realizadas, resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal Quinto (05º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de decretar medida privativa de libertad en contra del ciudadano JOSE ANTONIO GALINDO PALACIOS. ASI SE DECIDE.… (Omissis)…”. II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El 30 de marzo del año que discurre, el abogado VICTOR HUGO BARRETO TACORONTE, en su carácter de Fiscal Quinto (5º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “… (Omissis)… PUNTO PREVIO Establece el Artículo 118 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal: que (…). En este caso, rechazo, niego y contradigo el contenido de la decisión dictada por el Juzgado 11 de Control de este Circuito judicial Penal, ya que las circunstancias que dieron lugar a decretarle tal medida, variaron a raíz del Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos de fecha: 18 de Marzo de 2009, celebrado por el precitado Órgano Jurisdiccional, en la cual fungieron como reconocedores los Ciudadanos (…), víctimas en el presente caso, quienes de manera inequívoca, señalaron al imputado: José Antonio Galindo Palacios (..), quien en principio fue aprehendido por Funcionarios (sic) adscritos a la División de Vehículos del CICPC, por encontrarse en posesión de un vehículo Marca: Yamaha, Modelo RX-100, Color Negro, Placas: AEO-985, el cual al ser verificado se determinó que dicho vehículo se encuentra solicitado en el SISTEMA SIPOL, por el delito de ROBO de VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en la ley sobre (sic) Robo y Hurto de Vehículo Automotor. No es cierto, que la Fiscalía 5 Área Metropolitana de Caracas, haya realizado la presentación del imputado, toda vez que fue apenas en fecha 16 de Marzo de 2009, nos fue asignada la causa, por el sistema de distribución de la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, proveniente de la Fiscalía 15 Área Metropolitana de Caracas, Representación Fiscal que en base al contenido del acta policial precalificó la conducta del imputado como: Aprovechamiento de Vehículo proveniente de Hurto o Robo, previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley que rige la materia. Sin embargo, se debe señalar que el Juzgador no se encontraba convencido de la no participación del imputado: José Antonio Galindo en los hechos, y por ello acuerda la solicitud fiscal de la práctica del reconocimiento en rueda de individuos de conformidad con lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, debe señalarse que el reconocimiento del imputado persigue determinar si al sujeto al cual se le atribuye participación en un hecho punible es autor, o del mismo emanen elementos para una posible imputación, disipando de esta manera cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, generando elementos de convicción, para que el Juzgador observe que han variado las circunstancias que dieron lugar su decisión inicial, y proceda gracias a la solicitud Fiscal, a dictar la Medida Privativa de Libertad en el caso que nos ocupa. Por otra parte, el Ministerio Público considera, que la decisión que niega el pedimento fiscal en cuanto a la Medida Privativa de Libertad en contra del imputado, es contraria de manera flagrante del Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que el Legislador estableció en nuestra carta magna del Derecho de acceso a la justicia y (…). Ante esto la Juez de Control alega, que esta Representante Fiscal no fundamentó tal solicitud limitándose a señalar los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar presuntamente el delito objeto de la investigación, distinto al precalificado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del aprehendido. Debe observarse que la pena establecida por el Legislador en el Artículo 9 de la ley sobre (sic) Robo y Hurto de Vehículos Automotores es la siguiente: (…). Ahora bien, la Juez debió observar que el Legislador en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció que (…). En este caso, el Legislador exige (02) condiciones concurrentes, para que proceda o se ejecute la medida cautelar sustitutiva de libertad. Por ende, la Juez no apreció las exigencias del Legislador, y se limitó a afirmar que no hubo fundamentación del Ministerio Público en la petición de fecha: 18 de Marzo de 2009, cuando sabemos que los principios de inmediación y oralidad rigen nuestro proceso, y es conforme a derecho, ante la modificación de las circunstancias que dieron lugar a la decisión de fecha 15 de Marzo de 2009, que la Juzgadora decretara la Medida Privativa de Libertad, la cual el Ministerio Público de manera oral podría exponer y señalar e inclusive imputarle algún nuevo hecho al imputado, menoscabando de esta manera los Derechos de ambas víctimas, que reconocieron a José Antonio Galindo como autor y participe del hecho punible objeto del presente proceso. Debe observarse entonces, que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 251, el Legislador estableció: (…). Se evidencia entonces, que el Juzgador para dictar decisión, no tomo (sic) en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho punible, que dio lugar a la Medida Privativa de Libertad, así como la situación jurídica modificada hasta ahora. CONSECUENCIAS DE LA DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL La profesora Magali Vásquez González expresa en su libro “Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano, Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal” en su página 69, segundo párrafo: (…). Se victimiza a los Ciudadanos: (…, no porque se haya restringido su participación en el proceso, sino porque en él se realizan conductas que no solo atentan contra el objetivo del proceso penal (reparación del daño causado), sino también con la seguridad que debe sentir la víctima, por cuanto debería ostentar dicha seguridad y el Estado se encuentra en la obligación de Garantizarla; no solo porque es directamente la ofendida por el hecho punible, sino por que en el caso de marras constituye la cualidad de víctima conjuntamente con la de testigo presencial de los hechos, ya que cuando se cometió el delito por parte de José Antonio Galindo, se hizo en presencia de los mismos, situación que no valoró la Juez 11 de Control de este Circuito Judicial Penal, cuando negó la petición fiscal y ejecutó la decisión previa y otorgó la medida cautelar sustitutiva de libertad ya señalada. CAPITULO I DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Por imperativo del Artículo 250 de la norma adjetiva descrita, el Juez de Controlo, oída la opinión del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso decretará la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se acredite: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y elementos de convicción que involucren al imputado en el hecho objeto del proceso. Honorable Corte de Apelaciones, el aspecto más importante del 250 se refiere a la establecida en el numeral 3ª. Que establece la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Sobre el peligro de fuga, consta en el acta de aprehensión cursante en el expediente. Como puede evidenciarse los funcionarios policiales realizan la aprehensión por cuanto presumen que se había cometido un hecho punible, el imputado fue sorprendido cuando se encontraba en posesión de la moto. Esta situación no fue considerada ni analizada por la Juez de Control, que dictó la medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto en su fundamento y dispositiva nada dice al respecto. CAPITULO II DE LO ESTABLECIDO EN EL 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Irremediablemente el ya tantas veces citado Artículo 250, remite al contenido del Artículo 251 ejusdem en sus ordinales 2do., en cual señala que deberán tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse. En el ordinal 3ero.señala la magnitud del daño causado, cuyo resultado fue suprimir la propiedad y aprovecharse del mismo. CAPITULO III DE LO CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 252 Dicho lo anterior obligatoriamente debemos traer lo contemplado en el Artículo 252, SOBRE EL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, es una certeza para el Ministerio Público, que el imputado puede influir, para que las víctimas y testigos informen falsamente sobre lo que ocurrió el día de los hechos, situación que afecta las resultas de la investigación… (Omissis)…” III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El alegato del Representante del Ministerio Público se circunscribe básicamente a que el Tribunal Undécimo (11º) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, niega la medida privativa judicial preventiva de libertad, que le fuera solicitada por la Oficina Fiscal, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO GALINDO PALACIOS. En este sentido, tenemos que el recurrente con ocasión al auto dictado el 19 de marzo de 2009 por el Tribunal de Control, alega: 1) Que, “rechazo, niego y contradigo el contenido de la decisión dictada por el Juzgado 11 de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que las circunstancias que dieron lugar a decretarle tal medida, variaron a raíz del Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos de fecha: 18 de Marzo de 2009, celebrado por el precitado órgano Jurisdiccional, en la cual fungieron como reconocedores los Ciudadanos (…) víctimas en el presente caso, quienes de manera inequívoca señalaron al imputado (…) ” 2) Que, “No es cierto, que la Fiscalía 5 AMC, haya realizado la presentación del imputado, toda vez que fue apenas en fecha: 16 de Marzo de 2009, nos fue asignada la causa, por el sistema de distribución de la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, proveniente de la Fiscalía 15 AMC, Representación Fiscal que en base al contenido del acta policial precalificó la conducta del imputado como: Aprovechamiento de Vehículo proveniente de Hurto o Robo, previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley que rige la materia.” 3) Que, “el reconocimiento del imputado persigue determinar si al sujeto al cual se le atribuye participación en un hecho punible es autor, o del mismo emanen elementos para una posible imputación, disipando de esta manera cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, generando elementos de convicción, para que el Juzgador observe que han variado las circunstancias que dieron lugar a su decisión inicial, y proceda gracias a la solicitud Fiscal, a dictar la Medida Privativa de Libertad en el caso que nos ocupa.” 4) Que, “el Ministerio Público considera, que la decisión que niega el pedimento fiscal en cuanto a la Medida Privativa de Libertad en contra del imputado, es contraria de manera flagrante del Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). Ante esto la Juez de Control alega, que esta Representación Fiscal no fundamentó tal solicitud limitándose a señalar los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar presuntamente el delito objeto de la investigación, distinto al precalificado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del aprehendido.” 5) Que, “Debe observarse que la pena establecida por el Legislador en el Artículo 9 de la ley sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores es la siguiente: (…) pena de tres a cinco años de prisión (…). Ahora bien, la Juez debió observar que el Legislador en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció (…)” 6) Que, “la Juez no apreció las exigencias del Legislador, y se limitó a afirmar que no hubo fundamentación del Ministerio Público en la petición de fecha: 18 de Marzo de 2009, cuando sabemos que los principios de inmediación y oralidad rigen nuestro proceso y es conforme a derecho, ante la modificación de las circunstancias que dieron lugar a la decisión de 15 de Marzo de 2009, que la Juzgadora decretara la Medida Privativa de Libertad, la cual el Ministerio Público de manera oral podría exponer y señalar e inclusive imputarle algún nuevo hecho al imputado” 7) Que, “Se victimiza a los ciudadanos (…) no porque se haya restringido su participación en el proceso, sino porque en él se realizan conductas que no solo atentan contra el objetivo del Proceso Penal (reparación del daño causado), sino también con la seguridad que debe sentir la víctima, por cuanto debería ostentar dicha seguridad y el Estado se encuentra en la obligación de Garantizarla; no porque es directamente la ofendida por el hecho punible. Sino porque en el caso de marras constituye la cualidad de víctima conjuntamente con la de testigo presencial de los hechos, ya que cuando se cometió el delito por parte de José Antonio Galindo, se hizo en presencia de los mismos, situación que no valoró la Juez 11 de Control de este Circuito Judicial Penal, cuando negó la petición fiscal y ejecutó la decisión previa y otorgó la medida cautelar sustitutiva de libertad ya señalada.” 8) Que, “ a los fines de garantizar las resultas del proceso penal, en cuanto a la seguridad de la víctima y testigo, a la aplicación de la justicia, solicito (…) se sirva revocar la decisión de fecha: 19-03-2009, Expediente 11C-12671-09, en la cual se niega el petitorio Fiscal y se ejecuta la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial penal, en fecha; 15-03-2009 a favor del imputado (…) y se proceda a decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del mismo, ya identificado plenamente.” Revisados los alegatos planteados por el recurrente, advierte esta Alzada que, para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de. 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” De la norma antes transcrita, se colige que si bien corresponde al Juez de Control pronunciarse con relación a la privación preventiva de libertad, previamente peticionada por la Oficina Fiscal, no obstante ello, tal pedimento debe ser debidamente sustentado, ello en razón a que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, es el encargado de practicar todas las diligencias necesarias para investigar y hacer constar la comisión de un hecho delictivo y la responsabilidad de los autores, correspondiéndole entonces acreditar ante el Órgano Jurisdiccional los supuesto a que hace referencia el artículo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo así las cosas, tenemos que el Representante de la Fiscalía 5º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas manifiesta que:“rechazo, niego y contradigo el contenido de la decisión dictada por el Juzgado 11 de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que las circunstancias que dieron lugar a decretarle tal medida, variaron a raíz del Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos de fecha: 18 de Marzo de 2009, celebrado por el precitado órgano Jurisdiccional, en la cual fungieron como reconocedores los Ciudadanos (…) víctimas en el presente caso, quienes de manera inequívoca señalaron al imputado” Se constata, que el ciudadano JOSÉ ANTONIO GALINDO PALACIOS, fue presentado ante el Tribunal 11º de Control, el 15 de marzo de 2009 previo requerimiento de la Fiscalía 15º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizándose la respectiva audiencia de presentación de detenidos, en la cual se acordó – a petición del Ministerio Público- medida cautelar sustitutiva de libertad referida a presentación periódica ante el Tribunal y caución económica conforme a lo previsto en el artículo 256.3.8 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se fijó reconocimiento en rueda de individuos. El 18 de marzo de 2009, se realizó conforme a lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el reconocimiento en rueda de individuos que previamente había sido acordado por el Tribunal 11º de Control, cuyo resultado motivó la solicitud de privación preventiva de libertad en contra del imputado JOSÉ ANTONIO GALINDO PALACIOS. En tal sentido, afirma la Oficina Fiscal en su escrito recursivo, que las circunstancias que dieron lugar a la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada, variaron como consecuencia del acto de reconocimiento efectuado por el a quo, se pregunta esta Alzada; ¿Cómo variaron esas circunstancias? ¿Cuál de esas circunstancias variaron?, tales interrogantes obedecen al hecho que, de la solicitud de privación preventiva de libertad cursante al folio 29 del expediente, no se desprende fundamento jurídico alguno que permitiera al Tribunal de Instancia valorar la procedencia de lo peticionado. Reitera esta Alzada, que corresponde al Ministerio Público acreditar las nuevas circunstancias que harían procedente la medida privativa de libertad, y con mayor razón, cuando previamente y a su requerimiento se había acordado medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, por la presunta comisión del delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de hurto o robo, previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; resultando irrelevante si la medida acordada fue solicitada por la Fiscalía 15º o 5º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que la Institución Fiscal a tenor de lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público es único e indivisible, por lo que tal argumento fiscal debe ser desestimado por esta Alzada. Así se declara. En el presente asunto, aún cuando el Ministerio Fiscal no fundamentó la solicitud de privación de libertad, la juez estimó a discreción las circunstancias atinentes a los fundados elementos de convicción, peligro de fuga o de obstaculización de la justicia para negar la medida privativa de libertad planteada, al expresar en el fallo impugnado que: “…se pone de manifiesto que el titular del ejercicio de la acción penal, no hace mención alguna al delito por el cual estima debe ser decretada la medida de coerción personal; por otra parte, no cursa actuación alguna en el presente expediente, que aunada al reconocimiento en rueda de individuos, haga presumir fundadamente y conforme al numeral 2 del artículo 250 del texto (sic) adjetivo (sic) penal (sic), que el precitado ciudadano sea autor o participe de un delito distinto al que fue precalificado en la audiencia de presentación de aprehendido. De tal manera, que al no constar en el expediente los elementos de convicción exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que acrediten las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la presunta comisión de un delito distinto al que fuera precalificado en la audiencia de presentación de detenidos, resultaría arbitrario por parte de este órgano jurisdiccional decretar una medida privativa de libertad en contra del ciudadano JOSE ANTONIO GALINDO PALACIOS…” . Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723 dictada el 15 de mayo de 2001, ha establecido lo siguiente: “...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 251), le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el Sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...”. En consecuencia, siendo discrecional la apreciación que hace la juzgadora de las circunstancias que atañen a la disposición prevista en el artículo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en un caso en el cual no existen en contra del imputado ninguna actuación distinta al reconocimiento en rueda de individuos, que permitan justificar la procedencia sobrevenida de la medida privativa de libertad requerida, aunado al hecho que el Ministerio Público no acreditó la variabilidad de las circunstancias que en su oportunidad permitieron otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad, por tales razones considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso no asiste la razón al recurrente, por lo que ante la falta de diligencia Fiscal, lo procedente es confirmar la decisión impugnada. Así se declara. DECISION Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: 1. Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado VÍCTOR HUGO BARRETO TACORONTE, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión del 19 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 2), Se confirma el fallo impugnado. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la misma. Remítase la presente causa al Tribunal de origen. Cúmplase Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los siete días del mes de mayo de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce R. César Sánchez Pimentel Secretaria Abg. Leyling Santaella En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria Abg. Leyling Santaella Exp.2194-09. YYCM/MACR/CSP/fm.