TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 6

Caracas, 12 de mayo de 2009
199º y 150º

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 2554-2009 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el ABG. JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor privado del ciudadano OCTAVIO VIELMA, en contra de la omisión de pronunciamiento en la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 2-3-2009, por ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 25 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 13 de abril de 2009, se recibió el presente expediente, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, recayendo dicha ponencia a quién con tal carácter suscribe.

En fecha 15 de abril de 2009, se libró oficio N° 134-2009, al Tribunal de Instancia a los fines de solicitarle la remisión a esta alzada de las actuaciones originales, a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación; las cuales fueron recibidas en este Tribunal Superior en fecha 23-4-2009.

En fecha 29-4-2009, se admitió el recurso de apelación solo en lo que respecta a la omisión de pronunciamiento con respecto a la nulidad solicitada de la audiencia de prórroga, así como también la extemporaneidad de la presentación de la acusación particular de la víctima.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 4 de marzo de 2009, el ciudadano JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

“…PRIMERA DENUNCIA En Base (sic) a la denuncias (sic) previstas ene. Artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal:
PRIMERA DENUNCIA La violación y la transgresión, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 246, y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.-
La defensa privada presente (sic) excepciones tal como consta en los folios 267 y siguiente de la pieza No 4 del presente expedientes (sic), las cuales fueron ratificadas en la Audiencia Preliminar y aunados la defensa privada señalo lo siguiente…”
(…)
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACION lo declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente Audiencia Preliminar y se ordene a otro tribunal de control prescinda de los vicios señalados, conforme a las disposiciones como los actos consecutivos dependientes de éstas, en base a lo previsto en el artículo 195 ejusdem…”

II
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Corre inserto a los folios 50 al 53 del presente cuaderno de incidencias, escrito de contestación al recurso de apelación por parte de la representación de la víctima, en los siguientes términos:

“CAPITULO II
CONTESTACION AL FONDO DEL RECURSO
Para el supuesto –negado por demás- que la Salas de Corte de Apelaciones de estimase que el recurso propuesto por la defensa es admisible, entonces por lo que respecta a mí representada, pareciera evidenciarse del escrito recursivo que el cuestionamiento de la defensa, se basa en que en su criterio –infundado poder demás- la acusación particular propia presentada por la víctima, resulta extemporánea, en razón de la cual se estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:
El A quo fijó la audiencia preliminar en la presente causa, por auto de fecha 10 de abril de 2008, de esa fijación de la audiencia preliminar, por imperativo del artículo 327 primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, debe notificarse a la víctima, siendo que en caso particular dicho evento procesal, en modo alguno acaeció. Basta con hacer una somera revisión de las actas que conforman el presente expediente, especialmente de los respectivo (sic) folios de la pieza 4, así como de la pieza 5, para constatar que las boletas de notificación libradas al efecto, desde la fijación de la audiencia preliminar, hasta el momento en que de manera expresa, la representación de la víctima se dio por notificada, mediante diligencia y consignación del poder respectivo, en modo alguno medió la notificación de la víctima; en autos –en el período en comento- no existe prueba alguna al respecto.
Siendo así, la fecha que ha de tenerse en cuenta a los fines del cómputo del plazo de cinco (5) días para adherir a la acusación fiscal o presentar una particular propia –como ocurrió-, se deben computar desde la diligencia presentada en fecha 07 de julio de 2.008, oportunidad procesal en la cual la víctima quedó formalmente en conocimiento de la celebración de la audiencia preliminar.
Así las cosas, en el caso de autos, no cabe duda que el recurrente fundamenta y construye la argumentación del recurso, a partir de un falso supuesto de hecho, teniendo por notificada a la víctima en una oportunidad procesal, que en modo alguno acaeció. Así las cosas, el precurso que se ha propuesto deviene en IMPROCEDENTE por infundado, debiendo declararse expresamente en la oportunidad procesal correspondiente. Así pido sea declarado.
CAPITULO III
PETITORIO
En fuerza a lo anteriormente expuesto solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los siguientes pronunciamientos:
Primero: Que en la oportunidad legal correspondiente declare INADMISIBLE el recurso de apelación, por resultar los pronunciamientos: cuestionado (Declaratoria sin lugar de excepciones y admisión de pruebas), con ocasión del autos de apertura a juicio oral y público, INAPELABLES, en atención al CARÁCTER VINCULANTE…
Segundo: Subsidiariamente, declare IMPROCEDENTE por infundado el recurso interpuesto, por lo que respecta a la supuesta extemporaneidad de la acusación particular propia de la víctima, toda vez que dicho argumento se basa en un falso supuesto, ya que como consta en autos, la acusación particular propia, se presentó dentro del plazo legal previsto para ello en el primer aparte del artículo 327del (sic)Código Orgánico Procesal Penal… “

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto a los folios 17 al 37 del presente expediente, decisión de fecha 2 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual estableció:

“…SEGUNDO: Se admite la acusación de la victima así como las pruebas presentadas por los mismo (sic) y de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, Así (sic) mismo SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales…”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

El ABG. JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, denuncia que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por cuanto en el presente proceso penal le fue acordada al Ministerio Público una prórroga de treinta (30) días sin haber realizado previamente una audiencia para oír a las partes e igualmente denuncia que la presentación de la acusación particular propia de la víctima es extemporánea.

En relación al otorgamiento del lapso de prórroga para la interposición del acto conclusivo sin presencia de las partes, observa esta Instancia Superior:

Contra este pronunciamiento pretenden los impugnantes se decrete la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y se remita a un tribunal de Control distinto. A este respecto se hace necesario puntualizar que el instituto de las nulidades acogido por muestro legislador contempla entre otros, el principio de la preservación de los actos procesales según el cual procede la declaratoria de nulidad del acto que haya menoscabado el derecho a la defensa de la parte que lo solicite y que esa nulidad sea de tal entidad que sea útil al proceso mismo de tal suerte que se privilegia la vigencia del acto en tanto no menoscabe derechos fundamentales ó que afecten el orden público.

En el presente caso, ha constatado esta Sala que efectivamente con la declaratoria de extemporaneidad de las excepciones opuestas por la defensa pública inicialmente, ratificadas y ampliadas por quienes hoy recurren, se le cercenó el derecho a volver interponer las mismas en la fase de juicio conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se señala:

“Artículo 31. Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones: (…) 4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar…”;

Consideran quienes suscriben, que conforme a la disposición citada, la acción reparadora pretendida con la nulidad, consistiría en permitirle a la parte que fue privada del derecho, el volver a oponer las excepciones, restablecer tal derecho y esta reparación no implica retrotraer el proceso al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar en la cual el Juez de Control se pronuncie sobre la tempestividad de las excepciones opuestas por la defensa, tal reposición entraría en el campo de las reposiciones inútiles, a las cuales se ha referido abundantemente la doctrina y la jurisprudencia, siendo innecesaria especialmente en el presente caso, toda vez que la lesión del derecho alegado todavía no se ha producido, dada la etapa procesal en que se encuentra la presente causa, vale decir, es en el acto de Juicio Oral y Público, el momento en el cual los recurrentes podrán nuevamente interponer las excepciones señaladas, de tal suerte que es improcedente la declaratoria de nulidad absoluta solicitada por los impugnantes pues la lesión al derecho alegado puede ser satisfecho con el pronunciamiento que en el presente fallo se establece, es decir que dichas excepciones pueden ser opuestas nuevamente en la fase de Juicio Oral y Público y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto a la denuncia referida a la extemporaneidad de la acusación particular observa esta Sala:

Cursa a los folios 194 al 230 de la pieza cuatro del presente expediente, escrito de acusación presentado por la Fiscalia Vigésima Tercera del Ministerio Público en contra de los ciudadanos OCTAVIO ALEXANDER VIELMA CASTELLANOS, NELSON LUIS BELLORIN NEDA y CARLOS BRITO OLIVIERI BERROTERAN.

Cursa al folio 237 de la pieza cuatro del presente expediente, auto de fecha 10-4-2008, mediante el cual se fija el acto de la audiencia preliminar a la cual se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 8-5-2008.

Cursa al folio 27 de la pieza cinco del presente expediente, auto de fecha 8-5-2008, mediante el cual se acuerda diferir el acto de la audiencia preliminar para el día 22-5-2008.

Cursa al folio 38 de la pieza cinco del presente expediente auto de fecha 2-6-2008, mediante el cual se acuerda diferir el acto de la audiencia preliminar para el día 17-6-2008.

Cursa al folio 51 de la pieza cinco del presente expediente auto de fecha 17-6-2008, mediante el cual se acuerda diferir el acto de la audiencia preliminar para el día 21-7-2008.

Cursa al folio 61 de la pieza cinco del presente expediente, diligencia de fecha 9-7-2008, suscrita por los apoderados judiciales de la víctima, mediante el cual se dan por notificados de la fijación del acto de la audiencia preliminar, para el día 21-7-2008.

Cursa a los folios 62 al 83 de la pieza cinco del presente expediente, escrito presentado en fecha por los apoderados judiciales de la víctima, mediante el cual presentan acusación particular propia en contra de los imputados de autos.

Ahora bien, dispone el artículo 327 en su primer aparte:

“…La víctima podrá dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326…”

Observan estas Juzgadoras del recorrido procesal antes narrado y de la disposición supra transcrita, que si bien es cierto el acto de la audiencia preliminar fue diferido en reiteradas oportunidades, no es menos cierto que es en fecha 9-7-2008, que los apoderados judiciales de la víctima comparecen de manera espontánea ante la sede del tribunal de la recurrida y se dan por notificados de la fijación del acto de la audiencia preliminar, siendo en consecuencia en esa fecha, el momento procesal en el cual le surgió a los apoderados judiciales de la víctima la potestad de hacer uso o no de la garantía procesal prevista en la norma antes descrita, es decir adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público ó presentar una acusación particular propia como en efecto lo hizo. Y ASI SE ESTABLECE

En este contexto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia en decisión de fecha 23-2-2007, textualmente:

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida”.
Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:
a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.
b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.
En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.
Por su parte, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”.
La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral.
A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.
En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.
En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia.
En el presente caso, del análisis de las actas que conforman el presente proceso de amparo, esta Sala aprecia que ciertamente el órgano jurisdiccional denunciado como agraviante, incurrió en una indebida interpretación de la norma contenida en el citado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó la violación del debido proceso…”

Precisado lo anterior le corresponde en consecuencia a este Tribunal Colegiado, verificar si efectivamente la acusación particular propia presentada por la víctima, fue realizada dentro del lapso de ley, y en efecto tenemos que la representación de la víctima se dio por notificado mediante diligencia en fecha 9-7-2008 y el acto de la audiencia preliminar se encontraba fijado para el día 21-7-2008, por lo cual la oportunidad a la cual se contrae el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, vencía el 14-7-2008, y visto que de autos se desprende que el ciudadano JORGE ATANACIO BULGARIS THEOKTISTO, en su condición de Presidente de Ejecutivo de la sociedad mercantil SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DEL LLANO C.A, presentó la acusación particular propia en fecha 14-7-2008 tal como se desprende del vuelto del folio 83 de la pieza cinco del presente expediente, de tal suerte que la presentación de dicha acusación resulta tempestiva, razones por las cuales se declara sin lugar la presente denuncia y ASI SE DECIDE.-

En virtud de lo anteriormente descrito esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor privado del ciudadano OCTAVIO VIELMA, en contra de la omisión de pronunciamiento en la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 2-3-2009, por ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 25 de este Circuito Judicial Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor privado del ciudadano OCTAVIO VIELMA, en contra de la omisión de pronunciamiento en la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 2-3-2009, por ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 25 de este Circuito Judicial Penal.

Regístrese, publíquese, diaricese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. GLORIA PÍNHO

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. MERLY MORALES

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

Exp. N° 2554-2009 S-6 (Aa)
GP/MM/PMM/YC/RAFAEL