REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 4 de Mayo de 2009 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-9-2452-09.- Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el Abg. Leandro Almenar Camacho, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 3º de Control de este Circuito, el 22-1-09, así como también, en el mismo escrito, cuestiona la decisión que sobre similar punto fue dictada por el Juzgado 20º de Control de este Circuito, el 9-2-09, en las que se niega la solicitud de que sea juramentado como defensor del ciudadano Del Nogal, Walter. Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I. ANTECEDENTES, LAS RECURRIDAS Y SU APELACIÓN. El 15-1-09, el apelante presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, escrito que distribuido al Juzgado 3º de Control de este Circuito, en él se indica que... “…Consta de documento marcado “A” que el presente escrito acompaño en fotostato simple, previa exhibición de su original para su certificación en autos, que he sido instituido DEFENSOR del ciudadano...DEL NOGAL...para representarlo en la causa signada con el Nro. NN-F36-001-08 de la nomenclatura de la Fiscalía 36 con competencia nacional...a tenor de lo establecido en el efecto por el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. “...una vez designado por el imputado por cualquier medio es menester que el DEFENSOR, es decir mi persona, acepte el cargo encomendado y en consecuencia jure cumplirlo bien y fielmente ante el Juez competente, es decir, su señoría”.... Efectivamente, se desprende de las actuaciones, que el 19-1-09, el Secretario del Juzgado 3º de Control de este Circuito hizo constar “Que las copias que anteceden, son traslado fiel y exactos de sus originales, las cuales me fueron puestas de visto (sic) y manifiesto a EFECTOS VIVENDI (sic)”, refiriéndose al Poder que el 7-1-09 le concedió Del Nogal al Abog. Almenar, en el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en Vigo, Reino de España, autenticado y registrado bajo el Nº 1 del Folio 2 y 3 del Protocolo Único del Tomo I, de dicho Consulado, para que... “...me represente y defienda en lo concerniente a la averiguación que se adelanta en mi contra por ante la Fiscalía 36ta. (sic) Nacional, según expediente signado con el Nro. NN-F36-001-08 de la nomenclatura del referido Despacho Fiscal. En ejercicio del presente nombramiento recaído de conformidad a lo estatuido al efecto por el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y tratados validos suscritos por la nación, el mencionado abogado Defensor queda plenamente facultado para Defenderme”... De allí que ese Tribunal dictó la recurrida, cuyo fundamento fue que... “...el ciudadano...DEL NOGAL MARQUEZ, se encuentra en estos momentos fuera del territorio Nacional, tal como se evidencia del poder otorgado al solicitante de autos, no siendo posible para éste acudir ante este Tribunal a expresar su voluntad de designar como defensor al referido Abogado, menos aún podría permitirse que practique el juzgamiento de una persona en ausencia, puesto que si bien afirma el mandante existe una investigación o imputación en su contra, debe éste estar presente en todos los actos del proceso que lo requieran, a fin de garantizar el derecho a la defensa, ello ante la imposibilidad de delegar en un mandatario o representante un derecho fundamental dentro del proceso, como lo es el ser oído, dado el carácter personalísimo que implica un proceso penal, ya que a través de éste se constata y se imponen la sanciones a que hubiere lugar en caso de estar ante la comisión de una infracción normativa de tipo penal, y cuya norma tiene como base la conducta humana, se estaría infringiendo un derecho atinente a la participación del investigado o imputado en un proceso penal, lo que constituiría de efectuarse un acto irrito de carácter absoluto, por ser violatorio de garantías fundamentales, no pudiendo por ende un mandante o apoderado defender y sostener los derechos que le son propios al investigado o imputado en un proceso penal; en consecuencia, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar, la solicitud”... Vale decir que el apelante recusó a la juez de la recurrida, pasando las actuaciones al Juzgado 20º de Control de este Circuito, en donde el hoy apelante solicitó copia simple de decisión, ante lo cual, el 9-2-09, dicho Juzgado dictó la segunda recurrida... “...quien aquí decide observa que riela a los folios (05 al 06) documento poder otorgado ante el Consulado General de Venezuela en Vigo España en el cual el ciudadano...DEL NOGAL MARQUEZ, instituye como abogado defensor al ciudadano LEANDRO ALMENAR CAMACHO, a los fines de que lo represente y defienda en la averiguación que se adelanta en su contra ante la fiscalía 36 Nacional, según expediente Nº NN-F36-001-08, de la nomenclatura de ese despacho fiscal; averiguación esta en la cual el ciudadano poderdante se encuentra individualizado conforme a las medidas preventivas y de aseguramiento decretada en su contra y la de sus bienes, según se desprende del documento poder consignado. (...) “...no se debe confundir el nombramiento sin formalidades con las formas de intervención del abogado en el proceso penal, esto en razón de que es bien sabido, que la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta al de representación del demandante en los demás procesos no penales”... (...) “...el imputado tiene derecho a la asistencia técnica es decir, a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor de su confianza que éste designa para tal fin, pero necesariamente el nombramiento del abogado de confianza exige la presencia del imputado ya que no es una simple asistencia legal, sino más bien se traduce en una representación, caso que no es permitido en nuestra legislación penal. Así las cosas, tenemos que el artículo 125.12 señala: El imputado tendrá los siguientes derechos: 12. No ser juzgado en ausencia ... " deduciéndose, que el espíritu de esta garantía procesal es salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso; al evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas, sin ser notificado de los cargos que se le imputan y obviamente impidiendo de hacer los descargos correspondientes y probar 10 conducente en su defensa, no siendo este derecho delegable en abogado a través de poder tal como lo pretende hacer ver el solicitante de autos, pues se desprende de la copia del poder consignado que el sub-judice esta individualizado en la causa que se sigue, e inclusive indica que hay medidas preventivas y asegurativas en su contra, entendiendo quien suscribe que hay una rebeldía manifiesta por parte del poderdante o imputado de presentarse a enfrentar el proceso, por lo que se luce forzoso declarar inadmisible la solicitud”... Así, el 11-2-09, se interpuso la apelación, en la que se lee que... “...haciendo análisis del contenido del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal queda clarísimo el hecho de que el nombramiento de defensor NO ESTA SUJETO A NUNGUNA FORMALIDAD y se trata de darle interpretación ajena a tal disposición que “ad pedem literae" no admite otra interpretación que no sea la dada por el legislador, lo cual es que el nombramiento de defensor no esta sujeto a ninguna formalidad, sino que sea hecho por el imputado, tal y como consta de las actas que ha realizado en debida forma. “En el caso que nos ocupa y al cual se pretende acceder como defensor, la cualidad de mi defendido se encuentra entredicha, puesto que el mismo nunca ha sido notificado de la apertura de investigación alguna en su contra; sí se cometieron múltiples arbitrariedades en la sustanciación del expediente signado con el Nro. NN-F36-001-08...se designan sendos Fiscales Nacionales, a los fines de que investiguen la trayectoria empresarial y comercial de mi representado, además de ordenar se tomen medidas preventivas de incautación de bienes muebles e inmuebles, naves, aeronaves, congelamiento de cuentas bancarias, prohibición de enajenar y gravar bienes de su propiedad de cualquier índole y en fin toda una serie de medidas abusivas, arbitrarias y lesivas flagrantemente de los derechos humanos inherentes a la persona humana que le asisten a mi defendido. “Sigue el Juzgador en su decisión Nula, lo cual suscribimos, que mi representado tendría el derecho de ser oído sí así fuere requerido por las autoridades, que no es el caso que nos ocupa por cuanto mi defendido en ningún caso ni momento ha sido notificado de investigación alguna, luego trátase la investigación adelantada por la Fiscalía de un procedimiento informal, con el único elemento generador de que mi defendido fue detenido por autoridades Italianas, colocándolo ya como reo culpable del delito que se le investigó y por el cual fue Juzgado y ABSUELTO. “Indica con poco tino este Juzgador que existen actos que exigen la presencia de mi defendido, siendo esto lógico, sí y solo sí hubiere una averiguación formal y no la teatral circense que se adelante. Inclusive sí a la Fiscalía se le ocurriere imputar, supuesto negado, toda vez que el único elemento con el que contaron fue la detención preventiva de mi defendido y no ningún otro de interés criminalístico estaríamos dispuestos a afrontar cualquier situación, pero esto NO EXISTE, lo único que se tuvo y se tiene es la detención preventiva de mi defendido por lo cual fue Juzgado y ABSUELTO de toda responsabilidad criminal. Trató de hacerse creer, destruyendo su honorabilidad y prestigio que sus bienes de fortuna eran mal habidos conforme a la absurda averiguación y juicio a la cual fue sometido. No existió presunción de inocencia, se le juzgó y condenó en ausencia dictándole toda clase de medidas cual peligroso criminal, todo lo cual fue esclarecido y declarado INOCENTE, ABSUELTO”... “Concluyendo, mi defendido no solo no se haya en rebeldía de afrontar ningún procedimiento sino que no hay procedimiento que lo requiera, más sí hay consecuencias lesivas que deben ser extinguidas mediante el sobreseimiento correspondiente, para lo cual necesito la cualidad de defensor, no para suplir la incomparecencia de mi defendido, más sí para solicitar los pronunciamientos que restituyan la situación jurídica violentada, inclusive permitiría mi juramentación a los únicos y exclusivos fines de solicitar el sobreseimiento correspondiente o el acto conclusivo que corresponda en derecho. (...) “...no se trata de ningún PODER, se trata de la designación de defensor conforme a lo estatuido al efecto por el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco se trata de evitar la presencia en actos del proceso que lo requieren, no, no se le requiere, por cuanto no solo no ha sido imputado, ni siquiera ha sido notificado de la apertura de ninguna averiguación en su contra, nos enteramos por los procedimientos absurdos y violentos con los cuales se tomó posesión de su casa de habitación y la de sus menores hijos con su señora esposa, en momentos en que confrontaba el enjuiciamiento italiano, también absurdo, más prevaleció como debe ser la justicia y se le declaro, luego de juicio, inocente, ABSUELTO de toda responsabilidad criminal, luego es lógico inferir, que salvo las arbitrariedades cometidas en su contra no hay persecución penal que lo obligue a venir a Venezuela por ahora, destino que evidentemente por su arraigo tendrá cuando su voluntad así lo indique. (...) “En el presente caso bien se me ha designado como defensor por CUALQUIER MEDIO, conforme a la norma, mi defendido no está requerido por ningún acto de procedimiento, solo se requiere ser juramentado, lo cual es lo lógico en derecho, para solicitar sea declarado el acto conclusivo de sobreseimiento que procede en la presente causa, pero los Tribunales de Justicia le hacen un mal servicio a la Justicia con la actitud asumida que impide sean subsanadas las faltas y arbitrariedades cometidas en contra de mi defendido, un leal empresario compatriota Bolivariano afectado por malos entendidos y conductas lesivas de sus derechos e intereses. (...) PETITORIO (...) “...sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 09 de Febrero emitida por este Tribunal, por lesionar derechos fundamentales de los consagrados en el numeral 7mo. Del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. “...oído el RECURSO DE APELACION, que por medio del presente escrito formalmente se interpone, contra la decisión emanada de la Juzgadora Tercera de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial, de fecha supuestamente 22 de Enero de 2.009 por cuanto la misma adolece de vicios que la hagan ejecutable, ratifica vicios lesivos de los derechos e intereses de mi defendido, por cuanto no ha sido requerido por ningún medio ni por ningún acto de procedimiento y sí le corresponde defensa penal para restituir la situación jurídica violentada por las medidas absurdas e inauditas decretadas en su contra….”. Emplazado el Fiscal 36º del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, éste no presentó contestación a la apelación. El 27-2-09, el Juzgado 20º de Control de este Circuito realizó el cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día de dictada la recurrida y posteriormente remitió el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a los fines de su distribución a una Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 169-09, en el que se lee que es “...a fin de que conozcan el Recurso de Apelación interpuesto”... . Siendo recibido por ante esta Sala 9ª de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente auto. Así, el 16-3-09, esta Sala dictó auto mediante el cual se acordó... “...oficiar a la citada Fiscalía, solicitando remita a esta Sala las actuaciones originales de la anteriormente mencionada causa. En consecuencia líbrese el correspondiente oficio. Asimismo, se deja constancia de que esta Sala acuerda suspender el lapso para la admisión del presente recurso de apelación, hasta tanto se reciban las actuaciones solicitadas”.... Y no fue sino el 24-4-09 que esta Sala recibió el Oficio Nº F8AMC-508-09, suscrito por las Fiscalías; 27º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y 8ª, de caracas Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual indican: “...que la investigación precedentemente identificada, fue iniciada en fecha 28 de septiembre de 2007, por la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en virtud de la detención que en fecha 21 de Septiembre de 2007, se produjera respecto del ciudadano...DEL NOGAL MÁRQUEZ”... (...) “...se encuentran vinculadas cuentas bancarias aperturadas a nombre del ciudadano...DEL NOGAL MARQUEZ, lo que dada la necesidad de salvaguardar las resultas del proceso iniciado, ameritó se solicitaran medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de bienes muebles e inmuebles que resultan propiedad de este, vale indicar, todas admitidas y declaradas con lugar por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. “...la investigación de referencia se encuentra a cargo, de...Fiscal Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, quienes ordenaron respecto a la causa en comento, la incorporación de Experticia Contable que permita establecer la licitud y el origen de los fondos administrados por el ciudadano...DEL NOGAL MARQUEZ. “Es por ello que en los actuales momentos, la totalidad de las piezas que integran el expediente requerido, se encuentran sometidas a un minucioso estudio por parte del experto designado para tal fin, actividad que resulta a todas luces compleja dado el volumen de las informaciones recabadas, hoy constituidas en un número superior a 20 piezas que comprenden el expediente distinguido con el número 01F8-0628-08 nomenclatura de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. “Como podrá observar de lo expuesto, en razón de la fase de investigación en que se encuentra el asunto por usted solicitado, en la que el Ministerio Público materializa el ejercicio de al acción penal del Estadio por mandato constitucional y conforme a la normativa objetiva que regula su ejercicio, resultaría inconveniente y altamente perjudicial para la investigación que se adelanta paralizar tal actividad, a fin de dar cumplimiento de lo ordenado de ese órgano jurisdiccional”... “...quiere advertir el Ministerio Público, que considera salvo mejor criterio, que a los efectos de decidir el relación con el recurso de apelación interpuesto en fecha 11-02-2009...en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de fecha 09-02-2009, en al que se declaró sin lugar la solicitud interpuesta por el mencionado abogado, en el sentido de que sea fijada la oportunidad para aceptar y juramentarse como defensor del ciudadano...DEL NOGAL, quien se encuentra ausente y por tanto no se encuentra a derecho en esta investigación, no requiere ese juzgado de Instancia, las resultas de la investigación llevada a efecto por el Ministerio Público, por ser este un punto más de derecho, lo que insistimos, no justificaría el daño que se produciría a la investigación al paralizarla por este motivo, por lo que solicitamos en consecuencia de esa Sala 9 de la Corte de Apelaciones, que una vez analizado el contenido del presente escrito reconsidere la solicitud de remisión del asunto…”. II.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.- De acuerdo al oficio recibido en esta Sala recién el 24-4-09, el Nº F8AMC-508-09, suscrito por las Fiscalías: 27º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y 8ª de Caracas, el poderdante Del Nogal está efectivamente siendo investigado por el Ministerio Público DESDE HACE UN (1) AÑO Y SIETE MESES, es decir, desde el 28-9-07. Inclusive, en tal oficio se menciona que hasta se le... “ solicitaron medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de bienes muebles e inmuebles que resultan propiedad de este, vale indicar, todas admitidas y declaradas con lugar por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas”... De igual manera mencionan las referidas Fiscalias que se le... “...ordenaron respecto a la causa en comento, la incorporación de Experticia Contable”... (...) “...la totalidad de las piezas que integran el expediente requerido, se encuentran sometidas a un minucioso estudio por parte del experto designado para tal fin, actividad que resulta a todas luces compleja dado el volumen de las informaciones recabadas, hoy constituidas en un número superior a 20 piezas que comprenden el expediente distinguido con el número 01F8-0628-08”... En conclusión, de acuerdo a la información fiscal, el Ministerio Público, en contra de Del Nogal... “...materializa el ejercicio de al acción penal del Estadio por mandato constitucional y conforme a la normativa objetiva que regula su ejercicio, resultaría inconveniente y altamente perjudicial para la investigación que se adelanta paralizar tal actividad”... Frente a esto, el investigado Del Nogal, hasta ahora, en ese proceso, no cuenta con asistente letrado, ergo, no cuenta con defensor, y de acuerdo al poder que le otorgó a su abogado, desea que el apelante lo asista a tal efecto, ante esa investigación Fiscal, concretamente iniciada. De allí que dada esta circunstancia, nunca es repetitivo transcribir la constantemente citada primera parte del Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional... “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”... (Resaltado de la Sala), norma ésta que es reiterada en el Numeral 3 del Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que parcialmente se trascribe... “Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos: (...) “4. Ser asistido, desde los actos iniciales de investigación, por un defensor que designe él”... (Subrayado de la Sala), pero que se concreta, instrumentalmente en el Encabezamiento y Primer Aparte del Artículo 139 eiusdem... “El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad. “Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esa oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado”... (Resaltado de la Sala) De esta correlación de normas, provenientes del Texto Constitucional y de una Ley Orgánica, se desprende dos importantes conclusiones: 1º) Que es prístino que el ordenamiento constitucional y legal venezolano le concede la posibilidad de asistencia letrada al que es simplemente investigado, aun no habiéndose concretándose su formal imputación, de parte del Titular de la Acción Penal; y 2º) Que también es prístino que, permitiéndole la norma al que es imputado, un nombramiento de defensor “...sujeto a ninguna formalidad”..., con mas razón, debe permitírsele a quien es simplemente investigado, tal nombramiento no restrictivo, sobre la base de la máxima del ad maiori ad minus (“quien puede lo más, puede lo menos”). El ser enjuiciado bajo un “debido proceso” debe ser asumido como un derecho sustantivo en si mismo, y a la vez, como una garantía, ya que si entendemos a ésta, como el mecanismo a través del cual se ejercita un derecho subjetivo, entonces, el alegar la garantía a un proceso justo se constituye en el medio, en el vehículo, para ejercitar de manera practica, una serie de derechos instrumentales: defensa, alzada, audiencia, no confesión coactiva, etc. Ello permite idear una relación de continente a contenido de manera sistémica: el proceso justo es un gran continente que encierra un sustrato de derechos, cuya inaplicación en el procesamiento de alguien, conduce a identificar la violación de la garantía respectiva. Indudablemente que se tiende a sinonimizar, a igualar, a la totalidad de la garantía al debido proceso con este derecho, el de defensa, imprecisión ésta que en nada desmerita la importante jerarquía de su protección: los actuales sistemas procesales son tan complicados que sería imposible que cualquier ciudadano pueda, con alguna posibilidad de hacer prevalecer su posición, litigar en los tribunales sin la asistencia técnica de un abogado. Y ya lo advertía Alberto Binder… “…el derecho de defensa cumple, dentro de un proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal... (Introducción al derecho procesal penal, Ad Hoc, 1993, 151) Ahora bien, se tiende a establecer una aparente contradicción en los conceptos “imposibilidad de enjuiciamiento en ausencia”, y “ejercicio del derecho a la defensa” del que no se ha puesto a derecho y cuenta con su asistente letrado para actuar en proceso. Así, hay una suerte -o desgracia- de simplificación de esta aparente contradicción sobre la base de lo preceptuado constitucionalmente, en parte del Numeral 3 del Artículo 49 de nuestra actual Carta Magna, “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso”…, concibiéndose entonces, casi maniqueamente, que como es eso, un “derecho”, no puede ser entonces una obligación o deber, el acudir a ser oído personalmente, dada la inminencia, por ejemplo, de una coerción privativa de libertad que inevitablemente se derive de dicha presentación para el auditare. Así, la solución de esta aparente disyuntiva se solventa en el entendimiento de que una condición procesal es la del investigado, y otra es la del formal imputado. Para este último, si no sería posible su enjuiciamiento en ausencia, aun aduciéndose el expediente de lo supremo de la defensa, porque ello sería menoscabar los similares derechos de parte, derivados de la aceptada relación jurídico procesal penal de tipo acusatorio. Y esto, porque hay una parte necesitada de tal presencia, hasta para hacer desvanecer la pretensión imputatoria inicial del Ministerio Fiscal por vía del poder conocer de los elementos de exculpacion que necesariamente dicho Ministerio Publico debe hacer constar en su acto conclusivo; o el por qué, si o no, dichos elementos, lo convencieron para des-imputar; o lo convencieron para acusar, por ejemplo. De allí, entonces, que la necesidad de defensa se puntualiza como perenne, aun desde la investigación. Obviamente que debe hacerse la precisa distinción entre actos de investigación y actos de prueba, asumiéndose los primeros como actos de conformación de un convencimiento fiscal realizados sin que medie la contradicción en debate de los elementos de demostración; y asumiéndose los segundos, los actos de prueba, como aquellos que en el fragor del debate hacen transformar un medio de prueba admitido, en la prueba de un convencimiento decisorio a través de su evacuación y contradicción en audiencia. De allí que las oportunidades procesales en que actúan ambos tipos de actos, demarca la idoneidad de la defensa frente a ellos en el sentido que, fundamentalmente, en las fases iniciales del proceso, la preparatoria y la intermedia, el cuestionamiento por la defensa a la materialidad demostrativa del accionante tiende a su descalificación por vía de (i) la ilegitimad en su obtención o incorporación, o (ii) por su falta de idoneidad, o (iii) por la ausencia de argumentación del acusador sobre su necesidad; siendo que en la fase probatoria, propiamente dicha, lo esencial para la defensa es restarle fiabilidad al medio probatorio al evidenciarse su ausencia de actitud para demostrar un hecho. Volviendo entonces a la redacción del ya citado Artículo 139 del Código Orgánico Procesal -núcleo esencial del sustento apelatorio, en este caso-, dicha norma comporta dos elementos temporales, prelativos, bien diferenciados: a) La designación por el imputado, “por cualquier medio”, de su defensor, lo cual “…no está sujeto a ninguna formalidad”…; y b) Una vez designado por su defendido, tal defensor debe, formalmente en el Tribunal de la Causa, “…aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el juez”… . Y esa ha sido la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la adecuada interpretación de la norma citada. En efecto, en la Sentencia Nº 480 del 16-11-06, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal aclaró que… “…es el nombramiento del defensor y no la aceptación y juramentación de éste, lo que no está sujeto a formalidad alguna, toda vez que puede llevarse a cabo por cualquier medio. Sobre el particular, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia N° 3654, de fecha 06 de diciembre de 2005, ha sostenido: `(... ) Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés (...)` “Ahora bien, la situación es muy distinta respecto a la aceptación y juramentación por parte de los abogados que sean designados defensores privados dentro de un proceso penal. Toda vez que conforme al artículo 139 transcrito, ambas (aceptación y juramentación) deben constar en acta y deben llevarse a cabo ante el juez. Al respecto, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha sostenido: ` (...) Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible. `Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como parte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (...) `De modo que no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa. Y en caso de cuestionamiento del nombramiento, le corresponde al Juez verificar su legitimidad mediante la simple ratificación que haga el imputado detenido, para lo cual basta su traslado posterior a la sede del Juzgado(...).” (negritas nuestras). (Sent. SC No. 482/2003 del 11 de marzo, caso: Rony Alfredo Zabala Barcía). “De manera que, la juramentación de los abogados designados como defensores privados, es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez, toda vez que la falta de juramento previo les impide a éstos ejercer la función pública de la defensa del procesado. “Abundante es la jurisprudencia nacional de casación que, desde tiempos pretéritos reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento al sostener: `(...) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (...)” (GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955). `Por cuanto no consta en el expediente (...) que el Defensor hubiera prestado juramento de Ley, solemnidad esencial cuyo cumplimiento es indispensable -según lo ha sentado este Supremo Tribunal en jurisprudencia constante- para ejercer las funciones inherentes a la Defensa, por ser esta institución de orden público, lógicamente se concluye que no habiendo aquél logrado la plenitud de su investidura , por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización (...)” (GF., N°4, Segunda Etapa, p. 799, año 1954)…, siendo entonces que una vez designado por el defendible por cualquier medio autentico tal defensor, y acudiendo éste al Tribunal de Control, de acuerdo a la Sentencia Nº 311 del 6-6-05 de la misma Sala Casacional… “…a los fines de no violentar el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, que dicha juramentación debe llevarse a cabo por el Tribunal dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado”… Inclusive, ello ha sido también el criterio, no solo de las Salas: Constitucional -Máximo Interprete de la Constitucionalidad en nuestro País, cuyos precedentes vinculantes son de obligatorio cumplimiento por los demás tribunales de la nación- y Penal, sino también por la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en su fallo Nº 827 del 31-5-07… el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal establece: `El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez haciéndose constar en acta...`. “En el presente caso se observa, que contrariamente a lo ordenado en el citado artículo, la jueza accionante rechazó la representación de los mencionados abogados, en virtud de considerar que el nombramiento de los defensores del ciudadano…no constaba en ningún documento del cual emanare dicha cualidad, siendo que como se ha indicado, el propio artículo 139 eiusdem, establece expresamente, que el imputado puede nombrar defensor ‘por cualquier medio’”… Últimamente, dicho criterio ha sido reiterado por la mencionada Sala Constitucional, en fallos tan recientes como el 1349 del 13-8-08… “…a pesar de que el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, es esencial que el abogado nombrado como tal deba prestar ineludiblemente su juramento ante el Juez de Control para poder ejercer a plenitud la defensa material de todo imputado, e incluso considerarlo facultado para interponer solicitudes de revisión constitucional”… Es por ello que constando, de forma autentica que el investigado Del Nogal designó como defensor al apelante, debe un Tribunal de Control -habida cuenta el estado actual de su causa informada por el Ministerio Público- hacer juramentar al apelante como defensor del referido y así éste poder realizar los requerimientos que legalmente se le permita como asistente letrado del mencionado investigado, ante la sede fiscal, excluyendo, claro está, el formal acto de imputación (si así lo asumiere el Ministerio Público), por el carácter personalísimo de dicho acto y de los que que pudieren derivarse del mismo que requieran la presencia del eventual imputado, si así aconteciere. Es por lo que esta Sala, en conformidad con el Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional y los Artículos 125.3, 139, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declara en este sentido, Con Lugar la apelación interpuesta por el Abg. Leandro Camacho, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 3º de Control de este Circuito, el 22-1-09, la cual se revoca; así como también, conforme al mencionado Artículo 195 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, ANULA DE OFICIO la decisión que sobre similar punto fue dictada por el Juzgado 20º de Control de este Circuito, el 9-2-09, en las que se niega la solicitud de que sea juramentado como defensor del ciudadano Del Nogal, Walter. Así, conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal… “Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anuladas no podrán intervenir en el nuevo proceso”…, debe la Sala asignar el conocimiento del asunto a un Tribunal de Control distinto a los de la revocada y anulada, por lo que se acuerda distribuir la causa a un tribunal de esa función distinto a aquellos, en donde, previa comparecencia y diligencia del apelante manifestando su voluntad de aceptar tal defensa, dicho Tribunal deberá prestarle el juramento y demás formalidades establecidas en el Primer Aparte del Artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo dicho defensor realizar los actos como asistente letrado que le permita la Ley y que no exijan la presencia personal de su defendible, tales como el acto de imputación que si requiere dicha presencia, y si así acaeciere, habida cuenta el actual carácter de investigado del ciudadano Del Nogal, Walter referido por el Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, a) Verificándose en autos que el 19-1-09, el Secretario del Juzgado 3º de Control de este Circuito, hizo constar “Que las copias que anteceden, son traslado fiel y exactos de sus originales, las cuales me fueron puestas de visto (sic) y manifiesto a EFECTOS VIVENDI (sic)”, refiriéndose al Poder que el 7-1-09 le concedió el ciudadano Del Nogal, Walter, al apelante, el Abog. Leandro Almenar Camacho, en el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en Vigo, Reino de España, autenticado y registrado bajo el Nº 1 del Folio 2 y 3 del Protocolo Único del Tomo I, de dicho Consulado, para que... “...me represente y defienda en lo concerniente a la averiguación que se adelanta en mi contra por ante la Fiscalía 36ta. (sic) Nacional, según expediente signado con el Nro. NN-F36-001-08 de la nomenclatura del referido Despacho Fiscal. En ejercicio del presente nombramiento recaído de conformidad a lo estatuido al efecto por el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y tratados validos suscritos por la nación, el mencionado abogado Defensor queda plenamente facultado para Defenderme”..., en conformidad con el Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional y los Artículos 125.3, 139, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declara en este sentido, Con Lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el Juzgado 3º de Control de este Circuito, el 22-1-09, la que se revoca; así como también, conforme al mencionado Artículo 195 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, ANULA DE OFICIO la decisión que sobre similar punto fue dictada por el Juzgado 20º de Control de este Circuito, el 9-2-09, en las que se negó la solicitud de que sea juramentado como defensor del ciudadano Del Nogal, Walter; b) Conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la Sala asignar el conocimiento del asunto a un Tribunal de Control distinto a los de la revocada y anulada, por lo que distribúyase la causa a un tribunal de esa función distinto a aquellos; c) En dicho Tribunal, previa comparecencia y diligencia del apelante manifestando su voluntad de aceptar tal defensa, ese Juzgado deberá prestarle el juramento y demás formalidades establecidas en el Primer Aparte del Artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, al apelante, pudiendo dicho defensor realizar los actos como asistente letrado que le permita la Ley y que no exijan la presencia personal de su defendible, tales como el acto de imputación que si requiere dicha presencia, y si así acaeciere, habida cuenta el actual carácter de investigado del ciudadano Del Nogal, Walter referido por el Ministerio Público. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese al apelante, a los juzgados de las revocadas y a las Fiscalías informantes. Déjese copia de la presente decisión. Distribúyase la causa a un tribunal de control distinto a los de la revocada. Remítase a dicho Tribunal, las resultas de las notificaciones, en su oportunidad. CUMPLASE POR SECRETARIA.- EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSÉ ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. LA SECRETARIA ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL GONZALEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL GONZALEZ AZA/JADR/JCVM/MSG/legm.- CAUSA N° SA-9-2452-09.-