TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 6

Caracas, 8 de Mayo de 2009
199º y 150º

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 2564-2009 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la ABG. MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Septuagésima Octava, en representación del ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 42 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de marzo de 2009, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del referido ciudadano.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 31 de marzo de 2009, la ciudadana ABG. MAGALY DAVILA AVILA, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

“Omissis.
La defensa solicitó la libertad sin restricciones de UTRERA PIÑA JOSE RENE, porque no existían suficientes elementos de convicción que indicaran su participación o responsabilidad en el delito precalificado por el Ministerio Público. Primero: porque no existen testigo presénciales de la aprehensión ni de la revisión corporal que pueda corroborar el contenido del acta policial. Segundo: No cursa prueba de orientación o certeza que nos indique que la sustancia supuestamente incautada sea de naturaleza estupefaciente o psicotrópica, así como tampoco fue incautado en el procedimiento de aprehensión balanzas, disolventes, cantidades exorbitantes de dinero así como ningún otro objeto que pueda permitir la precalificación del delito de Distribución de estupefacientes. Tercero: Ante la carencia de los requisitos exigidos en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aunado a lo establecido en el reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en la que se establece que si no existen pluralidad del elementos de convicción que nos indiquen la participación o responsabilidad de un hecho tipificado como delito o falta e la ley no se puede decretar una medida de coerción y que el sólo dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para decretar igualmente medidas de coerción, por lo que se requirió se decretará la libertad sin restricciones.
Omissis.
Tampoco es menos cierto que primero: Los funcionarios aprehensores dejan constancia en el acta que no ubican testigos que presenciaran la aprehensión y mucho menos la revisión porque los residentes manifiestan temor alegando que el aprehendido es vecino del sector, quebrantando los funcionarios las garantías constitucionales y deberes inherentes a las autoridades policiales propias a ejercer en el momento de aprehender a un ciudadano, conforme lo establecen los numerales primero y sexto del artículo 49 y el numeral primero del artículo 44 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: El acta de actuación policial por si sola no contiene la pluralidad de elementos de convicción para que se determine que el ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE, incurrió en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida de coerción. No existen testigos presénciales de la aprehensión ni de la revisión que corroboren la supuesta incautación de la sustancia por parte de los funcionarios aprehensores y mucho menos prueba de orientación o certeza que nos indique que la sustancia supuestamente incautada sea de naturaleza estupefaciente o psicotrópica. Tercero: Del contenido del acta de actuación policial inserta a las actuaciones se deriva la convicción plena, de que los funcionarios aprehensores actuaron en firma (sic) abusiva, irrita e ilícita al aprehender al hoy imputado por cuanto el mismo no estaba cometiendo ningún ilícito penal y su conducta tampoco ameritaba ser impuesto de una medida de coerción.
De acuerdo al principio de legalidad, la imposición de una medida de coerción exige causas precisas, de manera tal que para que alguien sea impuesto de ellas en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos de todos y cada uno de los requisitos legales, puede imponerse preventivamente de dichas medidas a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir:
1.- El principio de legalidad del delito y de la pena…
2.- El principio de legalidad procesal…
Señala la más autorizada doctrina que para que proceda la restricción de la libertad deben darse dos supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamenta una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él, éste es un límite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible, de ninguna manera es admisible una prisión preventiva, máxima que es aplicable en el caso de las medidas cautelares sustitutivas y segundo solamente se puede sostener la imposición de medida cautelar sustitutiva en nuestro diseño constitucional cuando esté fundada en estas razones, lo cual, en este caso (según consta a los autos) no ha sido probado por la Representación Fiscal. Por ello, esta defensa considera que la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta en esta investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional e ilegal, porque vulnera el principio de estricta legalidad de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 8, 9, 12, 19 y 250 del Código Orgánico Procesal penal y en el artículo 44 ordinal 1º y 49 ordinales 1º y 6º de la Constitución de la República.
Omissis.
La decisión del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control dictada en la audiencia de presentación, demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe declararse la nulidad absoluta de dicha decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
Omissis.
Esta defensa considera que la detención policial y la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad sin restricciones de UTRERA PIÑA JOSE RENE, por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, pero por el contrario aún cuando el mismo fue objeto de una privación ilegítima de la libertad, vejado, humillado por los funcionarios aprehensores, el tribunal se extralimita en su función al imponerle medidas de coerción permitiendo además que un acto irrito como lo fue la aprehensión del mismo de lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal, el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se ilícito penal alguno cometido por mi representado, lo que sí se evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 2 artículo 21, ordinal 1º del artículo 44, ordinal 2º y 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Omissis.
Por todos y cada uno de los razonamientos anteriores, es por lo que respetuosamente se requiere a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer, se agregue y se admita el presente recurso de apelación, y se declare con lugar la solicitud de libertad sin restricciones del ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE, por cuanto no existen elementos de convicción que demuestren su participación o responsabilidad en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS, porque no se encuentran llenos los extremos de los numerales primero y segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aunado a el quebrantamiento de normas de carácter constitucional y procesal previstas en el ordinal 1º del artículo 44, de los ordinales 2º y 6º del artículo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 117 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que dan lugar a la nulidad del procedimiento de aprehensión del hoy imputado y en consecuencia se declare con lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión decretada…”

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto a los folios 19 al 22 del presente cuaderno de incidencias, audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 25-3-2009, por ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…Se acoge la Precalificación (sic) Fiscal por el delito de DISTIRBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y encuadrando con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público se recuerda que hay reiterada jurisprudencia que indica que en los procedimientos de droga no basta solo el dicho de los funcionarios policiales sino que deben estar refrendados por terceras personas y al estar lleno únicamente el ordinal 2° del artículo 250, toda vez que no hay elementos de convicción que sirvan para estimar que el imputado fue autor o participe de algun (sic) hecho punible asi mismo le acuerda una Medida de conformidad con el artículo 256 ordinal 3ro consistente el la (sic) presentación cada 15 días…”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se desprende del escrito recursivo, que la defensa del ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE, realiza cuatro denuncias, la primera de ellas, respecto a la falta de testigos en el procedimiento policial de aprehensión, la segunda respecto a la falta de la prueba de certeza u orientación de la sustancia incautada así como también de elementos que configuren este tipo delictivo; igualmente denuncia la falta de elementos de convicción para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada a su patrocinado y finalmente denuncia la ilogicidad en la motivación de la decisión.

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

En cuanto a la denuncia referida a la falta de testigos que avalen la aprehensión del imputado de autos, así como la falta de la prueba de certeza u orientación de la sustancia incautada y los elementos que configuren el tipo delictivo precalificado, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, la cual es aplicable al caso de marras, por remisión del encabezamiento del artículo 256 ejusdem, “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad (ó medida cautelar sustitutiva de libertad) del imputado siempre que se acredite la existencia de… Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase del proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, frente a los alegatos de la recurrente respecto a que: “…No cursa prueba de orientación o certeza que nos indique que la sustancia supuestamente incautada sea de naturaleza estupefaciente o psicotrópica, así como tampoco fue incautado en el procedimiento de aprehensión balanzas, disolventes, cantidades exorbitantes de dinero así como ningún otro objeto que pueda permitir la precalificación del delito de Distribución de estupefacientes…”; este órgano superior aprecia del acta de aprehensión que si bien es cierto no cursan todos los instrumentos y/o utensilios mencionados por la recurrente, no es menos cierto que la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica fue encontrada bajo una presentación (pitillos y envoltorios de aluminio), de los comúnmente utilizados para el expendio al detal de las mencionadas sustancias por lo que tales características denotan una presunta distribución de dichas sustancias, aunado al hecho de que nos encontramos en la primera fase del proceso en la que corresponde al titular de la acción penal tomar todas las acciones tendentes a la demostración de la existencia del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación así como también todos los objeto activos y pasivos que guarden relación con dicho ilícito (artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal), y dentro de estas diligencias a que está obligado el titular de la acción penal se encuentran la practica de cualquier tipo de prueba o experticias que sirvan para fundar el acto conclusivo a que haya lugar, de tal manera que la ausencia de tal prueba al momento de celebrarse la audiencia de presentación no es óbice para decretar la nulidad del procedimiento policial, tal como fue solicitado por la impugnante Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad pasa esta Sala a resolver la presente denuncia en los siguientes términos:

Previamente es necesario acotar que aunque el Fiscal del Ministerio Público y el Juez de Primera Instancia no señalaron a cual de los distintos tipos penales descritos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se corresponde la imputación realizada al ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE, de las actas que conforman la presente causa y de la cantidad incautada se deduce que se trata del cuarto aparte del mencionado artículo el cual dispone:

“….Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de sus cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión...”

De la disposición transcrita concatenada con la sentencia con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se estableció: “…3.- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso….”; se puede concluir que al tratarse de dicha norma, el órgano jurisdiccional deberá examinar los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de otorgar o no cualquier medida privativa o restrictiva de libertad.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se evidencia que efectivamente se encuentran acreditados los requisitos a que se contraen los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que esta acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el cuarto aparte del artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En efecto, si consideramos que la presente causa se encuentra en fase de investigación, la misma se inicia con la aprehensión flagrante del ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE, a quien se le decomisó un total de 34 gramos de presunta droga, en un procedimiento policial desarrollado en el marco de un dispositivo general de prevención del delito denominado “Plan de Seguridad Caracas Segura 2009” actuación que prima facie, resulta suficiente para crear convicción al órgano jurisdiccional de la existencia del delito, por lo que corresponde al Ministerio Público recabar las pruebas que legalmente pudieran permitir ejercer una acción penal.

Esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control… podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, o dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este órgano jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se investiga, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hechos imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Por otra parte, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JOSÉ M., DELGADO OCANDO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)… (Negrillas de la Sala).

Observamos igualmente, que en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, imperan tres (03) requisitos de fundamentacion básica, los cuales autorizan la práctica de la medida cautelar sustitutiva de libertad, atendiendo a:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

En el caso de autos se le ha imputado al ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE, el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el cuarto aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con fundamento al Acta policial de aprehensión, de fecha 24 de marzo de 2009, suscrita por los funcionarios SALGADO HENRY y ACOSTA LUINGER adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, cursante al folio 3 del presente expediente, la cual describe las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue aprehendido en forma flagrante el ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE.

No existe el peligro de fuga al cual hace mención el legislador por cuanto el imputado manifestó tener arraigo en el país y la pena que podría llegar a imponérsele en el presente caso no excede de los diez años, limite establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de dichas medidas, elementos estos que fueron valorados por el Juez de Instancia, por lo que consideran estas Juzgadoras que la medida cautelar acordada se encuentra ajustada a derecho y resulta adecuada para las resultas del proceso penal en curso Y ASI SE DECIDE.

Finalmente, en cuanto a la denunciada ilogicidad en la motivación de la decisión destaca esta Sala, que la apelante aún cuando señala que la decisión adolece del vicio de ilogicidad en la motivación de la decisión, explana en su recurso la supuesta falta de motivación de la mencionada decisión porque a su decir ante la ausencia de otros elementos de convicción diferentes al dicho de los funcionarios policiales debía el Juez de Control decretar la libertad plena del imputado UTRERA PIÑA JOSE RENE, constatando este órgano colegiado que se trata de los mismos argumentos explanados en la primera y segunda denuncia que previamente han sido resueltos en el presente fallo, reiterando en todo caso que la fundamentacion realizada por el A quo con respecto al decreto de la medida en cuestión satisface plenamente el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir resulta motivada, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia Y ASI SE DECLARA

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Septuagésima Octava, en representación del ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 42 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de marzo de 2009, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del referido ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los motivos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por Autoridad de la Ley, se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Septuagésima Octava, en representación del ciudadano UTRERA PIÑA JOSE RENE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 42 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de marzo de 2009, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del referido ciudadano .

Regístrese, publíquese, diaricese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. MERLY MORALES

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2564-2009 (Aa) S6
GPPMM/MM/YDCC/Rafael.