REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 25 de Mayo de 2009 199° y 150° PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI. EXPEDIENTE Nº 10 Aa 2434-09 DECISION Nº 034. Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Cleotilde Hernández Sayago, Defensora Pública Penal Nonagésima Segunda (92°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 14 de marzo de 2009, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Ocultamiento de Armas de Fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; y Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ordinal 2° del Código Sustantivo Penal; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinal 2°, ambos del referido texto penal adjetivo. Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 12 de mayo de 2009, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos: ARGUMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE La Defensa de los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza, planteó su recurso de apelación, en los siguientes términos: “(…) EL DERECHO En razón de que el fundamento de la privación de libertad surge esencialmente de las actas de entrevistas realizadas a las ciudadanas RODRIGUEZ CASTRO MAIKELI E IBARRA ZAMBRANO ALINSON el días 13 de marzo 2009 el mismo día que aprehenden a mis representados quien (sic) manifestaron: (…) Resulta en extremo necesario analizar dicho procedimiento a fin de verificar su legalidad y así observa: Efectivamente, la detención de mis representados según el acta policial de fecha 13 de abril de 2009 suscrita por el distinguido Inspector Javier Ramos donde manifiestara: (sic) (…) … hay dos entrevistas la ciudadana RODRIGUEZ CASTRO MAIKELIN LEONELA, quien es la concubina de mi representado MARLON ARTURO MENDOZA Y MADRE DE SUS DOS HIJOS… es de señalar que la misma se encontraba durmiendo junto con su esposo en esa misma casa y fue obligada por los funcionarios policiales a firmar un acta de entrevista donde todo lo señalado es completamente falso, así mismo la cuidada (sic) IBARRA ZAMBRANO ADINSON es tía de MAIKELIN y tía de otro imputado en el expediente LEONEL CASTRO como se evidencia de la copia certificada que se anexa donde se demuestra que JOSE CASTRO es el concubino de ADINSON IBARRA ZAMBRANO tio (sic) a su vez de LEONEL CASTRO. … la Constitución (sic) Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 49 ORDINAL (sic) 5. (…) En este caso estaríamos ante una NULIDAD ABSOLUTA. Así mismo no fueron capturados en forma flagrante, sobre ellos no pesaba una orden de captura emitida por un Tribunal de control (sic), contraviniendo en forma flagrante el articulo (sic) 44 numeral primero de la Constitución (sic) Bolivariana de Venezuela. En efecto, la referida detención, violenta derechos fundamentales como el derecho a la LIBERTAD, tal como lo consagra el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando afectadas de nulidad las actuaciones realizadas en contravención al debido proceso. Cabe citar, la Doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que sostiene: (…) Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa, por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes. (…) En la audiencia de presentación se alega el vinculo (sic) familiar, de una (sic) acta policial donde se evidencia que ELLOS ESTABAN PERIGUIENDO (sic) A VARIOS SUJETOS SE INTRODUCEN A UNA VIVIENDA Y SE LLEVAN DETENIDOS A TODOS LOS HOMBRES QUE SE ENCONTRABAN EN LA MISMA sin otro respaldo fáctico y con violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se puede ab initio abrir la etapa preparatoria del proceso y señalar subjetivamente a varias personas sin ningún elemento de convicción procesal, lo cual resulta a todas luces ilegal. (…) En consecuencia, los vicios observados por esta Defensora al aceptar la Defensa de los ciudadanos JUAN CARLOS MARIN, JOSE MANUEL PEREZ Y MARLON ARTURO MENDOZA, afectan de nulidad absoluta al acta policial y su contenido, al transgredir normas procesales y garantías constitucionales; específicamente el derecho a la libertad, defensa y al debido proceso. Es exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumplan de manera concurrente los tres numerales del citado artículo… En relación al hecho punible, debe señalar la defensa, que el representante fiscal imputo (sic) los delitos de DISTRIBUCION de sustancias estupefacientes y psicotrópicas tipificado en el artículo 31 de la Ley contra (sic) el trafico (sic) ilícito (sic) del consumo (sic) s de sustancias (sic) estupefacientes (sic) y psicotrópicas (sic) OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 77 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 EJUSDEM con sustento en una actuación nula que no es susceptible de ser apreciada para fundamentar una decisión judicial. En cuanto a los fundados elementos de convicción, no existe la pluralidad exigida por el legislador ya que el acta policial y la entrevista se encuentran viciadas de nulidad absoluta y consecuencialmente, carece de validez probatoria y no ha debido ser apreciada por el Juez de instancia. Para no ser redundante, doy por reproducidas las consideraciones supra mencionadas. Por último, el peligro de fuga constituye una presunción Iuris Tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 251 en su totalidad. En este sentido, el Tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del citado artículo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mis defendidos, por su residencia habitual y además la posibilidad de abandonar el país es nula por cuanto los mismos no poseen bienes de fortuna, lo cual se evidencia de la solicitud de Defensor Público. …con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control (sic) estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge grave sospecha de que el (sic) imputado (sic) influenciarán en los testigos, víctimas o expertos más aun cuando los testigos son familiares y ellos tienen conocimiento a través de una llamada telefónica anónima ya que no quisieron aportar datos precisamente por temor a represalias. EL ciudadano Juez de control (sic) convalida la detención arbitraria de los funcionarios policiales, siendo que se evidencia la SIMULACION DE UN HECHO PUNIBLE y más aun con respecto a la solicitud de la medida privativa de libertad expone: (…) El artículo 250 ordinal 2 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) establece… no señala PRESUNCIONES por parte del JUZGADOR, debe existir certeza en la comisión del hecho punible debiendo existir la relación de causalidad entre el sujeto y el hecho es decir fundados elementos de convicción. (…) PETITORIO Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, DECRETE LA LIBERTAD PLENA de mis defendido…”. DE LA DECISION RECURRIDA En fecha 14 de marzo de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Ocultamiento de Armas de Fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; y Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ordinal 2° del Código Sustantivo; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinal 2°, ambos del referido texto penal adjetivo en los siguientes términos: “(…) TERCERO PUNTO PREVIO Del detenido estudio y minucioso examen de las actuaciones, observa quien aquí decide que efectivamente a consecuencia de los hechos antes citados, los funcionarios policiales… en vista de lo manifestado por una ciudadana con timbre de voz femenino la cual manifestó ser residente del sector la planada zona rural del municipio (sic) el (sic) hatillo, (sic) del estado (sic) miranda, (sic) proceden a trasladarse al lugar, una vez comisionados para ese procedimiento desde la Sala de Transmisiones de ese cuerpo policial, los cuales al llegar al sitio del suceso fueron alertados por varios habitantes del sector, los cuales les señalaron una zona por donde se encontraban las personas armadas, lo cual dio origen a que los funcionarios policiales bajaran por una zona intrincada y estando adyacente a una vivienda, avistan a varios ciudadanos, los cuales portaban armas de fuego, a los cuales les dieron la voz de alto, por lo cual estos ciudadanos les efectuaron disparos a los funcionarios policiales y en vista de tal situación los funcionarios policiales se ven obligados a utilizar sus armas de reglamento a los fines de resguardar sus vidas, lo cual dio origen a que varios de estos sujetos armados huyeran por la zona boscosa y observaron los funcionarios policiales cuando otro grupo se interno (sic) en la referida vivienda, logrando detener a tres de estos sujetos en la parte externa de la vivienda, logrando sacar a dos de estos sujetos que se habían internado en dicho inmueble, por lo cual los funcionarios policiales presumiendo que en el interior de dicha vivienda donde previamente se habían internado dos de estos sujetos armados, proceden a ubicar a dos testigos presenciales a los fines de revisar dicho inmueble, logrando ubicar a dos ciudadanas en la parte externa de ese inmueble para que fungieran como testigos de dicho procedimiento, las cuales quedaron identificadas como RODRIGUEZ CASTRO MAIKELITH LEONELA e IBARRA ZAMBRANO ADISON, las cuales les manifestaron a los funcionarios policiales no tener impedimento alguno a prestarse como testigos presénciales (sic) del procedimiento, por lo cual proceden a designar a varios funcionarios policiales para que se quedasen en la parte alta del inmueble en cuestión, con la finalidad de resguardar el procedimiento, y una vez dentro del inmueble a revisar y en compañía siempre de las testigos presenciales, logran levantar una colchoneta que se encontraba en el piso, donde se logro (sic) la ubicación de varias arnas de fuego con sus respectivos materiales… así mismo dentro del referido inmueble prosiguiendo con la revisión del inmueble logran los funcionarios policiales y en compañía de las dos testigos presenciales, ubicar sobre una nevera pequeña de color blanca, un bolso de tela de color negro...dentro del cual al ser abierto...se logro (sic) la ubicación de setenta y siete envoltorios pequeños de papel aluminio contentivos cada uno en su interior de una pasta compacta de color beige, tres envoltorios pequeños elaborarlos con trozos de papel plástico contentivos cada uno de ellos de un polvo blanco, dos de estos envoltorios de color verde con gris y atados en sus extremos con hilo de color azul y el otro transparente atado con sus propios extremos, tres trozos de pasta compacta de color beige, las cuales son presumiblemente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, encontrándose igualmente y en presencia de los testigos presenciales y en la parte alta del referido inmueble logar (sic) ubicar una balanza grande con capacidad para diez gramos, así como una balanza electrónica de color gris sin marca ni inscripción visible, así como un colador de metal de color plateado, por lo visto de esta incautación y en vista de estos hechos quedando detenidos los ciudadanos JUAN CARLOS MARIN ROJAS, JOSE MANUEL PEREZ JEREZ, MARLOS ARTURO MENDOZA MACIAS, W/NDER JOSE TRIAS y LEONEL ANTONIO CASTRO QUINTERO, los cuales están plenamente identificados en las actas procesales, por la presunta comisión de delitos (sic) previstos y sancionados en la Ley Orgánica contra (sic) el trafico (sic) ilícito (sic) y el consumo (sic) de Sustancias estupefacientes (sic) y Psicotrópicas, el Código Penal y la Ley de Armas y explosivos, (sic) noticiándoles de sus derechos constitucionales, e informándole al Ministerio Publico (sic) de las resultas de dicho procedimiento. MOTIVACIONES PARA DECIDIR A juicio de quien aquí decide, una vez revisadas, analizadas las actas procesales, así como del análisis de lo manifestado por las partes en la audiencia de presentación de los detenidos, se pudo evidenciar que efectivamente hubo una denuncia de parte de una ciudadana residente del sector La Planada, zona rural del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, la cual les informo (sic) a los funcionarios Policiales (sic) adscritos a la Dirección de Investigaciones e Inteligencia del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, que en ese lugar se encontraban unos ciudadanos, portando armas de fuego, lo que origino (sic) que se apersonase una comisión a los fines de verificar estas afirmaciones, y estando la comisión policial en el sitio del suceso se logra avistar a unos sujetos portando armas de fuego, a los cuales se les da la voz de alto previa identificación policías, (sic) generándose un intercambio de disparos originado por los sujetos armados presentes en el lugar, situación que los efectivos policiales a los fines de resguarda (sic) su integridad físicas (sic) los lleva a utilizar sus armas de reglamento, por lo cual estos sujetos logran huir por terreno incumbruoso, y tres de ellos son detenidos en el exterior de una vivienda que se encontraba adyacente, así como logran ver los efectivos policiales que dos de estos entran a la vivienda que se encontraba adyacente logrando los funcionarios policiales que estos dos sujetos que se internaron en la referida vivienda saliesen de la mismas, (sic) y presumiendo los funcionarios policiales que dentro de dicho inmueble existía elementos de interés criminalisticos, (sic) logran ubicar a dos ciudadanas del sector, para que fungieran como testigos presenciales de la revisión del inmueble, las cuales prestaron sus consentimientos sin coacción alguna, y estando dentro del inmueble y en compañía siempre de las testigos presenciales logra ubicar armas de fuego, drogas y unas balanzas, sustancias, armas y balanzas que les hacen presumir a este tribunal, que efectivamente los ciudadanos imputados de autos están incursos en la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Publico, (sic) toda vez primero que estando los funcionarios policiales en el sitio del suceso, estos sujetos en vista de que los funcionarios policiales les dan la voz de alto no la acatan, sino que efectúan varios disparos con los funcionarios policiales lo que se desprende que dicho comportamiento de estos sujetos al efectuar estos disparos a los efectivos policiales que estaban cumpliendo con su deber, se resienten (sic) a ser retenidos en el momento que son abordados por los funcionarios policiales situación que da lugar a presumir igualmente que estos sujetos estaba (sic) en el sitio del suceso con esas armas de fuego, de ilícito porte con la finalidad de efectuar actividades ilícitas, además de ello una vez que se ven acorralados por los efectivos policiales los mismos emprenden la huida del sitio del suceso por un sector de la referida zona, pero no obstante ello, los funcionarios policiales logran detener a tres de estos sujetos que portaban armas de fuego y en el mismo sector y en la parte externa del inmueble donde ingresaron dios (sic) de estos sujetos, por lo cual los funcionarios policiales logran conminar a dos de los sujetos que ingresaron a esconderse dentro de este inmueble, a los fines de que salieran del mismo, una vez ello logrado, y en presencia de dos testigos presenciales entran al interior del inmueble, a los fines de revisar el mismo con la finalidad de ubicar alguna evidencia que les permitiese verificar la relación entre estos sujetos detenidos, en el sitio del suceso, logrando levantar dentro del inmueble una colchoneta que estaba en el piso, logran ver varias armas de fuego, las cuales quedaron descritas en las actas procesales, y encima de una nevera de color blanco logran igualmente ubicar unas sustancias que les hacen presumir a este tribunal que por las características aportadas por los funcionarios policiales estando en la presencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, logrando igualmente ubicar en la parte alta del referido inmueble específicamente en el segundo nivel logran ubicar dos balanzas, las cuales quedaron descritas sus características en las catas (sic) procesales, balanzas estas comunes las cuales generalmente son utilizadas por las personas que se dedican al comercio ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por tales hechos y circunstancias que rodean a los mismos, le permiten inferir a este Juzgador que efectivamente se procedió policialmente a efectuar este dispositivo de seguridad en esa zona producto de una denuncia de una habitante del referido sector, denuncia que permitió ubicar y constatar que efectivamente se encontró a estos sujetos en el mismo sitio del suceso y por tanto arma de fuego de ilícito porte, las cuales una (sic) de ellas fueron encontradas debajo de una colchoneta dentro del inmueble revisado, por tales situaciones se puede inferir efectivamente que los funcionarios policiales realizaron un procedimiento apegado siempre a las normas legales y en compañía de los testigos presenciales, de rigor, las cuales igualmente fueron contestes al afirmar a los funcionarios policiales, y en sus actas de entrevistas, rendidas en su oportunidad que fueron testigos presenciales de lo incautado en el interior del referido inmueble, generándose para este decidor que las conductas y por las evidencias incautadas, así como por los elemento (sic) de convicción cursantes en las actas procesales que estos sujetos detenidos. Tienen (sic) comprometida su conducta en la descripción de los hechos realizada por los funcionarios actuantes del procedimiento, y en tal sentido estando en presencia de la comisión de hechos punibles perseguibles de oficio, que no están prescritos que merecen penas privativas de libertad, y existiendo fundados elementos de convicción los cuales quedaron descritos anteriormente y que aunados y adminiculados le permiten inferir a este Tribunal que los imputados de autos, están incusos (sic) en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la ley (sic) Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 277 del Código Penal, en relación con el articulo (sic) 9 de la ley (sic) de Armas y Explosivos y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 ordinal 2do del Código penal (sic) venezolano, así mismo estimo este Tribunal por la pena que podría llegarse a imponer, y por cuanto el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, establece una pena en su limite (sic) superior que supera los diez años, y por las circunstancias del caso en particular, y en vista igualmente que estamos ante la presencia de un delito, en el cual se protege constitucionalmente por nuestro legislador, bienes jurídicos de carácter fundamental para la colectividad como son el derecho a la salud y el derecho a la vida, ya que estas actividades delictivas producto de la actividad ilícita de la distribución de drogas, pone en jaque a nuestra colectividad, y que es un delito que no goza de beneficios procesales y que están severamente castigados por nuestro legislador, razón por la cual estima este Tribunal que estando llenos todos los extremos del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda que estamos ante la presencia de delitos de acción publica, (sic) perseguibles de oficio, los cuales no están prescritos y que además existen elementos de convicción suficientes para estimar los imputados, se dedican presuntamente a la actividad ilícita de ocultar drogas en la referida residencia, con fines ilícitos, así como a ocultar armas de fuego de ilícito porte, elementos estos que cursan en las actas procesales, como son la denuncia formulada por la ciudadana residente del sector donde se practico (sic) el procedimiento de incautación de estas sustancias, y la consiguiente detención de los imputados, El (sic) Acta policial (sic) inserta al folio tres (03), ASI COMO LAS DEPOSICIONES DE LOS TESTIGOS PRESENCIALES, ciudadanas IBARRA ZAMBRANO ADISON y RODRIGUEZ CASTRO MAIKELITH LEONELA, las cuales fueron contestes en afirmar que siempre estuvieron presentes en el procedimiento donde se logro (sic) ubicar la supuesta droga especificada en el acta policial, inserta al folio tres, así como las armas de fuego incautadas y las balanzas descritas en el acta policial antes citada, en tal sentido quien aquí decide estima que por tales circunstancias de tiempo, modo y lugar que le demuestran fehacientemente que estos ciudadanos se dedican a las actividades ilícitas antes mencionadas, Y POR CUANTO FUERON APREHENDIDOS POR LOS FUNCIONARIOS POLICLES, (sic) EN EL MISMO SITIO DE LOS HECHOS, lo mas (sic) apropiado estando llenos los extremos del articulo (sic) 250, en sus tres numerales, así como los extremos del articulo 251 ordinales 2do y 3ro del Código Orgánico Procesal Penal, y 252 numeral 2do ejusdem, ya que a juicio de este Tribunal se presume inminente peligro de fuga de parte de los imputados de autos, por la pena que podría llegarse a imponer y por la magnitud de los daños que causan estos sujetos en esa localidad, dedicándose a estas actividades ilícitas, e igualmente existe a juicio de este tribunal un peligro de parte de los imputados que se comporten reticentes o influyan a que otros testigos y victimas (sic) se comporten desleales con el proceso, falseando la verdad de los mismos en la búsqueda de la verdad, por tal razón, y como corolario de lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es decretar una medida (sic) de privación (sic) judicial (sic) preventiva (sic) de libertad, (sic) contra los imputados JUAN CARLOS MARIN ROJAS, JOSE MANUEL PEREZ JEREZ, MARLON ARTURO MENDOZA MACIAS, WINDER JOSE TRIAS y LEONEL ANTONIO CASTRO QUINTERO, ampliamente identificados en las actas procesales, y aunado a ello igualmente que este tipo de delitos no gozan de beneficios procesales, y que están severamente sancionados por nuestro legislador, ya que con ellos se vulnera bienes Jurídicos (sic) fundamentales tutelados constitucionalmente por nuestro legislador como son el derecho a la salud y el derecho a la vida, por cuanto con estas actividades ilícitas, se le causa un daño a la salud de la sociedad, en tal sentido es por lo que se decreta la medida (sic) de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los antes aludidos imputados… CUARTO DECISION Con fuerza a la motivación precedente, este Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad (sic) de la Ley DECRETA: PRIMERO: LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos JUAN CARLOS MARIN ROJAS… JOSE MANUEL PEREZ JEREZ… MARLON ARTURO MENDOZA MACIAS… LEONEL ANTONIO CASTRO QUINTERO… WINDER JOSE TRIAS… por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el articulo (sic) 9 de la Ley de Armas y Explosivos y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 ordinal 2do del Código Penal venezolano vigente, por estar llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1ro, 2do y 3ro, 251 ordinales 2do y 3ro y articulo (sic) 252 ordinal 2do, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La recurrente denunció que el acto lesivo atribuido a la decisión dictada por el Tribunal de Control, radicó en que se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sustentada en diligencias de investigación ilícitas, como fueron las actas de entrevistas de las ciudadanas Maikelith Leonela Rodríguez Castro, al ser concubina de su asistido Marlon Arturo Mendoza, quien fue constreñida a firmar el acta de entrevista, e Ibarra Zambrano Adinson, quien es tía de la prenombrada ciudadana y de otro de los coimputados, identificado como Leonel Castro; así como el acta policial, donde se evidencia que la aprehensión de sus patrocinados fue realizada sin que mediara orden de captura, ni flagrancia, lo que a su juicio, acarrea la nulidad del referido fallo, cuya consecuencia es que la recurrida se sustentó en la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no cumplirse los requisitos concurrentes que al efecto consagra, como son la acreditación de la existencia de un hecho punible, ni los fundados elementos de convicción de la participación de sus asistidos en el hecho atribuido, ya que no existe relación de causalidad entre el sujeto y el hecho. Ello a su criterio, condujo a la violación de normas procesales y garantías constitucionales; específicamente el derecho a la libertad, defensa y al debido proceso. Para resolver los planteamientos expuestos por la defensa, la Sala como punto previo, pasa a hacer las siguientes consideraciones: En efecto, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente - arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; así como, la presunción de que podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba; cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-; sustentado en garantizar la finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “… durante la instrucción se deben tomar medidas cuyas serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, Hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad. Lo cual deberá estar contenido en una decisión judicial, comprendiendo la relación sucinta de los fundamentos de hecho y derecho privativos de libertad, y la calificación provisional del delito. Dichos extremos se derivan del principio constitucional que garantiza a los ciudadanos la seguridad individual y de los mismos se desprende que ninguna medida de restricción de la libertad puede ser dictada si no se ha comprobado que se ha cometido un hecho previsto en la ley como punible –principio de legalidad-, que no haya prescrito y si no existen fundados elementos de convicción en contra de determinada persona. En consecuencia, uno de los presupuestos materiales del decreto de dicha medida como expresa Claus Roxin, es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, S.R.L, Buenos Aires, 2000), es decir, la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito. Dichos extremos se materializan en una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual es de carácter excepcional, sustentada desde el punto de vista material en el deber del Estado de lograr la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido y la obtención de la verdad respecto al elemento fáctico del objeto propuesto, es decir, esclarecer si la sospecha del hecho que resulta contra el encartado está o no justificada; y desde el punto de vista formal en la presunción del peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, lo siguiente: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. Así, en sentencia de la misma Sala, No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, se asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Al respecto, Arteaga expresa que se debe cumplir con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37). De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. En este orden de ideas, constata inicialmente la Sala la existencia de los siguientes elementos: 1. Acta policial emanada de la Dirección de Inteligencia e Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, de fecha 13 de Marzo de 2009, de donde se desprende lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las Diez horas de la mañana… se recibió llamada telefónica a esta oficina de parte de una persona con timbre de voz femenina, no queriendo expresas sus datos filiatorios por temor a represalias futuras, manifestado ser habitante del sector La Planada, zona rural del Municipio El Hatillo estado Miranda y que en ese lugar se encontraban aproximadamente Diez ciudadanos desconocidos por los habitantes de la zona, portando armas de fuego, de inmediato notifiqué esta situación a nuestra Sala de Trasmisiones,… al llegar a la zona,… varios habitantes del sector,… nos señalaban la zona por donde al parecer se encontraba las referidas personas armadas, procedimos a bajar por un terreno bastante intrincado y estando adyacentes a una vivienda avistamos a varios ciudadanos portando armas de fuego, les dimos la voz de alto previa identificación como funcionarios de esta Sede, procediendo algunos de ellos a efectuarnos disparos y tratar de agredirnos, razón por la cual nos vimos obligados a utilizar nuestras armas de fuego de reglamento y repeler el ataque, originándose un intercambio de disparos, siendo notificada esta situación a nuestra Central de Comunicaciones, huyendo varios de estos ciudadanos por la zona boscosa y observándose cuando otro grupo entraba a la vivienda que estaba adyacente, en la parte externa de la misma se logró la detención preventiva de Tres de estas personas y del interior del inmueble fueron conminados a salir dos ciudadanos más, se les efectuó inspección corporal para descartar la presencia tanto de algún elemento que constituyera riesgo para nuestra integridad física, así como alguno que nos hiciese presumir la comisión de algún hecho punible, sin lograr localizarles nada entre sus vestimentas, no obstante y por medidas de seguridad se procedió a rodear las adyacencias del lugar a fin de chequear y descartar igualmente la presencia de alguno de los elementos antes referidos, trasladándose el SUB INSPECTOR …. a las adyacencias del lugar a fin de captar personas que fungieran como testigos del presente caso, siendo localizadas dos ciudadanas, quienes luego de conocer nuestras identificaciones y motivo de presencia en la zona, expresaron no tener ningún impedimento alguno para acompañarnos a la revisión de referida vivienda y quedaron identificadas según su cédula de identidad… procedimos a ingresar al precitado inmueble acompañados por los testigos y al levantar una colchoneta que se encontraba sobre el piso se logró la ubicación de Un arma de fuego tipo escopeta calibre 12, marca Remington modelo 870 serial a 3000072M, tipo ‘pajiza’ capacidad para Siete cartuchos, pavón color negro con dos cartuchos calibre 12 sin percutir en su recámara; un arma de fuego tipo escopetin, marca J.J SARASQUETA calibre 12, serial 9283 con empuñadura y sujetador de material sintético color negro, oxidada, con capacidad para un cartucho, la cual contenía en su recámara una concha de cartucho calibre 12; siguiendo la revisión, se localizó sobre una nevera pequeña de color blanco, un bolso de tela de color negro con la inscripción ‘Dora The Explorer’ dentro del cual… se logró la ubicación de Setenta y Siete (77) envoltorios pequeños de papel aluminio contentivos cada uno en su interior de una pasta compacta color beige, presuntamente droga, Tres (03) envoltorios pequeños elaborados con trozos de papel plástico contentivos cada uno de ellos de un polvo de color blanco, presuntamente droga, dos de estos envoltorios de color verde con gris y atados en sus extremos con hilo de color azul y el otro transparente atado con sus propios extremos; Tres (03) trozos de pasta compacta color beige, presuntamente droga; luego al subir hacia un segundo nivel de la vivienda, el cual tiene su piso constituido por tablas inestables, se logró la ubicación de una balanza grande color dorado con las inscripciones ‘ITALIANA’, ‘DITTA’, ‘MACCHI’,’FRANCESCO’ con capacidad para 10 gramos, una balanza electrónica color gris sin marca, ni inscripción visible y un colador de metal plateado, se procedió a la fijación fotográfica de lo incautado, notificamos los resultados a nuestra Sala de Transmisión …”. 2. Acta de Entrevista, de fecha 13 de marzo de 2009, en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana Ibarra Zambrano Adinson ante la Dirección de Investigaciones e Inteligencia del Instituto Autónomo de Policía Municipal, quien manifestó: “Resulta que yo estaba llegando con mi sobrina…. a la casa de un familiar ubicada en el sector La Planada de El Hatillo estado Miranda y de pronto vemos varios Policías corriendo, y acto seguido se escucharon varios tiros, duraron aproximadamente como diez minutos los disparos, nosotras detuvimos nuestra marcha y nos abordaron dos Policías de El Hatillo y nos informaron que les acompañáramos porque supuestamente en una casa del sector habían detenido a varios sujetos y nosotras debíamos servir como testigos, yo respondí que no tenía problema alguno al igual que… los acompañamos y vimos cuando varios Policías tenían detenido a varios muchachos, asimismo tenían rodeada una casa, ingresamos a la casa juntas con los policías, quienes comenzaron a buscar entre los objetos, siendo localizadas debajo de un colchón, dos escopetas, cerca de la cocina un bolso de color negro de cuyo interior sacaron varios envoltorios contentivos de supuesta droga y en un segundo piso una balanza grande, una balanza pequeña y no recuerdo que otras cosas más, fotografiaron las cosas encontradas y nos pidieron que los acompañáramos por este despacho a declarar lo sucedido…”. 3. Acta de Entrevista, de fecha 13 de marzo de 2009, en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana Maikelith Leonela Rodríguez Castro ante la Dirección de Investigaciones e Inteligencia del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Hatillo, quien manifestó: “Cerca el medio día de hoy, cuando iba con mi tía... por el sector La Planada, a visitar a un familiar, varios Policías se estaban enfrentando a tiros con sujetos, después que todo se calmó, nos pidieron la colaboración para servirles de testigos, ya que al parecer habían detenido a varios sujetos, entramos a la referida casa con los Policías, levantaron un colchón y localizaron debado (sic) el mismo, dos escopetas, también localizaron cerca de la cocina un bolso de color negro en cuyo interior encontraron una supuesta droga, asimismo, encontraron dos balanzas, luego nos informaron que los acompañáramos para este despacho y aclarar lo sucedido, es todo”. Elementos estos que fueron desvirtuados por la defensa, con base a lo siguiente: 1) En cuanto a la referida acta policial, la impugna por cuanto a su juicio, los funcionarios policiales practicaron la aprehensión de su patrocinado, sin estar precedida de orden judicial, ni comprender la excepción en los casos de flagrancia; lesivo del principio de libertad Al respecto, observa la Sala lo siguiente: El artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.” En este contexto, ha sostenido la Sala Constitucional, en sentencia número 526, de fecha 09/04/2.001, lo siguiente: “…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”. La misma Sala en sentencia número 2426, de fecha 27/11/2.001, sostuvo que: “Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas… Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…En tal sentido, este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal…De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional…Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente…Este criterio ha sido acogido por el legislador en la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es la finalidad de lo dispuesto expresamente en el novedoso artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone expresamente que “en todo caso, el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial de la libertad del acusado cuando se presuma que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo”… No obstante, las facultades del Juez no se pueden limitar a las citadas prescripciones previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. En razón de los razonamientos explanados anteriormente, la Sala es del criterio que el Juez que conoce de la causa, debe igualmente hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, así sea por vez primera, en el estado de la causa que se encuentre bajo su rectoría, y no sólo de las situaciones señaladas por los precitados artículos… Así mismo, la interpretación de la Sala igualmente obedece a que los jueces que conocen en las etapas procesales de juicio y aquellas posteriores tienen a su cargo por el propio régimen procesal penal proferir, de ser procedente, decisiones de mayor entidad que aquellas cautelares que, en una primera etapa procesal, les están encomendadas al Juzgado de Control, que ostentan mayor incidencia en los derechos constitucionales del imputado, y que son producto de un ejercicio de superior entidad del poder Estatal. Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra…En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 (anterior artículo 261) del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad debe cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal…La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces, al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (subrayado procedente de la sala decisora)…De esta manera, con base en los razonamientos explanados, estima la Sala que la decisión accionada no conculcó las garantías de libertad y presunción de inocencia consagradas en el Texto Constitucional, ni transgredió los extremos procesales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, se revoca la decisión objeto de consulta y se afirma la constitucionalidad del fallo impugnado. Así se decide. Finalmente, debido a la relevancia de las consideraciones emitidas en el fallo bajo examen y, además, por haber reflexionado la Sala sobre el alcance de principios elementales de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, como lo son el derecho a la libertad y la garantía de presunción de inocencia, declara vinculante la ratio decidendi que condujo a la decisión definitiva del presente fallo”. Así, en sentencia de la misma Sala Constitucional, signada bajo el Nº 3305, de fecha 18 de Diciembre de 2002 (Caso: Jairo Guillermo Rangel), se establecido que: “…al haberse dictado dicha medida de coerción personal, sólo puede obtener la libertad el imputado –aun cuando su detención policial fuese inconstitucional- mediante la interposición del recurso de apelación contra la privación judicial preventiva de libertad, una vez que constatara su defensa que no fueron suficientes los motivos que se tomaron en cuenta para decretar esa privación de libertad judicial, según lo previsto en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, o bien mediante el recurso de revisión previsto en el artículo 264 eiusdem…”. Ahora bien, del examen de las actas se evidencia que funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia e Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, practicaron en fecha 13 de marzo de 2009, la aprehensión de los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza, en base a informaciones suministradas en el sentido de que en el sector La Planada, zona rural del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, se encontraban aproximadamente diez ciudadanos portando armas de fuego; verificando tal situación y al dar la voz de alto, procedieron a efectuarles disparos, originándose un intercambio de disparos, huyendo varios de ellos y otros entraron en una vivienda, lográndose su captura en la parte externa de la misma, en la cual en presencia de testigos instrumentales, lograron la incautación de un arma tipo escopeta, diversos envoltorios contentivos de presunta droga y dos balanzas, imponiéndose a los prenombrados ciudadanos de las garantías constitucionales y legales; igualmente, en el lapso legal previsto, el Ministerio Público en audiencia oral ante el Tribunal de Control, los presentó y adecuó provisionalmente los hechos a los tipos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Ocultamiento de Armas de Fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; y Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ordinal 2° del Código Sustantivo. Así las cosas, observa la Sala, lo siguiente: Conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes; en virtud de lo cual la Sala observa que los funcionarios policiales realizaron la aprehensión de los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza, ciñéndose a la excepción prevista en el numeral 2º del artículo 210 del referido texto penal adjetivo, en el sentido de no presentar orden de allanamiento, cuando sea para aprehender al imputado a quien se persigue para su aprehensión, toda vez que los prenombrados ciudadanos, a los fines de evitar la persecución de las autoridades policiales, ingresaron en su vivienda ubicada en el sector La Planada, zona rural del Municipio El Hatillo, Estado Miranda. Así, tal circunstancia conllevó a uno de los supuestos previstos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 248 eiusdem, en concordancia con el artículo 248 del Código adjetivo, al estimar como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso es perseguido por la autoridad policial, - cuasifagrancia- como expresa Arteaga, se caracteriza por la vinculación a posteriori de la perpetración del delito (La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Alberto Arteaga Sánchez, Caracas, 2007, p.78); y Moreno Brandt, “… ficción jurídica en cuanto que, aun exigiendo la sorpresa del delincuente, no exige que se le haga en el acto de perpetrar el delito, sino que admite que se verifique después del delito, pero en un tiempo inmediatamente siguiente y en las condiciones fijadas por la ley.” (El Procesal Penal Venezolano. Vadell hermanos. Editores, Caracas-Valencia-Venezuela; Pág. 372). Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, asentó: “…sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…” (Nº 272, 15 de febrero de 2007). En virtud de lo expuesto, se observa que los hechos objeto del presente proceso se originaron a causa de la aprehensión por parte de funcionarios policiales de los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza, quienes al ser perseguidos por éstos, ingresaron en su vivienda ubicada en el sector La Planada, zona rural del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, donde se incautaron armas, envoltorios de presunta droga y balanzas; circunstancia que se adecuó a la figura excepcional de la flagrancia, consagrada en el artículo 44.1 del Texto Fundamental, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual, al no ser cierto el señalamiento expuesto por la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso por el motivo indicado. Así se Decide.- 2) En cuanto a las entrevistas tomadas a las ciudadanas Ibarra Zambrano Adinson y Rodríguez Castro Maikelith Leonela, la impugna la recurrente por cuanto a su juicio, la primera es tía de la otra persona entrevistada y tía del coimputado LEONEL CASTRO, y la segunda, es concubina del ciudadano MARLON ARTURO MENDOZA y madre de sus dos hijos “se encontraba durmiendo junto con su esposo en esa misma casa y fue obligada por los funcionarios policiales a firmar un acta de entrevista donde todo lo señalado es completamente falso, IBARRA ZAMBRANO ADINSON es tía de MAIKELIN y tía de otro imputado en el expediente LEONEL CASTRO como se evidencia de la copia certificada que se anexa donde se demuestra que JOSE CASTRO es el concubino de ADINSON IBARRA ZAMBRANO tio (sic) a su vez de LEONEL CASTRO; por lo que al tener vínculos personales y ser obtenidas sin cumplir con las exigencias constitucionales; las invalidan para ser apreciadas como elemento de convicción para el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Al respecto, observa la Sala que la presente causa se encuentra en fase preliminar, la cual se sustenta en diligencias de investigación que permitirá eventualmente formular el acto conclusivo a cargo del titular de la acción penal a diferencia de los actos de prueba, que proceden en el curso del debate del juicio y sometida al contradictorio y cuya apreciación o desestimación, se sustentará en la sana crítica. En este orden de ideas, observa la Sala que del contenido de las actas de entrevistas anteriormente transcritas, se observa que la ciudadana Ibarra Zambrano Adinson afirmó que fue requerida por funcionarios policiales para verificar la realización de un procedimiento en una vivienda ubicada en el sector La Planada del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, donde fueron localizadas dos escopetas, bolso contentivo de cantidad de presunta droga y balanzas; lo cual fue corroborado por Rodríguez Castro Maikelith Leonela, quien manifestó que sirvió voluntariamente como testigo instrumental de dicho procedimiento policial, donde incautaron lo manifestado por Ibarra Zambrano Adinson, y que se corresponde con el contenido de la referida acta policial; no evidenciándose que dichas declaraciones hayan sido obtenidas bajo coacción o violencia, ni el vínculo entre los coimputados y las entrevistadas; adquiriendo en esta etapa eficacia legal, salvo que sea desvirtuada en la etapa intermedia o de juicio oral y público, una vez que el Ministerio Público decida, si así lo considera, instaurar la acusación. Así pues, se constata de lo indicado que efectivamente la actuación policial, sí cumplió con la finalidad prevista, cual era que al tener información como se dejó asentada en la misma: “siendo localizadas dos ciudadanas, quienes luego de conocer nuestras identificaciones y motivo de presencia en la zona, expresaron no tener ningún impedimento alguno para acompañarnos a la revisión de referida vivienda y quedaron identificadas…”, demostrándose que se logró en presencia de testigos instrumentales, ciudadanas Rodríguez Castro Maikelith Leonela e Ibarra Zambrano Adinson; la incautación en la vivienda ubicada en el Sector La Planada, Municipio El Hatillo, sobre “DONDE, COMO Y QUE” y por ende a juicio de este Tribunal Colegiado estima que hasta esta etapa procesal se ha acreditado la existencia de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Ocultamiento de Armas de Fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; y Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ordinal 2° del Código Penal; los cuales no han prescrito; así como los fundados elementos de convicción de la presunta participación en los mismos de los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza; supuestos exigidos en los numerales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, también desestimó la defensa los fundamentos en lo que se basó la recurrida para estimar que por las circunstancias del caso existía la presunción razonable, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y al respecto, la Sala observa lo siguiente: 1) Plantea la defensa su disconformidad en cuanto a la estimación hecha por la recurrida en cuanto al peligro de fuga, en particular los numerales 1 y 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que el encausado tiene arraigo en el país, sin expresar porqué desestimó el otro supuesto, referido a “La pena que podría llegarse a imponer en el caso”. Ahora bien, contrario a lo afirmado por la recurrente, del examen de la recurrida, se observa que la misma estimó la apreciación de las circunstancias previstas en los numerales 2 y 3 del referido artículo 251 eiusdem, y sobre estos particulares, observa la Sala que se trata de supuestos esenciales que por su naturaleza tienen como finalidad garantizar las resultas del proceso, comprendidos en el peligro de fuga, con base a la pena a imponer, que en este caso supera los diez años, al tratarse de concurso real de delitos, lo que se adecuan al parágrafo dispuesto en el mencionado artículo, amén del daño social causado, ya que en el presente caso se atribuye presuntamente a los imputados los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Ocultamiento de Armas de Fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; y Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ordinal 2° del referido texto penal sustantivo; que coloca en peligro la salud física y mental de los coasociados, además del orden público. 2.- Sostiene igualmente la defensa que tampoco existe la presunción razonable de obstaculización en la búsqueda de la verdad, además de que a su juicio la recurrida no explicó los fundamentos que estimó para la apreciación de dicha circunstancia. En este orden de ideas, observa la Sala que este supuesto se sustenta a circunstancias relativas a la presunta relación del imputado con testigos de forma tal que pueda influenciarlos para que no declaren o lo hagan falsamente, poniendo en riesgo la finalidad del proceso, cual es la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; contrario a lo manifestado por la parte apelante, la recurrida sí expresó en cuanto a ello que “existe a juicio de este tribunal un peligro de parte de los imputados que se comporten reticentes o influyan a que otros testigos y victimas (sic) se comporten desleales con el proceso, falseando la verdad de los mismos en la búsqueda de la verdad” y evidentemente a juicio de esta Instancia Superior, esta circunstancia está presente, al ser los imputados vecinos del sector, y que en definitiva sí podrían eventualmente influenciar a los testigos de la zona donde se realizó el referido procedimiento policial para que declaren contrario a la verdad de lo acaecido. En definitiva la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, representa una institución de carácter excepcional, comprendida en los supuestos dispuestos en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se sustenta entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, debiendo regirse por el principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como autentica medida cautelar. En consecuencia, constata la Sala con los elementos de convicción indicados anteriormente, como son el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Municipio El Hatillo, conteste con el dicho de los testigos instrumentales, ciudadanas Adinson Ibarra Zambrano y Maikelith Leonela Rodríguez Castro; que ha quedado acreditado hasta esta etapa procesal, que en una vivienda ubicada en el sector La Planada del referido Municipio, Estado Miranda, donde se encontraban los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza, quienes evitaron la persecución policial; se incautaron dos escopetas debajo de un colchón y cerca de la cocina un bolso contentivo de varios envoltorios de presunta droga, y en el segundo nivel de ésta dos balanzas. De lo que se desprende que presuntamente los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza, fueron las personas quienes se resistieron al ejercicio de la autoridad policial, y se introdujeron en su vivienda, donde ocultaban armas y sustancias estupefacientes; lo que se subsume en los tipos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Ocultamiento de Armas de Fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; y Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ordinal 2° del referido texto penal sustantivo. En consecuencia, ha quedado plenamente acreditada la existencia de los referidos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza; son presuntamente los coautores en la comisión de los mismos, además de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en atención a la pena que podría aplicarse en el presente caso- cuya pena máxima es de diez (10) años de prisión, atendiendo al concurso real de delitos-; la magnitud del daño causado; al poner en peligro potencial bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la salud mental y física de las personas, el orden público; además de existir la grave sospecha de que los imputados, influirán para que testigos y coimputados, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, al ser vecinos del sector en el presente caso; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251, ordinal 3° y parágrafo primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, considera la Sala que se cumple con los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el numeral 3° y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, PP 34 y 37). Motivos por los cuales; dicha medida cumplió con los extremos señalados, con fundamento en la presunta participación del mencionado imputado en la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Ocultamiento de Armas de Fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; y Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ordinal 2° del referido texto penal sustantivo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el numeral 3° y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por las cuales, al no asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado. Así se Declara.- DECISION Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por Abogada Cleotilde Hernández Sayago, Defensora Pública Penal Nonagésima Segunda (92°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos Juan Carlos Marín, José Manuel Pérez y Marlon Arturo Mendoza, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 14 de marzo de 2009, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Ocultamiento de Armas de Fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; y Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 ordinal 2° del Código Sustantivo Penal; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinal 2°, ambos del referido texto penal adjetivo y en consecuencia, se CONFIRMA la misma. Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese. LA JUEZ PRESIDENTE Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ LAS JUECES INTEGRANTES Dra. ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI Dra. VERONICA ZUNITA PIETRANTONI -Ponente- LA SECRETARIA Abg. CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA Abg. CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ Causa N° 10 Aa 2434-09 ARB/ALBB/CACM/cms/ljl