TSJ Regiones - Decisión

de casación que formalizó la representación fiscal, ordenó la reposición del proceso penal contra los recurrentes de autos, a la etapa de celebración de nueva audiencia preliminar. Ello comporta, virtualmente, la realización de nuevo juicio, por cuanto ya existe, en favor de dichos recurrentes, una decisión de fondo definitivamente fime y por ende, con autoridad de cosa juzgada- de sobreseimiento, la cual impide una nueva persecución penal que esté fundada en los mismos hechos, por cuanto tal providencia judicial fue dictada con base en el ordinal 2° del articulo 325 (hoy, 318) del Código Orgánico Procesal Penal, según se ha señalado expresamente en la decisión que es objeto de la presente revisión. En tales circunstancias, se aprecia que, en caso de la realización, de nuevo, del acto procesal que ordenó la Sala de Casación Penal, nos encontraríamos en franca infracción del principio non bis in idem, que acogió el artículo 49.7 de la Constitución (sic) y desarrollo (sic) el artículo 20 de la predicha ley adjetiva. Así se declara.
En la Sentencia 3242 del 12 de diciembre de 2002: 1.5 (sic) Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva (sic) del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal (sic) que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a toda las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos… Sentencia 2907 del 7 de octubre de 2005: (…) Por otra parte, no señaló los derechos o garantías constitucionales que se trataron de tutelar mediante la nulidad de oficio decretada, máxime cuando la misma no respondía a una solicitud de parte, en razón de lo cual tal pronunciamiento comportó un vicio de ultrapetita, por no responder a ninguno de los pedimentos contenidos en los recursos de casación ejercidos tanto por el Ministerio Público como por la representación judicial de las víctimas. De allí, que resulte forzoso para esta Sala reiterar su doctrina respecto a: ‘el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta (sic) el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución (sic), no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquellos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rangos constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal’ (Vid. Sentencia Nº 3242 del 12 de diciembre de 2002). Sentencia 4562 del 13 de diciembre de 2005: (…) En el presente caso, el fundamento de la solicitud cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 442 del señalado texto adjetivo. Igualmente, en sentencia número 811 del 11 de mayo de 2005 (Caso: Henry Prada Gómez y Rafael Reyes Cumache), dejó establecido lo siguiente: ‘(...) En el nuevo sistema procesal penal, el texto adjetivo al reglamentar el recurso de casación no previó la casación de oficio; sin embargo, dicha omisión o falta de regulación expresa ha conducido a la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, a aplicar -fundamentándose, a su criterio, en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- el instituto de la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. (…) A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso. Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requiere las instancias de parte y son normalmente saneables’. (Resaltado de este fallo).
Conforme la doctrina establecida en los fallos parcialmente transcritos ut supra aprecia la Sala que, en el presente caso, es innegable que la declaración de nulidad de oficio ‘en interés de la ley y de la justicia’ pronunciada por la Sala de Casación Penal, no se ajusta a derecho, por cuanto: 1.- No se aviene a ninguno de los supuestos señalados precedentemente, sino que, además, dicha Sala no declaró fundamentarse en los mismos, a fin de la decisión en mención; por el contrario, estimó que ‘la decisión del Tribunal Tercero de Juicio (Mixto) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es contradictoria y además no apreció todos los elementos probatorios que fueron promovidos por el Ministerio Público y admitidos por el juzgado (sic) de control (sic)’. 2.- No señaló los derechos o garantías constitucionales que se trataron de tutelar mediante la nulidad de oficio decretada, máxime cuando la misma no respondía a una solicitud de parte, toda vez que ni siquiera entró a conocer de la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público. De allí, que resulte forzoso para esta Sala reiterar su doctrina respecto al: ‘(...) carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal’. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002). Por otra parte, quiere esta Sala apuntar, lo siguiente: El fundamento y finalidad de la casación, de una parte, es la de resguardar el principio de igualdad ante la ley asegurando la ‘interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su interpretación al más alto tribunal de justicia, ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados’; y de la otra, preservar la observancia de las garantías de la libertad individual y, en particular, del juicio previo en el cual se asegure la defensa. El tribunal (sic) de casación (sic) es el supremo guardián del cumplimiento de las formas procesales fundamentales, entre las cuales está, desde luego, la motivación de la sentencia. Su función abarca exclusivamente el puro ámbito del derecho, le está vedado descender a los hechos. La valoración de las pruebas y la determinación de las conclusiones inferidas de ellas, es potestad soberana del tribunal de mérito. El tribunal (sic) de casación (sic) sólo puede controlar si esas pruebas son válidas (legitimidad), si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano (logicidad) y si la motivación así constituida es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas prescritas, esto es, si la motivación es legal. Fuera de éste limite el ejercicio de la libre convicción del juzgador está excluido del control de la casación. (Resaltado de este fallo) Acorde con lo apuntado, a juicio de esta Sala, en el caso de autos no le era dable a la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, fundamentar la nulidad de oficio declarada, afirmando por ejemplo que: ‘Hay (sic) razones que impedían el absolver en la forma en que se hizo: 1) Las confesiones de los indiciados que eran funcionarios del Cuerpo Motorizado de la Policía de Sucre. 2) El tipo de sangre adherido al proyectil concuerda con el tipo de sangre de la víctima y con la sangre recogida en el sitio del (...) 3) El arma utilizada para dar muerte a la víctima es la misma entregada el 4 de abril de 1997 a la ciudadana juez (sic) (...) por el ciudadano acusado CIRO CABELLO (...). Tales razones, al menos, han debido seguir siendo investigadas para esclarecer este homicidio, cometido además en circunstancias harto extrañas y que pudieran estar en relación con otros graves hechos punibles (...)’. Tal proceder, por el contrario, lo que evidencia es una pretendida tercera instancia por parte de la Sala de Casación Penal. Por ello, a criterio de la Sala, la sentencia No. 367 dictada el 14 de junio de 2005, por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, infringió garantías fundamentales consagradas en la Constitución.
Según el doctrinario Eric (sic) LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra ‘Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal’ ha establecido lo siguiente:
‘Los actos procesales son las manifestaciones de voluntad de los sujetos que intervienen en el proceso, que producen efectos jurídicos validos en las actuaciones. Como todos los actos jurídicos, los actos procesales tienen que cumplir ciertos requisitos de forma y de fondo para ser considerado (sic) eficaces. El incumplimiento de estos requisitos en menor o mayor medida afecta la eficacia de los actos del proceso, abriendo el compás para considerar si debe (sic) ser anulados o si por el contrario debe (sic) ser convalidados. Si los defectos o vicios de los actos procesales derivados del incumplimiento de aquellos requisitos es (sic) grave, entonces dichos actos deben ser declarados nulos... La (sic) teoría de las nulidades de los actos procesales ha evolucionado notablemente desde la antigüedad, yendo progresivamente de la inflexibilidad a la permisividad, a veces ponderada y a veces desbocada. En tiempo (sic) pasados y hasta la fecha relativamente reciente, cuando el Derecho se caracterizaba por el exclusivo formalismo, se considera que el más mínimo quebrantamiento de las formalidades procesales daba lugar a la nulidad de los actos procesales, pero hoy la balanza se inclina favorablemente al saneamiento y al conferimiento de eficacia aquellos actos defectuosos, cuando los vicios que presenta sean de mera forma o cuando no obstante esos vicios, los actos procesales defectuosos hayan alcanzado su cometido o hayan consentido o convalidados por otros actos posteriores…’
Ahora bien, según el Catedrático JOSÉ LUIS TAMAYO, en su obra Manual Práctico comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, instauró lo siguiente:
‘Se incluyó en la parte final de la disposición del derogado artículo (sic) 207, que paso a ser el Artículo 190, la frase ‘salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado’, con el objeto de aclarar que si es posible apreciar un acto cumplido en contravención o como inobservancia de las formas y condiciones establecidas, siempre y cuando el mismo haya sido subsanado o convalidado. La anterior disposición daba pié para que no obstante a la subsanación o convalidación del acto, éste podía no ser apreciado por el juez a causa de una interpretación literal excesivamente rigurosa.’
Para el autor RICARDO ENRIQUE LA ROCHE, en su obra Instituciones de Derecho Procesal, definió la nulidad de la siguiente manera:
‘la nulidad ha sido definida como la sanción que tiende a privar de efecto (eficacia) a un acto (o negocio jurídico) en cuya ejecución no se ha guardado cierta forma (Véscovi), lo cual es acorde con el principio nullum effectum producit (nulo es lo que ningún afecto produce).
En el orden procesal, que es el que interesa destacar, podemos decir que la nulidad es la falta de adecuación del acto realizado respecto del supuesto normativo que lo contempla, capaz de causar perjuicio a alguna de las partes...’.
Así las cosas, dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
‘Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.’. (Resaltado y negrilla del Tribunal)
Según el autor ERIC PÉREZ SARMIENTO, en su obra Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, estableció en cuanto a las nulidades absolutas lo siguiente:
‘Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso.’. Para el autor JOSÉ LUIS TAMAYO, en su obra Manuel Practico (sic) Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, manifiesta que:
‘Se agregó en el Artículo 191, anterior Artículo 208, la palabra ‘fundamentales’ a continuación de la expresión ‘o la que implique inobservancia o violación de derechos y garantías’, con el fin de aclarar que no toda inobservancia o violación de derechos y garantías produce ‘ipso facto’, una nulidad absoluta, sino sólo aquellas consideradas ‘fundamentales’, las cuales en la práctica procesal penal, han de reducirse a las que inciden directamente sobre la posibilidad de intervención, asistencia y representación del imputado, o menoscaban su derecho a la defensa.
Se pretendió restringir así la posibilidad de declaratoria de nulidad por violación de derecho ‘no fundamentales’ carente de real incidencia en el debido proceso y el derecho al (sic) defensa del imputado durante su enjuiciamiento.
Se procuró también impedir las declaratorias de nulidad fundamentadas en simples inobservancias de determinadas disposiciones, de mero carácter formal, que son entendidas por muchos jueces, como violación de garantías y derechos, pero que en realidad no son tales ni tampoco justifican una declaratoria de tal naturaleza...’. (Resaltado del Tribunal)
En este sentido, para el autor CARMELO BORREGO, en su libro titulado ‘Procedimiento Penal Ordinario Actos y Nulidades Procesales’, en su página 339 manifestó lo siguiente:
‘... la nulidad, siendo que impone un efecto nada deseado, viene a ocupar el espacio que probablemente nadie quiere cubrir, es como decir que ante una enfermedad grave y extrema hay que utilizar el remedio, la cura, la cirugía o cualquier otra practica (sic) que ayude a solventar el problema, mas de esa intervención probablemente quede traumatizado o sanidad; no se sabe. Asimismo, en el proceso esa enfermedad pudo haber causado estragos en la integridad del acto y ese mal, de quedar latente puede ocasionar inefable efectos en la validez de los actos que le siguen y esta idea es la que ofrenda la Constitución; por ello había que buscar una repuesta que este (sic) en subsanar el defecto o definitivamente declarar la extinción del acto; como expresa el autor Berizonce (sic) todo lo que envuelve la nulidad es una patología del proceso y principalmente las formas procesales se disponen para que sean cumplidas. De no cumplirse o inobservarse, puede originarse tomando en cuenta la gravedad de la falta- la nulidad de acto o su inexistencia. Vale decir, que puede existir una suerte de escalafón de la nulidad; una simple irregularidad en cuanto a las condiciones exigidas en un grado mínimo origina un acto imperfecto (sic) pero aceptable y eficaz; mientras que un déficit estructural esencial da lugar a un acto nulo. Por su parte la inexistencia, confluye en el llamado no-acto (la sentencia dictada por quien no es juez o la sentencia carece de firma de los llamados a otorgarla)...’
‘... En otro sentido, en el caso del artículo 190, en vez de ser un supuesto de nulidad absoluta o plena, más bien pareciera ser un supuesto de nulidades implícitas o virtuales; es decir, todo aquello que tiene que ver con nulidad de la actividad judicial donde está presente: la intervención, asistencia y representación del imputado, las formas que el Código establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general (el TSJ ya lo ha referido de manera concreta). En suma, lo que hizo el legislador, fue enunciar los tipos generales en que, de existir un yerro en la constitución del acto procesal, ha de procederse a la nulidad (se dejo (sic) de lado la premisa pas de nullité sans texte, aún cuando en algunos capítulos específicos del Código, se puede ver normas que consagran nulidad en forma expresa, caso de la competencia por el territorio y la competencia por la materia;…’
Como lo ha señalado no solamente la doctrina y la jurisprudencial, la nulidad cuando existe violación de formas esenciales es una consecuencia para el acto procesal en cuestión, que es necesario dejar sin efecto, porque precisamente va en contra de los, derechos fundamentales. La sanción natural de todos los preceptos que constituye el procedimiento es la nulidad de cualquier acto que la viole. Por ello la observancia del rito (formas) no es sólo una garantía de justicia, sino también una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia. En relación a esto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia 152 del 03 de mayo de 2005, con ponencia de la Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, ha establecido:
‘La Sala aclara que las figuras jurídicas del nombramiento del defensor, la juramentación, la imputación y la declaración se encuentran previstas en el Código Penal adjetivo de forma diseminada, por lo cual debe el intérprete hacer labor exegética, por una parte; y por la otra, interpretar en conjunto, en atención a los principios y garantías procesales, a fin de llenar los vacíos o dudas que pudiera presentar el articulado. Así, tenemos que el artículo 130 de (sic) Código Orgánico Procesal Penal establece en relación a la declaración del imputado lo siguiente: ‘Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control para que declare ante él…’. Pero esta declaración ante el Ministerio Público, debe estar cubierta por la garantía de la defensa, que de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, por ende, desde el inicio de la investigación, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza (artículo 125.3), cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 ejusdem. En las causas iniciadas por el procedimiento ordinario, es natural que el Ministerio Público no remita las actuaciones al tribunal (sic) de control (sic), hasta tanto no finalice la investigación y proponga el acto conclusivo, por lo cual, en la oportunidad de imputarle los hechos a cualquier persona investigada, debe en la citación al efecto, referirle al citado que comparezca acompañado de su defensor, lo que implica que, previo a la presentación ante el órgano del Ministerio Público, debe efectuarse la juramentación del abogado nombrado por él, ante el juez (sic) de control (sic), a fin de tomar la declaración del imputado, permitir el acceso al expediente y la solicitud de diligencias para la defensa.’.
A esta sentencia se le une la 504 de la misma Sala en ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, de fecha 13 de agosto de 2007, en donde reitera el criterio ya establecido y así se repite en otras sentencias posteriori. En base a lo anterior, se está bajo el ataque de normas de carácter constitucional, que ciertamente vulneran el orden público para el proceso que se está ‘desarrollando’, por lo tanto se ha creado un desorden procesal que vulnera el cumplimiento del ordenamiento jurídico, que trae como consecuencia la nulidad del acto de imputación, situación ya prevista en la Sentencia 16 del 15 de febrero de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia así:
‘...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, dispone la garantía que tiene toda persona para el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e independiente de sus derechos humanos, y es el Estado, a través de los órganos de Poder Público, quien tiene la obligación de garantizar la observancia y realización eficaz de tales derechos, conforme con el principio de progresividad y sin discriminación de ningún tipo. Asimismo, el Título VIII de la Protección de la Constitución, Capítulo I de la Garantía de la Constitución, en el artículo 334, establece el deber que tienen todos los jueces de la República de asegurar la integridad del Texto Fundamental; ello, como máxima expresión de un Estado social de derecho y de justicia.
En este sentido debe esta Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, estar atenta ante cualquier situación que menoscabe un derecho o garantía esencial y que pueda producir una violación del orden público constitucional. Así las cosas, este órgano jurisdiccional puede, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse infringido por cualquier decisión, acto u omisión judicial de un tribunal de la República, dejar sin efectos dichas actuaciones judiciales, como garante de la integridad y supremacía de la Constitución, con el objeto del mantenimiento del orden jurídico y social. Así pues, si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden público constitucional, ésta debe declararse de oficio por aquel Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que está en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas…’
La misma Sala ha manifestado en su sentencia 577 del día 14 de abril de 2004:
‘...La Constitución de la República, en su artículo 19, establece que:
‘…El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.’
El Estado tiene la obligación de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos a través de los órganos de Poder Público; asimismo tiene el deber de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, porque es un órgano del Poder Público, y su Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, están en la obligación de vigilar cualquier hecho, acto u omisión que pueda menoscabar una garantía o derecho constitucional, que, a su vez, pueda desembocar en una vulneración incontestable del orden público constitucional. Así, este órgano jurisdiccional puede y debe, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales, con el propósito de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución...’
En la Sentencia 1425 de data 30 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional, emitió el siguiente pronunciamiento:
‘...El Estado tiene la obligación de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos a través de los órganos de Poder Público; asimismo, tiene el deber de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. Por lo tanto, el Tribunal Supremo de Justicia, porque es un órgano del Poder Público, y su Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, están en la obligación de vigilar cualquier hecho, acto u omisión que pueda menoscabar una garantía o derecho constitucional, que, a su vez, pueda desembocar en una vulneración incontestable al orden público constitucional. Así, este órgano jurisdiccional puede y debe, aun de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales, con el propósito de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.
Ahora bien, esta Sala Constitucional, en virtud de que detectó la violación del orden público constitucional, en perjuicio grave a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la libertad personal del quejoso, restablecerá en el presente fallo el orden que resultó transgredido, a pesar de que se desestimó la demanda de amparo constitucional…’
Estas manifestaciones se repiten en otras sentencias de la Sala Constitucional en las cuales deja por señalado que al ser ese órgano jurisdiccional, y por ser un órgano del Poder Público, puede, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por algún acto realizado por el poder público, dejándosele sin efecto, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, y que, cualquier Tribunal de la República está en el deber de restablecerlo de ser el caso. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 2604 del 16-11-2004, al tratar el tema del desorden procesal sentenció así:
‘…Observa esta Sala que, en el caso sub examine, se suscitó un típico caso de ‘desorden procesal’, fenómeno este contrario al debido proceso y que se opone a una eficaz y transparente administración de justicia. Sobre el particular, esta Sala, en sentencia n° 2821 de 28.10.03, caso: José Gregorio Rivero Bastardo, estableció: ‘En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales… (sic)
Asimismo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia a (sic) establecido:
‘Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el carga y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado... En virtud de todo lo antes expuesto, es forzoso para esta Sala, como garante del fiel cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y la correcta administración de justicia, declarar la nulidad del acto de imputación de la ciudadana Ibéyise María Pacheco Martini, realizado el 28 de octubre de 2004, ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso y en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al momento de la imputación formal, con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en el Capítulo VI, referido al Imputado, secciones primera (normas generales) y segunda (de la declaración del imputado) del Código Orgánico Procesal Penal...’
En la presente causa, se tiene una situación de vulneración del poder constitucional, puesto que se violentó el derecho a la defensa de los ciudadanos EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL CONTRERAS, ya que los mismos fueron imputados sin estar debidamente asistido (sic) por un defensor, previamente juramentado por un Tribunal de Control, con lo cual como ha manifestado el Tribunal Supremo de Justicia en distintas decisiones se ha generado un desorden procesal en la causa bajo estudio; así mismo, en cuanto al ciudadano JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO, el acta de imputación no se encuentra debidamente firmada por el representante del Ministerio Público, por lo cual esta Juzgadora no puede considerar la misma como validad (sic) y al existir una violación como ésta, establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 25, así como la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia establecen la nulidad de los actos conclusivos y por ende retrotraen el proceso para que se realicen la imputación con las garantías determinadas en la Constitución y las leyes, debiendo pervivir los actos investigativos realizados, lo cual es corroborado de manera legal por la nulidad absoluta del artículos (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se está en presencia de actos subsanables. Este órgano jurisdiccional, ha detectado la violación al orden público constitucional por parte de la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, específicamente el debido proceso, señalado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo referente al derecho ala (sic) defensa, previsto en el numeral 1 de la señalada norma. La irregularidad hecha saber a través de la presente decisión y como se dijo supra, no puede ser subsanada, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, siendo lo procedente y ajustado a derecho a la mira de quien suscribe DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de los siguientes actos conclusivos: SOBRESEIMIENTO presentado a favor del ciudadano JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO, en fecha 31 de mayo de 2007, así como la acusación presentada en contra de los (sic) EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL CONTRERAS; en base al orden público constitucional, y a lo consagrado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en respeto a la unidad del proceso consagrado en el artículo 73 eiúsdem. Asimismo se ha de establecer que se retrotrae el proceso a la fase investigativa para que de (sic) realicen los actos de imputación conforme a las garantías constitucionales y procesales de los ciudadanos EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL CONTRERAS, y JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO, para que presente el correspondiente acto conclusivo, no anulándose ningún acto de investigación. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley: UNICO. DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de los siguientes actos conclusivos: SOBRESEIMIENTO presentado a favor del ciudadano JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO, en fecha 31 de mayo de 2007, así como la acusación presentada en contra de los ciudadanos EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL CONTRERAS; que fuera presentado como acto conclusivo el 31 de mayo de 2007, en base al orden público constitucional, y a lo consagrado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en respeto a la unidad del proceso consagrado en el artículo 73 eiúsdem. Asimismo se ha de establecer que se retrotrae el proceso a la fase investigativa para que de (sic) realicen los actos de imputación conforme a las garantías constitucionales y procesales de los ciudadanos EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATERAL CONTRERAS y JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO, para que presente el correspondiente acto conclusivo, no anulándose ningún acto de investigación las boletas de notificación a las partes. Cúmplase…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto el contenido del Recurso de Apelación, esta Sala procede al análisis correspondiente.

Observa esta Sala el contenido de la Apelación efectuada de conformidad con el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la ciudadana Abogada AURA J. BARTOLOMEO DÍAZ, en su condición de Representante Legal de las Víctimas: WLADIMIR RAFAEL A. LANCIANESE FIADONE, GEORGES ALBERTO RAGOT CELAYA, MICHEL FRANCOIS RAGOT CELAYA, GIAN CARLO BREDA ÁLVAREZ, MICHEL ANTONIO PERRINO BIVILACUA, CARMINE CAMEROTA LANGONE, FRANCA ALBINA CAMEROTA LANGONE, JOSE ARTURO ARENA PRADA, JOSE DANIEL PÉREZ GONCALVES, GERARDO DE CAROLIS PIZZUTI, JOSÉ ALVARADO RODRIGUEZ SEIJOO, ÁNGEL CASIANO ROCHA NÚÑEZ, JHON AROSIO M., ADA NIURKA MARANO IORIO, VIVIANA VETHENCOURT DE TIRADO, JOSSÉ ANTONIO GODOY GIL, FREDDY DE JESÚS D’ELIA BERMÚDEZ, IVO GERARDO BALZA RIVAS, MARÍA MILAGROS NÉBREDA, EDGARD SUÁREZ OTAOLA, JOSEFINA NÉBREDA, MARIO DANTE BERTOCCHI HEMALA, FEDERICO JOSÉ OLAVARRIA, ÁNGEL DOMINGO RUEDA, MARCOS GUIDO PAMPAZZO, FAVIO GUTIÉRREZ CORREAL, ANA MARÍA QUIJANO SCHEGGIA, MARLENE DEL PILAR SANTANDER ARIAS, JORGE ALBERTO LAMBERTI WINKEL JOHANN, JOSEPH GREGORY ARTHUR STURUP, VICENTE SÁNCHEZ IGLESIAS, NOEL VIDAL ÁLVAREZ CAMARGO y VICENZO DE LISA SPIEZIO, entre otros, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de julio de 2008, mediante la cual Decretó de Oficio la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación a favor de los Imputados EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL, la Nulidad Absoluta de la Acusación formulada por la representante fiscal, en contra de los mismos sujetos procesales, por considerar violados el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y Decretó de Oficio la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación del ciudadano JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO.

La recurrente denuncia que la Juez de Instancia, incurrió en error al decretar la nulidad absoluta de los actos de imputación de los ciudadanos EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL CONTRERAS, por no haber estado juramentado como defensor el Abg. RAFAEL ARTURO PARRA SALUZZO, ante un Tribunal de Control, quien fue la persona que los asistió en dichos actos, ordenando consecuentemente que el proceso se retrotrajera al estado de que se realicen nuevamente los actos de imputación, ya que según el parecer de la Recurrente, a pesar de que la defensa no estaba juramentada, los imputados sí contaron con la defensa técnica, ya que como se desprende de las actas del expediente, el Abg. RAFAEL ARTURO PARRA SALUZZO, los asistió desde el inicio de la investigación, interviniendo en esta etapa del proceso de forma participativa en los actos de investigación, así como en los respectivos actos de imputación y en la etapa intermedia posterior a la acusación del Fiscal del Ministerio Público, con diversas actuaciones, motivo por el cual a criterio de la Recurrente, se evidencia que los imputados han contado siempre con la asistencia técnica, aun cuando el Abg. RAFAEL ARTURO PARRA SALUZZO, no se encontraba juramentado quedó evidenciado que se tomaron previsiones para garantizar el principio del derecho a la defensa; por lo cual solicita sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación.

Al respecto, la Sala observa que el contenido principal del derecho a la defensa se refiere esencialmente a la necesidad de asistencia jurídica del justiciable, que permita que sea oído en todo estado y grado del proceso (artículo 49, numerales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, señaló:

“… el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”

En este orden de ideas, el derecho a la defensa, representa uno de los derechos humanos esenciales para garantizar el debido proceso, cuya base fundamental está en preservar la igualdad de las partes, reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49.1.3, por los tratados internacionales, como son entre otros, la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en sus disposiciones 10, 8-1 y 143; establecen en forma similar “Toda persona tiene derecho en condiciones de igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”

En este sentido, Humberto E.T. Bello T.- Dorgi D. Jiménez Ramos, en su Libro “Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales”, expresa: “…Tutela judicial efectiva comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; derecho a obtener una decisión motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea; derecho a recurrir de la decisión; y derecho a ejecutar la decisión, por lo que si se lesionan o violan en el proceso alguna de estas garantías, se vulneraría la tutela judicial efectiva y consecuencialmente el artículo 26 Constitucional, no así el artículo 49, el cual establece los derechos o garantías constitucionales procesales del debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoración de pruebas ilícitas, derecho a ser oída (sic) en toda clase de procesos…En conclusión, la lesión o violación de la tutela judicial efectiva, no da derecho a denunciar la lesión o violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto al debido, el referido autor, proceso expresa que: “…El Estado debe garantizar al ciudadano un conjunto mínimo de garantías procesales sin lo cual el proceso judicial no será justo, razonable y confiable, garantías estas que permiten la efectividad de la justicia, que aseguran el derecho material de los ciudadanos frente a los órganos de administración de justicia y que le establecen limitaciones al poder ejercido por el Estado por conducto de los tribunales para afectar a los ciudadanos…Debido proceso, como derecho individual de carácter fundamental, es aquel integrado por un conjunto de garantías constitucionales procesales mínimas, que permiten su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garantía que tiene el individuo por parte del Estado, de un proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuación de los órganos jurisdiccionales o administrativos…”.

Al respecto, como expresa Gossel, en cita de Stella Maris Martínez, “Ni la finalidad de la averiguación de la verdad, ni el principio de separación de poderes, le aseguran al defensor su puesto en el proceso penal, éste lo obtiene sólo a través de la voluntad expresa del inculpado, quien de esta manera puede convertir en realidad su posición como sujeto del procedimiento penal y, con ello salvaguardar su identidad personal.” (Proceso, Contradictorio: El Ministerio Público y la Defensa, Nuevo Proceso Penal Venezolano, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Universidad Católica Andrés Bello. Fundación Adenauer. Barquisimeto, 1998, P- 159).

Sobre el particular, el Código Orgánico Procesal Penal, igualmente consagra disposiciones donde se garantiza el derecho del justiciable a ser oído, exponer lo que sea conducente a su defensa, para obtener una decisión favorable; lo que engloba la defensa material, ejercida personalmente por él y la defensa técnica practicada por un abogado, como custodio del derecho a la defensa, quien deberá ejercerla en forma efectiva desde el primer acto de procedimiento y en todo estado y grado del proceso (artículos 12, encabezamiento; 125.3 y 137).

De igual forma, Humberto E.T. Bello T.- Dorgi D. Jiménez Ramos, en su Libro “Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales”, expresa: “…La defensa es un derecho de rango constitucional contenido en el artículo 49, mediante el cual, toda persona, en el marco de un proceso jurisdiccional o administrativo, en las oportunidades legalmente previstas en los procedimientos correspondientes, o en las oportunidades que se fijen ante la ausencia de lapsos legales, puede realizar alegatos de hecho o de derecho, acciones o excepciones que beneficien su interés, así como a producir las pruebas que le favorezcan…Para el profesor RIVERA MORALES, el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales, constituyendo la facultad que tienen las partes para ejercer dentro de los lapsos legalmente establecidos, las acciones o excepciones que consideren beneficiosas, según su condición jurídica dentro del proceso, el cual comprende: a) asistencia jurídica; b) notificación de cargos; c) derecho a pruebas; d) Nulidad de pruebas ilícitas; y e) doble instancia….”.

Ahora bien, en el proceso penal el derecho a la defensa debe ser entendido y visualizado bajo una óptica más aguda que en el resto de los procedimientos, debido a la complejidad de las implicaciones que tiene el mismo y al cúmulo de garantías que deben ser respetadas y garantizadas desde el inicio hasta la finalización del proceso, en protección del sujeto que está siendo procesado, ya sea que tenga la cualidad de imputado, acusado o condenado. De esta forma, el Legislador estableció en el Código Orgánico Procesal Penal, de forma rigurosa como debe ser llevada a cabo la asistencia técnica que brinda el profesional del Derecho al sujeto que está siendo objeto del proceso penal, instaurando así la figura del Defensor, que se encuentra regulada y desarrollada en los siguientes artículos:

“…Artículo 125.- Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
…3.- Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…
…Sección Segunda.- De la declaración del imputado
Artículo 130.- Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.
Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez.
En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.
El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también de declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria del proceso.
En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor.
…Artículo 139.- Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.
Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado.
El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar...”.

Al realizar un análisis concatenado de los artículos anteriormente transcritos, se puede observar que la figura del defensor es esencial en el proceso penal, constituyendo un derecho primordial del imputado desde los actos iniciales de la investigación. En este sentido, nos urge destacar que para que se constituya la figura del defensor es necesario que se lleven a cabo dos actos, estos son, el nombramiento como tal del defensor, ya sea designado por el propio imputado o sus familiares, o en su defecto porque ha sido designado un defensor público; y adicionalmente debe llevarse a cabo el acto de juramentación, el cual consiste en que una vez que ha sido designado, debe presentarse ante el Juez y aceptar el cargo de defensor, jurando desempeñarlo cabal y fielmente. Cuando esto ocurra se deberá levantar un acta, en donde conste que se ha llevado a cabo el nombramiento y juramentación del defensor, con lo cual quien desempeñe dicha función quedará legalmente facultado para ejercer el cargo de forma válida, ya que existirá constancia en autos de que la persona que dice ser defensor del imputado es realmente quien dice ser, debido a que el Juez ya habrá dado fe pública de ello.

En este orden de ideas, es necesario, hacer evidente la distinción que existe entre la figura del defensor y la de la simple asistencia técnica o jurídica, debido a que la primera abarca o engloba a la segunda, pero no viceversa, es decir, cuando se trata de una defensa, se entiende que existe un conjunto o un todo orgánico conformado tanto por el imputado como por su defensor, es decir, se entiende que vienen siendo sujetos procesales que conforman una unidad, hasta el punto tal, que quien es defensor de una persona que está siendo objeto en un proceso penal, pudiera eventualmente y de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, actuar o realizar solicitudes sin necesidad de que se encuentre acompañado por la persona procesada, tal es el caso, según lo ha establecido la jurisprudencia venezolana, de la solicitud de fijación de un plazo para la presentación del acto conclusivo, contemplada en el artículo 313 del Código Orgánico procesal Penal, siendo éste un claro ejemplo de la unidad que conforman el imputado y su defensor, ya que no es necesario que sea el propio imputado el que solicite al Juez la fijación del plazo sino que puede ser solicitada directamente por su defensor; mientras que cuando se trata de una simple asistencia jurídica, como la misma palabra lo indica, se refiere a que un profesional del derecho está asistiendo o prestando ayuda a una persona, pero siendo ésta, es decir, la persona interesada en el proceso, la que está realizando la actuación con la ayuda técnica de un profesional del derecho, pero sin que pueda ocurrir el profesional del derecho sin la presencia necesaria de su asistido.

Por las razones anteriormente mencionadas, es por lo que no puede entenderse que la asistencia jurídica sea sinónimo a la figura del defensor, por lo que el Legislador, ha dejado establecido, que en el proceso penal, la persona que está siendo imputada, acusada, o condenada, debe contar con un defensor y no con un simple asistente jurídico, motivo por el cual el Código Orgánico Procesal Penal, regula todo lo concerniente al acto de nombramiento y juramentación del mismo, de forma tal, que se logre el cometido fijado por el Legislador, en el sentido de que la persona que es objeto del proceso penal cuente con una figura más apropiada para ejercer la defensa y con más facultades de las que pudiera tener un simple abogado asistente.

Ahora bien, en relación a esto, el Código Orgánico Procesal Penal, establece que si el imputado llegara a dar declaración sin estar presente su defensor, se entenderá que el acto es nulo, lo cual según se desprende de las actas del presente expediente, ocurrió en este caso, puesto que para el momento en que los ciudadanos EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL CONTRERAS, fueran citados por el Ministerio Público, no se encontraba juramentado el ciudadano Abg. RAFAEL ARTURO PARRA SALUZZO, que fue quien los asistió en dicho acto; siendo esto así y en concordancia con lo establecido anteriormente, se debe entender que por no haberse configurado los requisitos para la constitución del defensor, esto es el nombramiento y juramentación del mismo, es como si los ciudadanos EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL CONTRERAS, no hubieran contado con defensor al momento de declarar, motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho era declarar la nulidad en virtud del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”, en virtud de que el hecho de que no se hubiera juramentado el defensor causó indefensión, y originó que resultara violentado el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo lo más conveniente retrotraer el proceso hasta el estado en que se realicen nuevamente los actos de imputación.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión en fecha 03 de mayo de 2005, en el Exp. Nº 04-0412, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en la cual dejó sentado el siguiente criterio:

“…Se constata la violación del derecho a la defensa cuando es citada en fecha 09 de octubre de 2001 la ciudadana Dorismary Vega Villalobos a comparecer por ante la Fiscalía duodécima del Ministerio Público, siendo notificada, en fecha 29 de octubre de 2001 de su condición de imputada, para ese momento se le permite el acceso al expediente y le imputa la comisión de los delitos de Calumnia y Destrucción de documento Público, no obstante, no se le toma la declaración por no haberse juramentado el abogado que la acompañó, lo cual hace inexistente, por nulo, el acto de imputación.
Se evidencia que la condición de imputada no llegó a concretarse pues, la defensa no estaba constituida formalmente, dado que, la ciudadana Dorismary Vega Villalobos nombró a sus defensores, pero estos no pudieron cumplir con el acto de juramentación (formalmente esencial), imposibilidad que tuvo lugar por la falta de diligencia oportuna de los órganos del Ministerio Público y de los Tribunales de Control que tuvieron conocimiento de la situación….
Pero esta declaración ante el Ministerio Público, debe estar cubierta por la garantía de la defensa, que de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, por ende, desde el inicio de la investigación, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza (artículo 125.3), cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 ejusdem….”.

Con respecto al acto de imputación del ciudadano JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO, es necesario establecer que el acta de imputación y el acto como tal también se encuentran viciados de nulidad, debido a que en el acta no consta la firma del Fiscal que llevó a cabo dicho acto, y siendo el mismo un acto realizado por un representante del Ministerio Público, quien es la persona que tiene encargada la labor de realizar la imputación, y al no estar suscrita el acta de imputación por un funcionario público que represente el Órgano al cual está adscrito, en este caso el Representante del Ministerio Público, debe considerarse inexistente, puesto que no hay una suscripción que acredite que efectivamente el acto se llevó a cabo por un determinado representante del Ministerio Público.

En consecuencia, a juicio de la Sala Accidental, la declaratoria de la nulidad absoluta del acto de imputación a favor de los imputados EDMUNDO RUF CLAVIER Y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL, así como también la nulidad absoluta de la acusación formulada por la representación fiscal, en contra de los mismos sujetos procesales, por considerar violados el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto para el momento de las imputaciones se encontraban asistidos de abogado de su confianza; sin embargo; no se encontraba juramentado el mismo; así como también la declaratoria de nulidad absoluta del acto de imputación del ciudadano JORGE LIBERA LIVlO EUGENIO, por cuanto la representación fiscal no suscribió la mencionada acta; fueron declaradas en virtud de que se había violentado el derecho a la defensa y al debido proceso, motivos por los cuales, lo procedente y ajustado a derecho, al no asistirle la razón a la recurrente es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO DÍAZ, en su condición de Representante Legal de las Víctimas: WLADIMIR RAFAEL A. LANCIANESE FIADONE, GEORGES ALBERTO RAGOT CELAYA, MICHEL FRANCOIS RAGOT CELAYA, GIAN CARLO BREDA ÁLVAREZ, MICHEL ANTONIO PERRINO BIVILACUA, CARMINE CAMEROTA LANGONE, FRANCA ALBINA CAMEROTA LANGONE, JOSE ARTURO ARENA PRADA, JOSE DANIEL PÉREZ GONCALVES, GERARDO DE CAROLIS PIZZUTI, JOSÉ ALVARADO RODRIGUEZ SEIJOO, ÁNGEL CASIANO ROCHA NÚÑEZ, JHON AROSIO M., ADA NIURKA MARANO IORIO, VIVIANA VETHENCOURT DE TIRADO, JOSSÉ ANTONIO GODOY GIL, FREDDY DE JESÚS D’ELIA BERMÚDEZ, IVO GERARDO BALZA RIVAS, MARÍA MILAGROS NÉBREDA, EDGARD SUÁREZ OTAOLA, JOSEFINA NÉBREDA, MARIO DANTE BERTOCCHI HEMALA, FEDERICO JOSÉ OLAVARRIA, ÁNGEL DOMINGO RUEDA, MARCOS GUIDO PAMPAZZO, FAVIO GUTIÉRREZ CORREAL, ANA MARÍA QUIJANO SCHEGGIA, MARLENE DEL PILAR SANTANDER ARIAS, JORGE ALBERTO LAMBERTI WINKEL JOHANN, JOSEPH GREGORY ARTHUR STURUP, VICENTE SÁNCHEZ IGLESIAS, NOEL VIDAL ÁLVAREZ CAMARGO y VICENZO DE LISA SPIEZIO, entre otros, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de julio de 2008, mediante la cual Decretó de Oficio la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación a favor de los Imputados EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL, la Nulidad Absoluta de la Acusación formulada por la representante fiscal, en contra de los mismos sujetos procesales, por considerar violados el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y Decretó de Oficio la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación del ciudadano JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA ACCIDENTAL Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO DÍAZ, en su condición de Representante Legal de las Víctimas: WLADIMIR RAFAEL A. LANCIANESE FIADONE, GEORGES ALBERTO RAGOT CELAYA, MICHEL FRANCOIS RAGOT CELAYA, GIAN CARLO BREDA ÁLVAREZ, MICHEL ANTONIO PERRINO BIVILACUA, CARMINE CAMEROTA LANGONE, FRANCA ALBINA CAMEROTA LANGONE, JOSE ARTURO ARENA PRADA, JOSE DANIEL PÉREZ GONCALVES, GERARDO DE CAROLIS PIZZUTI, JOSÉ ALVARADO RODRIGUEZ SEIJOO, ÁNGEL CASIANO ROCHA NÚÑEZ, JHON AROSIO M., ADA NIURKA MARANO IORIO, VIVIANA VETHENCOURT DE TIRADO, JOSSÉ ANTONIO GODOY GIL, FREDDY DE JESÚS D’ELIA BERMÚDEZ, IVO GERARDO BALZA RIVAS, MARÍA MILAGROS NÉBREDA, EDGARD SUÁREZ OTAOLA, JOSEFINA NÉBREDA, MARIO DANTE BERTOCCHI HEMALA, FEDERICO JOSÉ OLAVARRIA, ÁNGEL DOMINGO RUEDA, MARCOS GUIDO PAMPAZZO, FAVIO GUTIÉRREZ CORREAL, ANA MARÍA QUIJANO SCHEGGIA, MARLENE DEL PILAR SANTANDER ARIAS, JORGE ALBERTO LAMBERTI WINKEL JOHANN, JOSEPH GREGORY ARTHUR STURUP, VICENTE SÁNCHEZ IGLESIAS, NOEL VIDAL ÁLVAREZ CAMARGO y VICENZO DE LISA SPIEZIO, entre otros, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de julio de 2008, mediante la cual Decretó de Oficio la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación a favor de los Imputados EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL, la Nulidad Absoluta de la Acusación formulada por la representante fiscal, en contra de los mismos sujetos procesales, por considerar violados el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y Decretó de Oficio la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación del ciudadano JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión del Tribunal a quo.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS CUATRO (04) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ DR. JUAN CARLOS VILLEGAS. (PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
Exp. N° 10Aa 2386-09
CACM/ARB/JCV/cms/leh.-
ACCIDENTAL

DECISIÓN N° 277.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2386-09
JUEZ PONENTE: DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

Corresponde a esta Sala Accidental Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO DÍAZ, en su condición de Representante Legal de las Víctimas: WLADIMIR RAFAEL A. LANCIANESE FIADONE, GEORGES ALBERTO RAGOT CELAYA, MICHEL FRANCOIS RAGOT CELAYA, GIAN CARLO BREDA ÁLVAREZ, MICHEL ANTONIO PERRINO BIVILACUA, CARMINE CAMEROTA LANGONE, FRANCA ALBINA CAMEROTA LANGONE, JOSE ARTURO ARENA PRADA, JOSE DANIEL PÉREZ GONCALVES, GERARDO DE CAROLIS PIZZUTI, JOSÉ ALVARADO RODRIGUEZ SEIJOO, ÁNGEL CASIANO ROCHA NÚÑEZ, JHON AROSIO M., ADA NIURKA MARANO IORIO, VIVIANA VETHENCOURT DE TIRADO, JOSSÉ ANTONIO GODOY GIL, FREDDY DE JESÚS D’ELIA BERMÚDEZ, IVO GERARDO BALZA RIVAS, MARÍA MILAGROS NÉBREDA, EDGARD SUÁREZ OTAOLA, JOSEFINA NÉBREDA, MARIO DANTE BERTOCCHI HEMALA, FEDERICO JOSÉ OLAVARRIA, ÁNGEL DOMINGO RUEDA, MARCOS GUIDO PAMPAZZO, FAVIO GUTIÉRREZ CORREAL, ANA MARÍA QUIJANO SCHEGGIA, MARLENE DEL PILAR SANTANDER ARIAS, JORGE ALBERTO LAMBERTI WINKEL JOHANN, JOSEPH GREGORY ARTHUR STURUP, VICENTE SÁNCHEZ IGLESIAS, NOEL VIDAL ÁLVAREZ CAMARGO y VICENZO DE LISA SPIEZIO, entre otros, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de julio de 2008, mediante la cual Decretó de Oficio la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación a favor de los Imputados EDMUNDO RUF CLAVIER y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL, la Nulidad Absoluta de la Acusación formulada por la representante fiscal, en contra de los mismos sujetos procesales, por considerar violados el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y Decretó de Oficio la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación del ciudadano JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO.

Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente, en fecha 05 de febrero de 2009, a la Juez DRA. ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.

En fecha 09 de febrero de 2009, la DRA. ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI se INHIBE de conocer de la presente causa, de conformidad con los artículos 87 y 89 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo declarada CON LUGAR dicha Inhibición, en fecha 10 de febrero de 2009.

En fecha 11 de febrero de 2009, se dicta auto, mediante el cual se procede a convocar para la constitución de la Sala Accidental que deberá conocer del presente recurso.

En fecha 26 de febrero de 2009, se constituye la Sala Accidental que conocerá del presente recurso, quedando constituida por los ciudadanos Jueces, DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN, Jueza Presidenta y los Jueces DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ, (Juez Integrante y Ponente) y el DR. JUAN CARLOS VILLEGAS (Juez Integrante).

En fecha 02 de Marzo de 2009, fue devuelto el presente Recurso de Apelación al Tribunal a quo, por cuanto el mismo carecía del cómputo de los días hábiles transcurridos desde la fecha en que se dio por notificada la ciudadana Abg. AURA J. BARTOLOMEO DIAZ, de la decisión recurrida hasta la fecha en que interpuso el escrito del Recurso de Apelación.

En fecha 16 de marzo de 2009, se le da reingreso al presente Recurso de Apelación, cumplido por el Tribunal a quo lo solicitado.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 18 de abril de 2009, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fueron atribuibles a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar el mismo en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

La ciudadana Abg. AURA J. BARTOLOMEO DIAZ, en su condición de Apoderada Judicial de las víctimas: WLADIMIR RAFAEL A. LANCIANESE FIADONE, GEORGES ALBERTO RAGOT CELAYA, MICHEL FRANCOIS RAGOT CELAYA, GIAN CARLO BREDA ÁLVAREZ, MICHEL ANTONIO PERRINO BIVILACUA, CARMINE CAMEROTA LANGONE, FRANCA ALBINA CAMEROTA LANGONE, JOSE ARTURO ARENA PRADA, JOSE DANIEL PÉREZ GONCALVES, GERARDO DE CAROLIS PIZZUTI, JOSÉ ALVARADO RODRIGUEZ SEIJOO, ÁNGEL CASIANO ROCHA NÚÑEZ, JHON AROSIO M., ADA NIURKA MARANO IORIO, VIVIANA VETHENCOURT DE TIRADO, JOSSÉ ANTONIO GODOY GIL, FREDDY DE JESÚS D’ELIA BERMÚDEZ, IVO GERARDO BALZA RIVAS, MARÍA MILAGROS NÉBREDA, EDGARD SUÁREZ OTAOLA, JOSEFINA NÉBREDA, MARIO DANTE BERTOCCHI HEMALA, FEDERICO JOSÉ OLAVARRIA, ÁNGEL DOMINGO RUEDA, MARCOS GUIDO PAMPAZZO, FAVIO GUTIÉRREZ CORREAL, ANA MARÍA QUIJANO SCHEGGIA, MARLENE DEL PILAR SANTANDER ARIAS, JORGE ALBERTO LAMBERTI WINKEL JOHANN, JOSEPH GREGORY ARTHUR STURUP, VICENTE SÁNCHEZ IGLESIAS, NOEL VIDAL ÁLVAREZ CAMARGO y VICENZO DE LISA SPIEZIO, entre otros, argumenta en su escrito de Apelación de fecha 05 de Agosto de 2008, lo siguiente:

“…Encontrándome en el lapso establecido de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro por ante su competente autoridad de acuerdo con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de APELAR, como en efecto lo hago, de la decisión de fecha 25-07-de (sic) 2008 emanada de la titular del Juzgado Décimo Octavo en funciones (sic) de control (sic) mediante la cual DECRETÓ DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación a favor de los imputados EDMUNDO RUF CLAVIER Y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL, así como también la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN formulada por la representación fiscal, en contra de los mismos sujetos procesales, por considerar violados el debido proceso y derecho (sic) a la defensa, por cuanto para el momento de las imputaciones se encontraban asistidos de abogado de su confianza; sin embargo; no se encontraba juramentado el mismo; así como también DECRETÓ DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación del ciudadano JORGE LIBERA LIVlO EUGENIO, por cuanto la representación fiscal no suscribió la mencionada acta, por lo que de igual manera consideró la a quo la violación del debido proceso y derecho a la defensa del imputado, apelación que fundamento en los términos siguientes:
A partir de la entrada en vigencia Código Orgánico Procesal Penal, el papel de la Víctima (sic) se convirtió de carácter relevante, siendo pertinente citar al maestro Maier, quien señalaba que la Víctima (sic) es, como consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral si su interés no es atendido al menos si no se abre la puerta para que él ingrese al procedimiento, dado que, en este punto, gobierna la autonomía de la voluntad privada. Sólo con la participación de posprotagonistas (el Imputado y el ofendido), resulta racional buscar la solución del conflicto, óptimamente, esto es, de la mejor manera posible.
Las Víctimas (sic) de delito, muchas veces se convierten en las llamadas Víctimas (sic) secundarias o del proceso, ya que caen en una situación de sensación de inseguridad, ya que en efecto, como lo dice Bustos, el hecho de que frecuentemente la Víctima (sic) no tenga información sobre sus derechos; de que no reciba la atención jurídica correspondiente; que sea completamente mediatizada en su problema y , (sic) más aún, en muchos casos reciba un tratamiento que le significa ahondar la afectación personal sufrida con el delito, implica que los operadores del sistema penal procesal le determinan sus condiciones de desamparo e inseguridad, con lo cual se reafirma su etiqueta de Víctima (sic).
Por otra parte el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la Victima (sic) en todas las fases procesales, y los jueces garantizaran (sic) la vigencia de los derechos de la Víctima (sic) y el respeto a los mismos durante el proceso.
Artículo 118 COPP (sic): (…)
La finalidad de esta norma es garantizar que una persona perjudicada por un hecho punible pueda defender sus derechos e intereses ante los órganos jurisdiccionales, quienes a su vez están en la obligación de salvaguardar el ejercicio de tales derechos; principios fundamentales que emanan del artículo 30 de la Constitución Nacional, que establece –‘El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados’; el cual, es desarrollado por el artículo 23 del Código procesal (sic) penal (sic), en los términos siguientes: ‘Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal’ En (sic) armonía con esta norma, el artículo 118 del mismo código (sic) también dispone que la protección de la víctima y la reparación del daño que le fuera causado constituyen objetivos del proceso y siendo parte en el Proceso, tendrá el derecho de la impugnación genérica de las decisiones recurribles por mandato del artículo 433 del COPP (sic).
Artículo 433 COPP (sic): Legitimación. (…)
Todo ello concatenado con lo dispuesto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:
Artículo 21 CNRBV (sic): (…)
Articulo (sic) 25CNRBV (sic): (…)
Articulo (sic) 26 CNRBV (sic): (…)
Durante la etapa de investigación del proceso en la práctica forense generalmente se tiende a confundir el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, los jueces deben tener claro y ser lo suficientemente estudiosos del derecho penal como para tener conocimiento de que existen diferencias básicas que se deben precisar a los fines de tener convicción al considerar que verdaderamente nos encontramos con un acto que produzca indefensión, o por el contrario, violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva.
1. Debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa
El debido proceso o ‘juicio justo’ comprende un proceso regular; un juez imparcial, competente y preexistente, donde se garantice el derecho a la defensa. Debemos comentar que nunca habrá debido proceso sin derecho a la defensa, pero sí puede haber derecho a la defensa y faltar el debido proceso. El recurso en el debido proceso consiste, a diferencia de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, a (sic) obtener en virtud de su ejercicio, un juicio justo.
La doctrina indica que durante la fase de investigación, por ser una etapa donde se buscan elementos para fundar una eventual acusación, es necesario que se permita la mayor participación del imputado. De manera que para que exista debido proceso, deben también respetarse los aspectos que abarca el derecho a la defensa.
El profesor BORREGO nos ha dicho en qué (sic) consiste desde un punto de vista conceptual, al sostener que ‘nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa. Ello implica que el justiciable no puede renunciar o pactar la aplicación de este derecho, dado el carácter irrenunciable, indivisible e interdependiente que se proclama en el artículo 19 CRBV (sic). Por ello, la legitimidad del juicio radica en el cumplimiento regular, apropiado, legal y constitucional de sus talantes y estas condiciones (que excluyen al formalismo inútil, art. 26 CRBV (sic)) se convierten en mínimas garantías (las necesarias a tomar en cuenta) atinentes al proceso, sin las cuales el juicio perdería toda autenticidad y operaría una confrontación en detrimento de la proclamada justicia como desideratum y valor proclamado en el artículo 2 CRBV (sic). Incluso, porque esta distinción queda respaldada cuando en el artículo 257 Ibídem se proclama que el proceso es un instrumento necesario para la realización de la justicia.
Articulo (sic) 257 CNRBV (sic): (…)
La Tutela Judicial Efectiva comprende el acceso a los órganos de administración de justicia; la obtención de una sentencia motivada y de solicitar y obtener su cumplimiento; además de la posibilidad de ejercer los recursos en el sentido de tener acceso a los mismos. Es efectiva por real y oportuna en el sentido de que los tribunales funcionen.
Establece PICO I JUNOY, citado por BORREGO apoyándose en decisiones del Tribunal Constitucional español (sic), que la tutela judicial efectiva se resume en los siguientes aspectos: derecho de acceso a los tribunales, derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, y el derecho al recurso legalmente previsto.
El contenido esencial del derecho a la defensa es asegurar a las partes la posibilidad de efectuar sus alegatos y de desplegar toda la actividad necesaria para probarlas (sic), como se evidencia en la presente causa durante la etapa de investigación y la intermedia.
El Doctor CARMELO BORREGO, dice que ‘la defensa consagra, tal como lo menciona González Bustamante (Principios de Derecho Procesal), Herrera y Lasso (Garantías Constitucionales en materia penal), el reconocimiento del derecho de contradicción o como derecho de contraprestación. Tiende a interrumpir la seriación, a contra pretender; anular; modificar o aclarar hechos, incluso a oponerse por razones jurídicas a la actividad punitiva del Estado. Por su parte, esta (sic) reconocido que es una institución vinculada al debido proceso de manera importante, ya que su ausencia implica deslegitimación del juicio. Por ello, la Constitución, tanto la de otrora como la de ahora jerarquizan en un primer orden el reconocimiento especial a esta actividad’.
En la fase de investigación, debemos resaltar, (sic) lo que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan son ‘actos de investigación’, que buscan ‘fuentes de prueba’, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal, ‘elementos de convicción’, sin embargo; durante su realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente, la defensa, tanto para el imputado como para la víctima o sujeto pasivo del delito, ello conforme al contenido en el artículo 285 de la CNRBV (sic).
Artículo 285 CNRBV (sic): (…)
Durante el desenvolvimiento de la fase de investigación, el representante del Ministerio Público podrá toparse con la presencia de sujetos vinculados con los hechos objeto de la pesquisa, bien como testigos o bien como víctimas que permitirán al Ministerio Público determinar si una persona es o no imputado. Ahora bien, neurálgico es dilucidar el momento en que determinado sujeto es susceptible de ostentar tal condición de imputado.
La imputación viene dada por un acto de procedimiento que señale a una persona como autora o participe (sic) de un delito. Así pues, el Tribunal Supremo de Justicia conforme a la interpretación de las sentencias de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: del 03-08-2001, Exp. Nro. 002929, con ponencia del Magistrado Pedro RONDÓN HAAZ; del 17 de julio de 2002, Exp. Nro. 02-1255, con ponencia del Magistrado Jesús E. CABRERA; Sentencia del 17-12-2002, Exp. Nro. 02-2502, con ponencia del Magistrado Antonio GARCÍA; y sentencia del 02-08-2003, Exp. Nro. 02-2432, con ponencia del Magistrado José DELGADO OCANDO.
El Ministerio Público podrá determinar si existe ciertamente una imputación, y en consecuencia, la deberá informar, permitir el derecho a la defensa, e informar sobre el derecho de estar asistido de abogado. Lo contrario sólo devendría en actos viciados de nulidad, con los cuales será imposible fundar acusación, por ello recomendamos que, en cuanto a tener a un sujeto como imputado, se mantenga un margen amplio de posibilidades30 (sic), pues sostener la negativa de intervención de un sujeto con mínimas condiciones de imputación resulta siempre más cuesta arriba de justificar, que permitir la intervención del sujeto y permitirle su defensa, lo que a su vez reduciría el entorpecimiento de la administración de justicia y con seguridad reduciría el margen de posibles nulidades por omisión de información sobre la imputación.
Lo realmente relevante para la imputación, es que la comisión del delito esté demostrada, así como también la participación del sujeto en los hechos objeto de la investigación, partiendo de los criterios fijados por la Sala Constitucional contenidos en las sentencias indicadas up supra, el sujeto será ‘imputado’ sin necesidad de ningún acto concreto por parte del Ministerio Público y ello traerá como consecuencia inseparable, su reconocimiento como parte, y de todos los derechos y garantías reconocidos en su favor como imputado, en especial: el derecho fundamental a la defensa como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, no podemos considerar al (sic) derecho a la defensa como un derecho absoluto e ilimitado a favor de o los imputados, por estar sujeto a limitaciones en cuanto afecte el derecho de la otra parte a defenderse.
En este sentido la Sala Constitucional argumentó que ‘el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, (subrayado mío) y que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. ( subrayado (sic) mío). Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada’ (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia del 15 de octubre de 2002. Ponente: Magistrado Pedro HONDON (sic) HAAZ. Exp. Nro: 02-2181).
Artículo 49, Ord. 1º (sic) (…)
Ahora bien, El (sic) debido proceso o ‘juicio justo’ comprende un juez imparcial, competente y preexistente, donde se garantice el derecho a la defensa. Debemos comentar que nunca habrá debido proceso sin derecho a la defensa, pero sí puede haber derecho a la defensa y faltar el debido proceso. El Doctor CARMELO BORREGO nos ha dicho que el Debido Proceso tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa. ( subrayado (sic) mío). Por ello, la legitimidad del juicio radica en el cumplimiento regular, apropiado, legal y constitucional de sus talantes y estas condiciones (que excluye al (sic) formalismo inútil, art. 26 CRBV (sic)) se convierten en mínimas garantías (las necesarias a tomar en cuenta) atinentes al proceso, sin las cuales el juicio perdería toda autenticidad y operaría una confrontación en detrimento de (sic) justicia.
Mientras que el contenido esencial del derecho a la defensa es asegurar a las partes la posibilidad de efectuar sus alegaciones y de desplegar toda la actividad necesaria para probarlas, a fin de influir sobre la formación del convencimiento del juez, lo que incluye su respeto durante la tramitación del recurso, al respecto el Doctor Carmelo BORREGO, dice que ‘la defensa consagra, tal como lo menciona González Bustamante (Principios de Derecho Procesal), Herrera y Lasso (Garantías Constitucionales en materia penal), el reconocimiento del derecho de contradicción o como derecho de contraprestación. Tiende a interrumpir la seriación, a contra pretender; anular; modificar o aclarar hechos, incluso a oponerse por razones jurídicas a la actividad punitiva del Estado. Por su parte, esta (sic) reconocido que es una institución vinculada al debido proceso de manera importante, ya que su ausencia implica deslegitimación del juicio. Por ello, la Constitución, tanto la de otrora como la de ahora jerarquizan en un primer orden el reconocimiento especial a esta actividad’.
Cualquier actividad del imputado a lo largo del proceso, constituye ejercicio del derecho a la autodefensa, de allí que todo acto que lo impida o limite de manera indebida constituirá violación a tal derecho, este derecho no tiene limitación alguna, únicamente aquellas intervenciones del imputado que sean de mala fe, como por ejemplo el presentar pruebas como nuevas a sabiendas que ya existían; alegar excepciones de manera extemporánea y pretender no sea decretada ésta alegando violación al derecho de defenderse, etc (sic), por cuanto ésta (sic) forma de intervenir dentro del proceso estaría atentando en contra del derecho de la víctima.
Sobre la asistencia jurídica, también la tenemos como un derecho fundamental del imputado desde fase preparatoria, lo que puede llegar a implicar las mismas consideraciones para el derecho a la autodefensa, siendo considerada la asistencia jurídica no esencial al derecho a la defensa, sino a un derecho vinculado al debido proceso, y por tanto es un deber del Estado procurar asistencia letrada, aún en contra del deseo del imputado. El derecho a estar asistido de abogado, como nos enseña CAROCCA, siguiendo a DENTI, forma parte del debido proceso, o ‘juicio correcto’ (sic)
El fundamento esencial de la defensa letrada es la necesidad de conocimientos jurídicos que el ciudadano no tiene; además por la diferencia que significa el tener que actuar contra el Ministerio Público, quien está representado por un abogado, acá el fundamento de la necesaria asistencia jurídica tiene fundamento ‘en los principios de igualdad entre las partes y contradicción’.
Para MAIER, el defensor técnico complementa la capacidad del imputado para defenderse, y se erige como un presupuesto de validez del procedimiento.
En resumen el primer acto lógico para que se configure el derecho a la defensa sería la NOTIFICACIÓN, acto éste con rango Constitucional artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales ...... (sic) Ord. 1°:
‘…… (sic) toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga..... (sic)’ el cual debe ser entendido como el derecho de ser notificado de la imputación que en su contra existe en el proceso penal, y de todos los actos que siguen donde sea legalmente necesaria la notificación, e incluso, de actos que aunque no lo disponga la ley. El segundo acto sería LA IMPUTACIÓN: nadie puede defenderse de algo que no conoce, y es por ello que el próximo paso, a fin de garantizar el derecho del imputado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación, para que efectivamente se pueda defender. El tercer acto del ejercicio del derecho a la defensa está constituido por LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO es el particular momento del proceso penal en el cual ejerce su derecho a la defensa. A través de la declaración, el imputado concreta, primordialmente, su defensa material.
De la misma manera, la CNRBV (sic)como sabemos es una constitución (sic) garantista y reconoce los mismos derechos para el imputado, así como también para las víctimas que han sido sujeto de lesión física, psíquica o económica y participan en un mismo proceso contra el presunto autor de los hecho (sic) delictuales cometidos en contra de ellos para lograr atenuar y reparar el daño sufrido, más aún si se han constituido en acusadores correspondiendo a los operadores de justicia tener las consideraciones necesarias y dar la debida importancia a las víctimas como sujetos procesales, todo ello en cumplimiento a los artículos 19, 26 y 30 de la CNRBV (sic), en concordancia con los artículos 23, 118, 119 y 120 del COPP (sic). (Sentencia n° A-041 de la Sala de Casación Penal, expediente N° C05-0365 de fecha 27-04-2006) (sic)
Ahora bien, con respecto a las nulidades por incumplimiento de las formas procesales, si bien es cierto que las formas procesales garantizan de alguna manera los principios constitucionales que rigen en materia penal, no necesariamente todo incumplimiento de una forma procesal genera la nulidad del acto, pues se debe atender a si efectivamente se afectó al principio, únicamente si se ha afectado al principio que protege la forma procesal, el acto será nulo, de lo contrario se debe procurar su subsanación, de no haber sido convalidado con anterioridad.
Para MONTERO AROCA, no toda infracción de norma procesal supone colocar a una de las partes en situación de indefensión, pues se debe verificar que 1) la infracción tenga entidad suficiente para afectar el derecho fundamental de defensa, 2) que la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios; y 3) que más allá de los dos supuestos mencionados, la infracción de norma procesal coloque a la parte en franca indefensión. MONTERO AROCA concluye afirmando que no toda infracción de la ley procesal supone violación de una garantía constitucional, pues en caso contrario se estaría diciendo que todas las normas del Código Procesal Penal habrían sido constitucional izadas (sic).
CAROCCA PÉREZ deja claro que: ‘No se puede operar, según se consideraba antes de la irrupción de los derechos fundamentales, para decidir la existencia de su infracción o no una norma de procedimiento’. Resalta CAROCCA diciendo que ‘lo que debe analizarse es si esa contravención ha traído aparejada como consecuencia la disminución de las facultades y posibilidades que confiere la garantía que, en la especie, deben ser aquellas que constituyen el núcleo esencial del derecho a la defensa’.
Orlando MONAGAS, siguiendo a COUTURE, y comentando el principio de trascendencia, nos enseña que la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues ‘las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes’ (sic)
El caso que nos ocupa, la ciudadana juez (sic) a quo, encontrándonos las partes convocadas desde el último diferimiento de la audiencia (sic) preliminar (sic) 25-06-2008, para el día 29-07-2008 siendo ésta la cuarta oportunidad para la celebración de la misma, en fecha 25-07 de 2008, DECRETÓ LA NULIDAD DE LOS ACTOS CONCLUSlVOS SIGUIENTES: SOBRESEIMIENTO presentado a favor de el (sic) IMPUTADO JORGE LIBERA LIVIO EUGENIO, en fecha 31 de mayo de 2007, por cuanto la Fiscal del Ministerio Público no firmó el acta de imputación; ASÍ COMO LA ACUSACIÓN PRESENTADA EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS EDMUNDO RUF CLAVIER Y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL CONTRERAS, por cuanto su defensor Dr. PARRA SALURZO, no se encontraba juramentado para el momento de la imputación, retrotrayendo el proceso a la fase de investigación a los fines se (sic) realicen los actos de imputación correspondientes. generando (sic) graves perjuicios al debido proceso, derecho a la defensa y a la protección debida a las 40 víctimas en la presente causa, siendo notificadas las partes de esta decisión en fecha 29-07-2008, día fijado por ese despacho a los fines de llevarse a cabo la audiencia (sic) preliminar (sic).
Si bien es cierto que las Nulidades Absolutas pueden ser decretadas de oficio por el juez en cualquier estado y grado del proceso, no es menos cierto que este tipo de pronunciamiento es de carácter excepcional una vez que el juez (sic) de control (sic) al estudiar algún recurso que le fuera interpuesto por cualquiera de las partes, advierte algún motivo de nulidad absoluta y decreta la misma quedando exonerado de dar contestación al recurso propuesto, de lo contrario se está excediendo en su participación conforme a las funciones que le corresponden de conformidad con lo estipulado tanto en la CNRBV (sic), así como en el COPP (sic).
Con respecto a los imputados EDMUNDO RUF CLAVIER Y FRANCISCO JOSÉ GRATEROL el fundamento de la presente apelación está referido a que pesar (sic) de la falta de juramentación de la defensa para el momento de la imputación, la defensa técnica asistió a los imputados durante el acto de imputación, y se evidencia de las actas del expediente el haber participado en toda la etapa de investigación e intermedia el año 2004 hasta la presente fecha, coadyuvando durante la primera etapa del proceso con sus intervenciones y solicitudes de actos de investigación al Ministerio Público, y en la etapa intermedia posterior a la acusación fiscal con las intervenciones que han tenido a la interrupción constante de la prescripción, quedando demostrado el ejercicio a plenitud del derecho a la defensa que les asiste quedando evidenciado que a pesar de la violación de la forma procesal (garantía) se tomaron otras previsiones para garantizar el principio que se protege, sin que ellos (sic) genere la nulidad absoluta de las actuaciones. Por ejemplo: En la advertencia preliminar establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal garantiza el pleno ejercicio del derecho a la defensa, pero la ausencia del acta donde se juramenta el defensor, no necesariamente conlleva a la nulidad del acto, pues se debe atender a lo tanto que se afectó el principio, y además se debe determinar qué (sic) tanto el defensor realizó fielmente sus funciones.
Entonces, según lo dicho hasta ahora, podemos afirmar que durante la fase de investigación habrá indefensión cuando se ha violado el derecho constitucional de defensa y no otro derecho fundamental o legal, ni mucho menos toda formalidad procedimental, pues siempre se deberá atender a la efectiva protección de la garantía respecto al principio, o del análisis del caso en concreto cuya responsabilidad recaerá sobre el abogado que litigue de mala fe, así como del Fiscal del Ministerio Público que incurra en omisiones que pudiesen acarrear nulidades absolutas con graves consecuencias para las víctimas y en beneficio del o los imputados, esto en concordancia con el Artículo (sic) 102 y 116 del COPP (sic), que contemplan los deberes de las partes de actuar de buena fe y las sanciones correspondientes, así como la sanción disciplinaria que por negligencia en la ejecución de sus actos infrinjan disposiciones legales, cometidas por el Fiscal del Ministerio Público.
DE LOS HECHOS DEMOSTRATIVOS DE LA NO VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y MENOS AÚN AL DERECHO A LA DEFENSA
En fecha 22 de Julio de 2003 fue introducida QUERELLA en contra de los ciudadanos CARLOS ALEJANDRO LIBERA SAUME, JORGE LIBERA, EDMUNDO RUF y FRANCISCO GRATEROL, en su carácter de representantes de las Firmas Mercantiles ‘ASESORIA INVERTRUST C.A (sic)’ y ‘FORINEX INVESTMENTS’, plenamente identificados, tanto los respectivos querallados así como también las firmas mercantiles en el expediente identificado up supra, por considerar que la conducta de los ciudadanos arriba mencionados, por medio de sus respectivas empresas, configuraban la posible comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en al artículo 465 del Código Penal Vigente, antes 464 del mencionado texto legal; el delito de APROPIAClON INDEBIDA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal Vigente y 468 del Código Penal derogado; y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Vigente, artículo 287 del Código Penal derogado.
Previa distribución de la querella por la oficina (sic) encargada a tales fines, le correspondió pronunciarse en relación a la admisión de la misma al Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tribunal éste que ACORDÓ ADMITIR la querella por auto de fecha 06 de Agosto de 2003.
Correspondiendo la etapa de investigación a la Fiscal Trigésima Primera (31) del AMC (sic), siendo remitido el expediente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, División de Delincuencia Organizada en el cual se ordena tanto tomar la declaración de las trece (13) primeras víctimas por quienes se inicio (sic) esta investigación, a los fines que ratifiquen (sic) la denuncia formulada, siendo este organismo quien se encarga de citar (siguiendo instrucciones de la representación fiscal), a las personas querelladas en calidad de testigos a los fines que aleguen los argumentos de descargo en su contra.
Posteriormente y en fecha 11 de septiembre de 2003 fueron ADHERIDOS A LA QUERELLA un grupo de quince (15) víctimas, todos y cada uno de ellos plenamente identificados en autos, luego en fecha 26 de enero de 2004 se adhirieron otras dos (2) víctimas, de igual manera, en fecha 18 de marzo de 2004, se querelló una (1) víctima y así de manera sucesiva; en fecha 14 de abril de 2004 dos (2) víctimas; en fecha 26 de abril de 2004, una (1) víctima; en fecha 28 de abril de 2004, una (1) víctima; en fecha 13 de mayo de 2004, tres (3) víctimas; en fecha 17 de mayo de 2004, tres (3) víctimas; en fecha 06 de septiembre de 2004, dos (2) víctimas y por último en fecha 13 de septiembre de 2004, una (1) víctima.
Tomadas entrevistas a los cuarenta y cuatro (44) ciudadanos afectados en la presente causa, y consignados al expediente los documentos necesarios que demuestran los aportes en moneda extranjera a favor de las firmas mercantiles antes señaladas, aportes estos realizados de diferentes manera (sic), transferencias unos, efectivo otros, cheques, etc. Y los contratos que las víctimas suscribieron, bajo engaño, con los representantes de estas firmas mercantiles, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas (sic) elaboró la correspondiente experticia contable que reposa anexa al expediente.
En fecha 23 de diciembre de 2003 fue imputado el ciudadano JORGE LIVIO LIBERA, plenamente identificado en el expediente, a quien se le toma declaración de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, declaración contenida en el folio número 19 y 20 de la pieza 2; (sic)
En fecha 14 de enero de 2004 inserta al folio 166 de la pieza 2, se encuentra la imputación que hiciere la representación fiscal al ciudadano EDMUNDO RUF.
Finalmente, en fecha 15 de enero de 2004, inserta al folio 179 de la segunda pieza, es imputado el ciudadano FRANCISCO GRATEROL CONTRERAS, quien se adhiere en toda (sic) y cada una de sus partes al escrito presentado por el ciudadano EDMUNDO RUF de fecha 13 de noviembre de 2004 (sic)
lmputados los querellados, se desprende de las actas del expediente, a propuesta de uno de ellos, la declaración del ciudadano ALBERTO JURGEN RUF CLAVIER, plenamente identificado, de la que se evidencia que los querellados realizaban operaciones financieras fungiendo de intermediadores financieros en los términos y condiciones establecidos o indicados por los querellantes en la presente causa, (declaración de fecha 16 de febrero de 2005, inserta al folio 479). De igual manera, se desprende de la declaración que hiciere el ciudadano LUIS GUILLERMO PEREZ MARQUEZ, quien manifiesta que comienza a trabajar en la firma mercantil representada por los imputados en mayo de 2000 y pasados seis (6) meses aproximadamente, EDMUNDO RUF les comunica que presume irregularidades en el manejo de los fondos (‘fraude en contra de la compañía’), sin embargo, continúa captando clientes a sabiendas que pudiere existir irregularidad en el manejo de los fondos. Significa esto que para noviembre de 2000 ya el ciudadano EDMUNDO RUF, presume problemas con los fondos o administración de los fondos por parte de uno de sus socios y a pesar de esto suscribe los llamados ‘contratos de gestión’ con los querellantes, lo que se desprende de querella interpuesta por ante el Tribunal de control (sic) el 22-07-2003 y posteriores adhesiones de fechas 11-09-2003, 26-01-2004,18-03-2004 (sic),14-04-2004 (sic),26-04-2004 (sic), 28-04-2004, 13-05-2004, 17-05-2004, 22-06-2004, 06-09-2004, 13-09-2004, todas anexas al expediente con sus respectivos soportes, duda de irregularidades con el dinero de los inversionista (sic) que también se desprende de la declaración del ciudadano VICENTE MARIN VALE de fecha 28-02.2005, (folios 485, 486 pieza II del expediente) quien manifiesta que en el mes de diciembre de 2002 los socios exigen pruebas al ciudadano CARLOS LIBERA de sus dichos con respecto a que el dinero de los inversionistas se encontraba congelado, dicho este que concuerda con las versiones dadas por las víctimas en la presente causa ya que muchos de ellos exigían la cancelación de los intereses devengados, o del capital y los accionistas indicaban que les sería devuelta su inversión o cancelados sus intereses en cuanto quedara liberado el dinero ya que a raíz de los hechos ocurridos el 11 de septiembre de 2001, fueron congeladas las cuentas bancarias como consecuencia de la reactivación de la Ley Patrio (sic) (todo a raíz de los actos terroristas).
En fecha 25 de septiembre de 2003, la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, solicita información a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras con relación a la autorización que exige la Ley que rige la materia a los fines de hacer operaciones de intermediación financiera de ambas firmas mercantiles Invertrust C.A (sic) y Forinex, a lo cual en fecha 11-11-2003, la Superintendencia que DE (sic) NINGUNA DE LAS EMPRESAS EXISTE EN LOS REGISTROS DE INFORMACION de la mencionada institución. (pieza I, folio 384).
Con respecto a la Experticia Contable ordenada por este despacho, la misma concluye en fecha 11-02-2005, la cual se encuentra como cuaderno separado del expediente signada con el número 505036 constante de 375 folios de la cual se desprende la cantidad de personas afectadas patrimonialmente (folios 13 y 14) cuyas conclusiones no ameritan mayor explicación a favor de nuestros representados (folios 15 y 16) (sic)
Finalmente en fecha 02-08-2005, es informada la fiscalía (sic) 31 del AMC (sic) de la investigación que cursa por ante la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Área Metropolitana de Caracas por uno de los delitos en Contra de la Propiedad, denunciado por la Ciudadana (sic) ELISA GONZALEZ DE ALLIEGRO, en la cual se encuentran involucrados los ciudadanos CARLOS LIBERA, EDMUNDO RUF Y FRANCISCO GRATEROL COMO REPRESENTANTES DE LA FIRMA MERCANTIL FORINEX.
DEL DERECHO
EL DELITO DE ESTAFA
El delito de Estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Vigente, se perfecciona por el ánimo, de lucro del sujeto activo o sujetos activos del delito, cuando bajo engaño logra o logran un beneficio económico injusto en perjuicio ajeno, supone este delito una traslación de la propiedad del sujeto pasivo al sujeto activo bajo engaño, sorprendiendo la buena fe del sujeto o sujetos pasivos del delito por medio de artificios o medios idóneos capaces de sorprender la buena fe de este o estos últimos.
APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA
Los Elementos (sic) Constitutivos (sic) del delito de Apropiación Indebida Continuada, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal Vigente son:
Si bien es cierto que este delito en su forma simple requiere de la acusación de la parte agraviada, no es menos cierto que en su forma calificada, el enjuiciamiento se debe seguir de oficio, siendo el objeto de la tutela penal ‘LA PROPIEDAD’, refiriéndose en el vocablo penal, a un sentido más amplio que en el estrictamente civil por tanto resulta más adecuado hablar de patrimonio ya que este concepto abarca la totalidad de relaciones económicas de una persona. Siendo el bien jurídico quebrantado en este delito, el derecho que tiene la víctima quien confía su patrimonio al sujeto activo a los fines que le sea restituido o le diere un determinado uso.
El objeto material sobre el que puede recaer el delito de apropiación indebida es la cosa mueble confiada o entregada, quedando incluido dentro de esta concepción dinero, valores u otros efectos.
Se configura el delito in comento cuando un tercero a quien le fuere confiado un bien mueble a los fines de dar un uso determinado y ser devuelto disponga del bien, no lo retorne a su propietario, ni le dé el uso a los fines para los que le fue confiado, debiendo entender como confiado cuando el bien no es custodiado ni vigilado por el propietario.
Dice Manzini: ‘dar en confianza’ una cosa, es permitirle a un sujeto la retención de una cosa que éste se halle obligado a devolver.
A los fines que se configure el delito de apropiación indebida calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal Vigente es necesario que aparte de los supuestos indicados up supra, el hecho se comete sobre el objeto confiado o depositado en razón de la profesión, industria, comercio o negocio del sujeto activo del delito.
DEL AGAVILLAMIENTO
Se desprende del Artículo (sic) 287 del Código Penal Vigente que el delito de gavilla se perfecciona por la simple acción de asociarse a los fines de delinquir, esta asociación debe tener carácter permanente. ‘Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años’.
LEY DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
La Ley de Bancos establece con respecto a los delitos financieros, la obligatoriedad por parte del Estado de accionar es (sic) contra todo aquél o aquellos que cometa (n) alguno de los delitos previstos y sancionados en la precitada Ley Penal, con las agravantes que fueran necesarias, como lo es el hecho de actuar como intermediador financiero sin el permiso o autorización de la Superintendencia de Bancos.
LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
De conformidad con el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, publicada en gaceta (sic) oficial (sic) nro. 38.281, de fecha 27 de septiembre de 2005, ‘Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, los siguientes"……………. (sic) numeral 3, La Estafa y otros fraudes, 4. Los Delitos bancarios o financieros...... (sic)’ El artículo 19 de la precitada Ley establece como pena accesoria a la principal, el comiso o confiscación de los bienes, capitales o producto (sic) y sus beneficios, entre otros, provenientes de los delitos cometidos por miembros de un grupo de delincuencia organizada, estén estos bienes en posesión o propiedad de terceros interpuestos aunque éstos no tengan participación en la comisión del delito.
El artículo 41 de la Ley in comento establece que durante el curso de la investigación el Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar ante el juez (sic) de control (sic) autorización para el bloqueo o inmovilización de cuentas que pertenezcan a los miembros integrantes del grupo de delincuencia organizada, así como también la clausura preventiva de cualquier local, establecimiento, club, casino, centro nocturno o de industria vinculada con esta organización.
El artículo 26 hace referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas de los hechos punibles relacionados con la delincuencia organizada, cometidos por sus directivos o sus representantes.
Prevé igualmente la mencionada Ley en su (sic) artículos 59 y 60, los lineamientos a los fines de solicitar cooperación internacional y asistencia judicial en estos casos de Delincuencia Organizada.
Y, finalmente el artículo 61 de la LOCDO (sic) faculta al Ministerio Público para que por medio del Ministerio de Finanzas, no solamente investigue el modo de vida, disponibilidad financiera y patrimonio de las personas involucradas en este tipo de delito, sino también, la del cónyuge, hijos y aquellos que en el último quinquenio hayan convivido con la persona investigada, al igual que de aquellas asociaciones, personas jurídicas o entes cuyo patrimonio la persona investigada pueda disponer en todo o en parte, directa o indirectamente.
Finalmente, y por consider (sic) esta representación del análisis y desarrollo de la investigación, de las declaraciones de la (sic) víctimas e imputados, testimoniales, documentos anexos, oficio de la Superintendencia de Bancos, movimiento migratorio, imputación de los querellados, denuncia interpuesta en contra de los imputados posterior a esta querella y de la que tiene conocimiento la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Area (sic) Metropolitana de Caracas y, finalmente experticia Contable de la que se desprende el depósito que hicieren las víctimas en la cuenta bancaria y la entrega de cantidades de dinero a favor de la (sic) Firmas Mercantiles querelladas y plenamente identificados todos y cada uno de sus accionistas, que se encuentranban (sic) llenos los extremos exigidos por esa representación (sic) Fiscal a los fines de pronunciarse con respecto al ACTO CONCLUSlVO que considere ajustado a derecho en pro de la justicia y la equidad, lo que se logró luego de dos años constantes de solicitudes al Ministero (sic) Público lo que se evidencia del expediente, del contenido de las audiencias que a tales efectos se elaboraban en la Fiscalía.
En fecha 31 de mayo de 2007 presentada la acusación formal interpuesta por el ciudadano fiscal FRANCISCO GRAJAL PAREJO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta representación se dio por notificada de la misma. Y, en fecha 22 de julio de 2007 en representación de las víctimas, plenamente identificadas en la presente causa según se evidencia de expediente signado por este despacho con la nomenclatura 18C-1950, introduje formal querella atribuyéndoles con la admisión de la misma la cualidad de víctimas, así mismo, de conformidad con el artículo 110 del Código Penal vigente se interrumpió la prescripción de la acción penal en contra de los ciudadanos CARLOS ALEJANDRO LIBERA SAUME Y JORGE LIBERA, en su carácter de únicos accionistas de la firma mercantil ASESORÍA INVERTRUST C.A., y de igual manera en contra de los ciudadanos EDMUNDO RUF Y FRANCISCO GRATEROL, en su carácter de presidente y vice-presidente, respectivamente, de la firma mercantil FORINEX INVESTMENTS CORP todos plenamente identificados en el cuerpo de la querella y documentos insertos al expediente.
Ahora bien, en la oportunidad legal de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a lo establecido en el artículo 120 numeral 4 del Código y ejusdem, presenté ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA conforme los extremos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, acusación que se encuentra en estos momentos lesionada en su totalidad por el decreto de nulidad objeto de la presente apelación, en perjuicio de las víctimas y franca violación a todos sus derechos constitucionales, acusación propia por la comisión de los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 430 del (sic) la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual establece una pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años; DEL USO Y APROVECHAMIENTO DE LAS DENOMINACIONES Y OPERACIONES DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, previsto y sancionado en el artículo 413 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual establece una multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0.5%) del capital mínimo exigido a los bancos universales; EL DELITO DE ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Vigente para el momento de la comisión del hecho punible, que establece una pena de prisión de uno (1) a (5) cinco años; delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente para la época de la comisión del delito que establece una pena de prisión de tres meses a dos años, en concordancia con el artículo 470 ejusdem, que establece pena de prisión de uno (1) a (5) cinco años; el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal vigente para la época de haberse cometido el delito que establece una pena prisión (sic) de dos (2) a cinco (5) años. Con la agravante establecida en el artículo 88 del Código Penal. Solicito el enjuiciamiento de los acusados y su consecuente condena en la forma expresada en la presente acusación y a tales fines sea ordenado por este tribunal (sic) a su cargo el pase a juicio.
Por último, en lo referido al acusado CARLOS LIBERA SAUME, ratifiqué la solicitud que la presente causa se paralice por cuanto se encuentra presuntamente en los Estados Unidos de Norteamérica, y sea librada en su contra una orden de aprehensión a los fines que sea ejecutada al momento de ingresar éste ciudadano a territorio venezolano, con el objeto que no queden ilusorias las resultas del juicio, y en relación a los ciudadanos LIBERA JORGE LIVIO EUGENIO, EDMUNDO RUF Y FRANCISCO GRATEROL, le sea impuesto por este despacho un régimen de presentación y una orden de prohibición de salida del país a los mismos efectos y en defensa de los derechos de las cuarenta y cuatro (44) víctimas que represento en esta causa.
Siendo convocadas las partes debidamente para la Celebración de la Audiencia Preliminar para el mes de Noviembre (sic), diferida por la falta de comparecencia de los imputados EDMUNDO RUF y FRANCISCO GRATEROL, así como también su defensa el DR. PARRA SALURZZO, quien los venía asistiendo y actuando en su nombre desde la etapa de investigación, a pesar de la notificación recibida por éste último de la celebración de la mencionada audiencia (sic), según se desprende de boleta de notificación.
Posteriormente comparece por ante ese despacho judicial el ciudadano defensor de los imputados EDMUNDO RUF Y FRANCISCO GRATEROL y consigna un escrito de excepciones de manera extemporánea y encontrándonos presentes las víctimas y sus representantes judiciales, llegada la oportunidad nuevamente de la celebración de la audiencia (sic) fue diferida la misma por cuanto no se hicieron presentes los ciudadanos imputados EDMUNDO RUF Y FRANCISCO GRATEROL; debiendo ser diferida por tercera oportunidad, cuando (sic) por (sic) nuevamente pero ahora por la ausencia del Ministerio Público no se pudo celebrar la misma y de la misma manera, al acudir a la nueva convocatoria no compareció el imputado JORGE LIBERA LIVIO y así, hasta llegar a la oportunidad fijada por ese despacho 29-07-2008, cuando fuimos notificados del DECRETO DE NULIDAD ABSOLUTA EMANADO DE OFICIO por la titular del despacho.
Finalmente y por los razonamientos expuestos es por lo que solicito sea ADMITIDA la apelación interpuesta fundamentada en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 436 ejusdem y sea declarado CON LUGAR en la definitiva. (…)”.

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 25 de Julio de 2008, la Juez del Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante auto, la cual es del tenor siguiente:

“DE LOS HECHOS PROCESALES
El 22 de julio de 2003, se recibieron las presentes actuaciones de la Unidad de Registro y Distribución de Documento (sic), asignándole el número 1950-03 (nomenclatura de este despacho (sic) y el 31 de julio de 2003 este Tribunal dictó auto, mediante el cual, emplaza a la querellante a fin de que dentro del lapso de tres día corrija su escrito de querella; cursa al folio ciento cuarenta de la primera pieza, diligencia suscrita por la profesional del derecho AURA J. BARTOLOMEO DIAZ subsana el escrito de querella y al folio 141 de la primera pieza, auto dictado por este Tribunal de Control en la cual, admite la querella presentada por la profesional del derecho AURA BARTOLOMEO DIAZ, librando las respectiva (sic) boletas de notificaciones a las partes.
Cursa al folios (sic) 146 de la primera pieza, diligencia suscrita por el profesional del derecho RAFAEL A. PARRA SALUZZO, mediante la cual, solicita copias simple (sic) de la presente querella, en fecha 21 de agosto de 2003, este Juzgado acordó remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior a los fines de que designe un Fiscal que conozca de la presente causa. Asimismo cursa a los folios 153 al 156 de la primera pieza, escrito suscrito por la profesional del derecho AURA BARTOLOMEO DIAZ, en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos ADA NIURKA MARCANO lORIO, VIVÍANA VETHENCOUTH DE TIRADO, JOSÉ ANTONIO GODOY GIL, FREDDY DE JESUS D’ELIA BERMUDEZ, IVO GERARDO BALZA RIVAS, MARIA MILAGROS NEBREDA, MARIO DANTE BERTOCHIII (sic) HEMALA, FEDERICO JOSE OLAVARRA, ARGEL DOMINGO RUEDA, MARCO GUIDO RAMPAZZO, FAVIO GUTIERREZ CORREAL, ANA MARIA QUIJANO SCHEGGIA y MARLENE DEL PILAR SANADER ARIAS, en la cual, se adhiere a la querella admitida por este Tribunal.
Cursa a los folios 322 y 323 de la primera pieza, boletas de notificación libradas por la División Nacional contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (sic) a nombre de los ciudadanos FRANCISCO GRATEROL y EDMUNDO RUF CLAVIER, siendo notificado el ciudadano RAFAEL ARTURO PARRA SALUZZO, asimismo cursa al folio 280 de la primera pieza boleta de citación librada por la División Nacional contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (sic) a nombre del ciudadano JORGE LIVIO EUGENIO LIBERA; al folio 307 boleta de citación emanada de la División Nacional contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (sic) a nombre de JORGE LIVIO EUGENIO LIBERA, siendo notificado que debe comparecer a ese despacho (sic).
Cursa a los folios 5 al 8 de la segunda pieza escrito interpuesto por los profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO y RICARDO VERA DELGADO, mediante al (sic) cual consignan el acta de juramentación como defensores del ciudadano JORGE LIVIO EUGENIO LIBERA, emanado del Tribunal Décimo Noveno de primera (sic) Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Cursa a los folios 11 al 18 actuaciones proveniente (sic) del Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual, son juramentados los profesionales del derecho LUCIA GOMES (sic) DE DELGADO, RICARDO VERA DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, como defensores del ciudadano JORGE LIVIO EUGENIO LIBERA; y a los folios 19 y 20 de la segunda pieza corre inserto acta de imputación levantada por ante la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público, de fecha 23 de diciembre de 2003, la cual, no se encuentra firmada por la Fiscal FRANCIA TOVAR LIZARDI, quien realizó el acto; corre inserto a los folios 25 al 39 escrito interpuesto por el ciudadano EDMUNDO RUF CLAVIER, debidamente asistido por el profesional del derecho RAFAEL ARTURO PARRA SALUZZO, consignando registro mercantil de la empresa ‘ASESORIA INVERTRUST C.A.’., solicitud de inspección judicial por ante el Juzgado 23 de Municipio; en fecha 14 de enero de 2003 se llevo (sic) a cabo el acto de imputación por ante la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público, en contra del ciudadano RUF CLAVIER EDMUNDO, debidamente asistido por el profesional del derecho RAFAEL ARTURO PARRA SALUZZO; cursa a los folios 173 al 178 de la segunda pieza acta de imputación levantada por la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público, en contra del ciudadano GRATEROL CONTRERAS JOSE FRANCISCO, quien se encontraba debidamente asistido por el profesional del derecho RAFAEL ARTURO PARRA SALUZZO, la cual no se encuentra debidamente firmada por la Fiscal que realizó el acto.
Cursa a los folios 224 al 226 escrito interpuesto por la Dra. AURA BARTOLOMEO DIAZ, en su carácter de apoderada judicial de CIRO ALBEN CALDERON ROVINA y JORGE JOSÉ NARCISO SÁNCHEZ, en la cual se adhieren a la querella admitida por este Despacho en contra de los hoy imputados; Cursa (sic) a los folios 267 y 268 con vuelto escrito suscrito por el profesional del derecho CLAUDIO SCATTON COMUNIAS (sic), en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos RAÚL IVAN PINEDA LEÓN, MARIANA PÉREZ DE CARLES, ANTONIO JOSÉ FERNANDO ANGULO y ANTONIO JOSE FERNÁNDEZ, mediante la cual se adhiere a la querella admitida por este Juzgado en su debida oportunidad en contra de los hoy imputados; corre inserto a los folios 284 y 285, de la segunda pieza, escrito de parte de la profesional del derecho AURA BARTOLOMEO DIAZ, en su carácter de apoderada judicial de VICENTE SÁNCHEZ IGLESIA, en la cual se adhiere a la ut supra mencionada querella admitida por este juzgado (sic) y cursa a los folios 351 al 353 de la segunda pieza, escrito interpuesto por la Dra. AURA BARTOLOMEO DIAZ, en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos JORGE ALBERTO LAMBERTI WINKELJOHANN y JOSEPH GREGORY ARTHUR STURUP, en la cual se adhieren a la querella admitida por este juzgado (sic) en contra de los hoy imputados.
cursa (sic) al folio 395 al 396 de la segunda pieza, escrito interpuesto por el profesional del derecho CLAUDIO SCATTON COMUNIAN, en su carácter de apoderado judicial de ADRIANO PARISI, mediante al (sic) cual, se adhiere a la querella admitida por este juzgado (sic), en contra de los hoy imputados, por la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADA, AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464, 468 en concordancia con el (sic) artículo (sic) 470 y 287 en concordancia con el artículo 88 todos del Código Penal Venezolano; cursa a los folios 406 al 407 de la segunda pieza, escrito interpuesto por el profesional del derecho CLAUDIO SCATTON COMUNIAN, en su carácter de apoderado judicial de RÁIMUNDO VASQUEZ, mediante al (sic) cual, se adhiere a la querella admitida por este juzgado (sic), en contra de los hoy imputados, por la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, APROPIACION INDEBIDA CONTINUADA, AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464, 468 en concordancia con el (sic) artículo (sic) 470 y 287 en concordancia con el artículo 88 todos del Código Penal Venezolano; corre inserto a los folios 422 al 424 de la segunda pieza, escrito interpuesto por el profesional del derecho AURA J. BARTOLOMEO DÍAZ, en su carácter de apoderada judicial de CARLA LOYO, JOH JULIO AZNAR Y ALBERTO INGLESE DE LUCIA, mediante al (sic) cual, se adhiere a la querella admitida por este juzgado (sic), en contra de los hoy imputados, por la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, APROPRIACION INDEBIDA CONTINUADA, AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464, 468 en concordancia con el (sic) artículo (sic) 470 y 287 en concordancia con el artículo 88 todos del Código Penal Venezolano; cursa a los folios 438 al 440 de la segunda pieza, escrito interpuesto por el profesional del derecho AURA J. BARTOLOMEO DIAZ, en su carácter de apoderado (sic) judicial de GIUSEPPE CUECCIA (sic) CONSIGLIO y FRANCISCO GUECCIA CONSIGLIO, mediante al (sic) cual, se adhiere a la querella admitida por este juzgado (sic), en contra de los hoy imputados, por la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, APROPIACION INDEBIDA CONTINUADA, AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464, 468 en concordancia con el (sic) artículo (sic) 470 y 287 en concordancia con el artículo 88 todos del Código Penal Venezolano; cursa a los folios 282 al 284 de la tercera pieza, escrito interpuesto por la profesional del derecho AURA J. BARTOLOMEO DIAZ, en su carácter de apoderado (sic) judicial de NOEL VIDAL ALVAREZ CAMARGO y VICENZO DE LISA SPIEZIO, mediante al (sic) cual, se adhiere a la querella admitida por este juzgado (sic), en contra de los hoy imputados, por la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADA. AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464, 468 en concordancia con el (sic) articulo (sic) 470 y 287 en concordancia con el articulo 88 todos del Código Penal Venezolano.
Así las cosas, cursa a los folios 376 al 443 de la tercera pieza, escrito de acusación presentado por la fiscalía (sic) Trigésima Primera del Ministerio Público (sic) en contra de los ciudadanos RUF CLAVIER EDMUNDO y GRATEROL CONTRERAS FRANCISCO JOSE, por la comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Venezolano vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y en cuanto al ciudadano LIBERA JORGE LIVIO EUGENIO, solicitó el Ministerio Público el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DEL DERECHO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al Estado Venezolano como un Estado de Derecho, el cual se conceptúa como un Estado en orden, un Estado que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, el cual precisamente sirve para poner orden en el grupo social, y este orden es que (sic) salvaguarda ante todo los bienes superiores de un Estado Social que se afinca, en la vida, la libertad, la justicia, en la igualdad ante la ley, en la participación de los más diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos, pudiéndose establecer que parte de ese orden lo establece el DEBIDO PROCESO. Para comprender mejor esta garantía, es necesario ver la transformación del Estado demoliberal al Democrático, de Derecho, Social y de Justicia, puesto que el mismo va unido a cambios profundos en las nociones de la teoría del delito, de la pena y del proceso penal. En el primer Estado mencionado, los derechos fundamentales, por lo general son simples formulas (sic) retóricas, son contenido material, mientras que en los segundos Estados, si (sic) están impregnado (sic) de materialidad para ser realmente actuantes ante la vida; ya que no son simples enunciados, son compromisos del Estado frente al individuo, los que debe cumplir, so pena de ver comprometida su verdadera esencia. (Suárez S. Alberto, El Debido Proceso Penal, 2001. Universidad de Externado).
La solución no está entonces en renunciar al Estado de Derecho, sino en dar contenido económico y social, realizar dentro de su marco un nuevo orden para y de distribución de bienes; sólo el Estado Social de Derecho puede ser la alternativa válida frente a la anarquía económica y frente a la dictadura fascista y por tanto, sólo él puede ser la vía política para los valores de la civilización. En base a lo anterior se podría sostener que Venezuela a partir del año 1999, ingresó de manera formal normativa en el Estado social, a tenor lo (sic) pautado en el artículo 2 de la Carta magna (sic). Es válido en este instante parafrasear al gran constitucionalista argentino Joaquín V. González que indicaba que la Constitución era un legado de sacrificios y de glorias, y basaba este decir en los largos procesos sociales e históricos, es decir; a las vastas luchas, de numerosos acontecimientos y de grandes sacrificios, por parte de quienes aspiraban a ser reconocidos como hombres libres y dignos (Binder, 2002, Introducción al Derecho Procesal Penal. AD-HOC. Buenos Aires. Argentina)
La Constitución viene a ser la norma de las normas y por ende lo que llama administración de justicia, actualmente no es una función cónsona con un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como el constitucionalmente establecido en Venezuela, ya que la administración de justicia, se encuentra afectado por la doctrina liberal individualista, donde la función de los jueces es secundaria a la del legislador, habida cuenta que les correspondía únicamente ser la boca de la ley mediante el silogismo de la justicia (Barreto, 2000. Administración de Justicia Penal. Universidad de Externado. Bogotá. Colombia), y esta actividad varió en nuestro país con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha actividad pasó a ser una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos, es decir, la sujeción del Juez es a la ley en cuanto válida, o sea, coherente con la Constitución. Asimismo, se tiene que ciertamente dentro de la nueva denominación constitucional dada al Estado Venezolano, permite verificar que no sólo el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable, sino que también lo son aquellos comportamientos que lesionan el aparato de justicia en su forma, además los que vulneran los mecanismos dispuestos para discernir y reconocer el derecho.
En este sentido, la Constitución patria en su artículo 3 tiene como fines la defensa y desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principio (sic), derechos y deberes reconocidos y consagrados en la carta fundamental, tal gestión tiene que ser adelantada por los funcionarios judiciales dentro de las exigencias de eficacia, rectitud y garantía, con lo que podrá avanzarse para conseguir la vigencia de un orden justo.
En el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, los poderes públicos no tienen una misión de meros observadores del acontecer diario de los ciudadanos, sino que están llamados a efectuar unas gestiones de prestación, sustentadas en valores superiores que entregan un contenido material de legitimidad a todas la expresiones del poder; en consecuencia, los funcionarios judiciales abandonan su papel de boca de ley, para convertirse en hombres de pensamiento que aportan con sus decisiones en la impregnación de sus actos con los valores propugnados por el Estado.
A este respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 385 del 27 de julio de 2000, donde señala que a los fines de el dictamen de un acto ‘…además de exigir la competencia del órgano y del funcionario que dicte el acto, la Constitución y las leyes exigen que el mismo se produzca conforme a unas formas determinadas o de acuerdo a un proceso específico, en aras de proteger las finalidades propuestas por el Constituyente o el legislador patrio y garantizar los derechos del ciudadano. En consecuencia, la función pública en modo alguno puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que está limitada por la Constitución y las leyes, ocasionando su incumplimiento la nulidad del acto...’.
Con base a lo esgrimido, se tiene entonces que todo el ordenamiento jurídico patrio de carácter legal y sub-legal debe ser interpretado bajo los lentes de la Constitución, por ende se debe velar por el respeto a los valores y objetivos del Estado Venezolano, y en materia procesal sobre todo en la penal las garantías constitucionales consagradas dentro de los derechos civiles, deben ser exacerbadas, siendo pertinente tomar en consideración lo estatuido ene. (sic) Articulo (sic) 7 constitucional (sic). La Carta Fundamental dentro de la aplicación de la ley penal, se ocupa de un catálogo de derechos fundamentales, acordados a favor del imputado y en relación directa con el debido proceso, el cual es garantía fundamental en un mundo actual, con lo cual se pretende evitar una pena sin que antes el acusado haya sido oído y vencido en juicio, con el cumplimiento previo de un procedimiento en el que se respeten todos los derechos del mismo, vigentes en un régimen ciertamente democrático.
Es sabido que el Estado, como ya se explicó, acapara la función punitiva, que no ejerce de manera absoluta, sino con sujeción a ciertos límites, entre los cuales se señala el del juicio legal, porque el destinatario de la acción penal, tiene derecho a un proceso que ha de desarrollarse de manera predeterminada, sin que pueda sorprendérsele con un delito y una pena no señalado con anterioridad, ni con un rito desconocido. Se establece así el proceso para garantizarle a los sujetos procesales y a la sociedad misma, una cumplida y recta impartición de justicia en donde no se deje espacio para la violación de algún derecho establecidos (sic) a los ciudadanos, éste ha de corresponder a un ser que señalado desde la Constitución política, ha de cumplir con acatamientos de unas formas que respeten los derecho (sic) fundamentales y las demás garantías. Es así, como puede decirse que el debido proceso tiene una doble dimensión: la formal y material o sustancial. El debido proceso de manera formal consiste en que nadie puede ser Juzgado sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida, para que se cumpla aquel axioma de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído por sus jueces naturales y vencido con la plenitud de las formalidades legales. Lo dicho Implica la existencia previa de los procedimientos investigativos y de juzgamiento a los que debe ser sometido el imputado y mediante la cual se fijan las competencias, las formas y ritos que han de presidir la realización de toda actuación penal. Lo señalado indica desde el punto de vista formal que el debido proceso es la sumatoria de actos precluisivos y coordinados, cumplidos por el funcionario competente, en la oportunidad y lugar debido, con las formalidades legales. Se conjugan así, en el mismo, conceptos como los de legalidad y del juez natural, limitados en el tiempo, en el espacio y en el modo. El debido proceso de manera material es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado.
Lo planteado no es referido al trámite formal, sino la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales. Entonces hay debido proceso, desde el punto de vista material, si se respetan los fines superiores, como: la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica; los derechos fundamentales, como la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad, la inmediación, la prohibición de reformas in peius y del doble proceso por el mismo hecho, entre otros. (Suárez S. Alberto, El Debido Proceso Penal, 2001. Universidad de Externado). También el debido proceso en sentido abstracto, se entiende como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico otorga, en aras de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento judicial o administrativo.
Así, el contenido y los alcances del debido proceso están determinados por ese grupo de atribuciones y mecanismos los cuales, a su vez, se encuentran establecidos en función de los derechos, intereses y valores que están en juego en el procedimiento, de acuerdo a ciertos criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Ahora bien, por la trascendencia de los bienes jurídicamente señalados en la ley penal, la importancia de los derechos y garantías constitucionales que pueden resultar afectados por la sentencia, el proceso penal, no es sólo el más minuciosamente reglado de los procesos, sino que aquél en el cual más garantías constitucionales deben hacerse efectivas. En ese orden de ideas, el conjunto de facultades y garantías que el derecho al debido proceso penal deben ser adecuada y suficientemente más amplio que el de un procedimiento en que no están de por medio, por una parte, el derecho a la libertad individual y, por la otra, la seguridad jurídica, la eficacia del sistema de justicia y la convivencia ciudadana.
El Derecho fundamental del debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. El debido proceso, derecho fundamental de la persona humana, es, además una garantía de respeto a los demás derechos, y, en tal sentido, una institución de derecho procesal, con ese carácter, establecida por el constitucionalismo y las legislaciones modernas.
En la doctrina del derecho internacional, la médula de las garantías requeridas en el debido proceso, pueden ser consideradas dentro del ámbito del derecho consuetudinario (Abreu, 2003. Algunas Precisiones sobre la Justicia como Derecho y el Papel de los Jueces. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. Venezuela). El debido proceso en este sentido quedaría encuadrado fundamentalmente en diversas normativas de carácter internacional, como por ejemplo, dentro del sistema universal de protección de los derechos humanos, se tiene así los artículos 10 y 11 (sic) de la declaración (sic) Universal de los Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Derecho Interno, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo consagra en su artículo 49, y a nivel legal está previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
A través de la normativa señalada se observa el desarrollo y el acoger de los diversos sistemas a los cuales se encuentra sometida Venezuela, vale decir: universal, interamericano e interno para la protección de los Derechos Humanos, haciendo hincapié en la garantía del debido proceso. Según el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: ‘La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determine las leyes…’. Aquí se establece la Jurisdicción, la cual es exclusiva de los jueces, y consiste en la potestad y el deber que concede el Estado para conocer y dilucidar los conflictos que nazcan dentro de la sociedad, potestad esta que se confiere en virtud de la abolición que se dio en el derecho a la ley del talión o por mano propia para resolver las controversias, dejándose por sentado igualmente que la Jurisdicción es única, y por ser el oficio principal del Poder Judicial el de proveer a la declaración y restauración de los derechos desconocidos o violados en la práctica de la vida civil, desarrollándose con una independencia absoluta del Poder legislativo (sic) y del Ejecutivo, esa potestad se encuentra medida por la competencia, la cual distribuye dicha potestad entre las diferentes autoridades judiciales. Ese conjunto de atribuciones dadas a un órgano que limita su accionar, las impone el Legislador, primero por el interés público que existe, para asegurar el conocimiento de cada conflicto a los jueces más adecuados, siendo importante recalcar que en materia penal la competencia es siempre de orden público, ya que en esta rama del Derecho, la atribución de conocer de una causa a los jueces no se hace en atención al interés particular, sino, conforme al interés social, dividiéndose la competencia en materia Penal en RATIONE LOCI. RATIONE MATERIAE (sic) y RATIONE PERSONAE, determinándose la primera, según el lugar en que se ha cometido el hecho delictuoso, la segunda conforme a la entidad del hecho delictuoso, mientras que la tercera es según el agente responsable.
Precisamente este Juzgado conoció de la presente causa, por ser el competente para ello, al ser (sic) le (sic) distribuida a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, del cual se puede constatar que en base a la querella planteada por los ciudadanos VIVIANA CECILIA VETHENCOURT DE TIRADO, JOHN AROSIO M. ANA MARIA QUIJANO SCIELEGGIA, JOSÉ DANIEL PÉREZ GONCALVEZ, MICHEL ANTONIO PEERINO BIVILACQUA, ELIA BERMÚDEZ FREDDY DE JESÚS, SUÁREZ OTAOLA EDGARD, SÁNCHEZ IGLESIAS VICENTE, GUTIÉRREZ CORREAL FABIO, RUEDA SUÁREZ ANGEL DOMINGO, FERNÁNDEZ ANTONIO JOSE, ANTONIO JOSÉ FERNÁNDEZ ANGULO, PINEDA LEÓN RAÚL IVÁN, PEREZ DE CARLES MARIANA, OLAVARRIA MÁRQUEZ FEDERICO JOSÉ, PARISI NIPITELLA ADRIANO FILADELFO, LOTO GUERRA CARLA ANDREIN4, WLADIMIR RAFAEL A. LANCIANE FIADONE, GEORGES ALBERTO RAGOT CETALA, MICHEL FRANCOIS RATGO CETALA, GIAN CARLO BRENDA ÁLVAREZ, CARMINE CAMEROTALANGONE (sic), FRANCA ALBINA CAMEROTA LANGONE, JOSE ARTURO ORESNAS PRADA, GERARDO DE CAROLIS PIZZUTI, JOSÉ ALVARO RODRIGUEZ SEIJOO y ANGEL CASIANO ROJAS NUÑEZ, debidamente asistido por la Dra. AURA J. BARTOLOMEO DIAZ, en contra de los ciudadanos CARLOS ALEJANDRO LIBERA SAUME, JORGE LIBERA, EDMUNDO RUF y FRANCISCO GRATEROL, por la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADA, AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464, 468 en concordancia con el (sic) artículo (sic) 470 y 287 en concordancia con el articulo 88 todos del Código Penal Venezolano, en fecha 22 de julio de 2007 (sic), la cual, fue admitida por este Juzgado en fecha 06 de Agosto de 2003, librando las respectivas boletas de notificación a las partes y remitiendo las actuaciones en fecha 21 de agosto de 2003 a la Fiscalía Superior a los fines que designara una Fiscalía que iniciara la presente investigación, designando a la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, pero en el curso de la investigación se realizaron actuaciones que contravienen el orden público constitucional.
Dentro de esta premisa habría que indicar que en la presente hubo un inicio de investigación por parte del Ministerio Público, el cual cuando llamó a los ciudadanos JORGE LIBERA, RUF CLAVIER EDMUNDO y FRANCISCO JOSÉGRATEROL (sic) CONTRERAS, no se hizo bajo el cuidado del respeto de las garantías y derechos que les correspondía, ya que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, no cursa el acta de juramentación por ante un Tribunal del Control del Dr. RAFAEL ARTURO PARRA SALUZZO, en su carácter de defensor de los ciudadanos RUF CLAVIER EDUNDO y FRANCISCO JOSÉ GRATEROS CONTRERAS haciéndoseles a los mismos un acto de imputación sin que su defensor este debidamente juramentado, aunado al hecho que el acta de juramentación (sic) realizada al último de los nombrados no se encuentra debidamente firmada por la fiscal que realizó el acto, lo cual constata una violación al debido proceso, específicamente al derecho a la defensa.
El proceso se garantiza mediante el procedimiento; el procedimiento legal avala el equilibrio de potestades, sujeciones, derechos, deberes, expectativas y cargas diversos sujetos procesales. Ahora bien, establecida la definición de proceso y del procedimiento, de igual manera habría que indicar que es el proceso penal, para su conceptualización se debe tomar en cuenta que en la base de su formación básica tiene lugar un conflicto entre dos tendencias que normalmente han sido presentadas como antagónicas y cuya síntesis se ha mostrado como un ideal, pero una y otra se hala (sic) siempre en el proceso penal (Binder. 2002. Introducción al Derecho Procesal Penal. AD-HOC. Buenos Aires. Argentina). Las formalidades del proceso deben ser completadas con la legalidad de las formas, el cual es opuesto a la libertad que se le da a los jueces para imponer la forma de los actos procesales, ya que la legalidad de las formas se da porque la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y precisamente esto impide que las partes y el juez modifiquen, aunque sea de acuerdo formalidades procesales y las reglas que regulan el proceso. (ídem (sic)).
A los ciudadanos JORGE LIBERA, RUF CLAVIER EDMUNDO y FRANCISCO JOSÉGRATEROL (sic) CONTRERAS, se les realizó un acto de imputación ante la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde los mismos si (sic) estuvieron asistido (sic) por un defensor pero el mismo no cumplía con la formalidad de ser juramentado por un Juez de Control. A tal efecto es importante establecer que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y el cual deberá estar asistido por su defensor, previamente juramentado ante un órgano jurisdiccional, se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal
En este sentido, el ciudadano JORGE LIBERA, si poseía abogados defensores debidamente juramentados por ante un Juez de Control específicamente se juramentaron por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dando cumplimiento así a las normas constitucionales y legales, pero pudo observar esta juzgadora (sic), que el acta de imputación realizada por la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público, se encuentra firmada por el defensor por el imputado pero falta la firma de la Fiscal Francia Tovar Lizardi, incumpliendo con la formalidad dicha (sic) Fiscalía.
El Derecho a la defensa, como ya lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del (sic) Tribunal (sic) Supremo (sic) de (sic) Justicia (sic) con ponencia del Magistrado, JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la cual estableció lo siguiente: ‘... Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial...’. Cabría decir que en el acto de imputación originario hubo indefensión, precisamente por no estar juramentado debidamente por ante un Tribunal de Control, por lo tanto esta situación no podía ser subsanada ni convalidado (sic), por lo que la indefensión se encuentra establecida en el presente caso cuando se realiza la imputación formal sin que la asistencia de defensa cumpla con la formalidad privándose así al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa.
En el presente caso el acto vulneró la forma que garantizaba el respeto y ejecución del principio de defensa, consagrado como Derecho en el debido proceso en la constitución (sic) patria en su artículo 49.1. Si se ha sostenido a lo largo de la presente decisión, que el proceso es una sucesión de actos, que conforme a ROXIN (2000. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina): ‘...constituye una manifestación de voluntad que desencadena una determinada consecuencia jurídica. Esa manifestación puede ocurrir por la intervención de los sujetos procesales que va desde la interposición de la investigación y desde los primeros actos donde interviene el juez, hasta los que éste produce a través de la resolución o la sentencia...’. (p.173).
En base a lo señalado se puede establecer de manera cierta, que los actos procesales se encuentran custodiados por otras instituciones como la inexistencia y la nulidad, interesando lo referente a la nulidad. Esta última figura a criterio de Fierro Méndez (1997. Las nulidades (sic) en el Derecho Procesal Penal. Leyer. Bogota. Colombia): ‘... nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no, de los sujetos procesales.... Con la nulidad no se ejerce la defensa de un sujeto procesal; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal...’ (p.68). El mismo autor neogranadino ha indicado también: ‘... En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia, o capacidad para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso válidamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que sobre ellos no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni muchísimo menos la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad...’ (p.68).
De igual manera nos explica el ya mencionado jurista colombiano que ‘… hay que distinguir entre acto procesal viciado de nulidad y proceso viciado de nulidad. El primero corresponde al acto procesal y el otro al proceso. Ello tiene trascendencia en la medida en que un acto con vicios puede eventualmente generar la nulidad de ese acto en particular y sin embargo, dejar válido el proceso, no afectarlo en lo más mínimo, cosa que no ocurre si se habla de proceso viciado de nulidad. Vr. gr., no practicar pruebas pedidas, cuando ellas tienen una incidencia palmaria para la decisión que se debe tomar. En este ejemplo (sic) no hay acto alguno que éste (sic) viciado de nulidad, pero en cambio, si hay un proceso viciado de nulidad; la razón del vicio está dada por no guardarse el equilibrio de investigación integral, más no, porque un acto sea anulable en este ejemplo, no hay acto alguno que esté viciado nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no, de los sujetos procesales….’.
Con la nulidad no se ejerce la defensa de un sujeto procesal se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal... Cuando se establece la nulidad de un acto procesal no se está mirando la nulidad del proceso, quiere ello decir que no se anula una universalidad sino una individual (el acto), en cambio, cuando se erige la nulidad del proceso, se anula la universalidad (los actos que conforman el proceso) (p. 68, 69) Borrego (2006. Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales. UCV Caracas. Venezuela.), nos indica que las nulidades nacen históricamente en el proceso romano, puesto las mismas existían en el proceso romano a través de la figura de la restitutio in integrum, que implicaba la necesidad de dejar sin efecto alguna actuación procesal. Indica el mismo autor, que el propósito consistía en provocar la recisión (indicium rescidens), ya que conforme al propio Derecho Romano la palabra nulidad sólo encierra el fenómeno de la falta de efecto y esta expresión trascendió bajo el axioma Nullum est quod NUllum efectum producit (p. 327).
De igual manera señala a la letra que (…) en el ámbito del Derecho siempre se ha hablado de dos tipos de nulidades, ya que la nulidad no es una cuestión exclusiva del Derecho Procesal, sino que tiene que ver con todo el derecho, desde el punto de vista público o bien desde el campo exclusivamente privado. En este contexto se aduce que la nulidad puede estar; a) Inscrita en el campo substancial b) Ubicable en el proceso. La primera es concerniente al aspecto de las voluntades en la formación de los actos y declaraciones de voluntad, vicios de consentimiento; esto es, que se han obviado requisitos fundamentales solicitados por la ley.
En cambio, la segunda opción corresponde a las fallas habidas en el juicio, sea en su constitución o en el marco de su desenvolvimiento, y que de coproducirse la corrección implicaría una flagrante violación de las normas del proceso para que éste pueda cumplir su cometido… (p.328) En (sic) base a los alegatos se tiene que la figura de la nulidad se encuentra consagrada en el ordenamiento jurídico patrio en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al indicar que todo ‘(…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo...’, por lo tanto, los actos procesales deben en todo momento respetar las garantías, es decir (sic) aquellos derechos consagrados a los fines de la defensa de la dignidad humana, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica: ‘Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo (sic) internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.’.
Bajo la premisa de la transcrita norma, es importante que las reglas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que se supone que se deben regir por la garantía constitucional del debido proceso, ya que en palabras de Borrego ‘la idea de juicio justo es más importante que la propia justicia, por lo que se considera que las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas plenamente...’ (p. 329). Por lo tanto, el proceso debe estar basado en la existencia de ritos establecidos previamente por la ley y por ende esos ritos deben ser cumplidos en estricto cumplimiento de sus formas a los fines de salvaguardar la validez de los actos y en sí del proceso.
Antes que nada hay que advertir que se supone que todos los actos procesales deberían ser saneables, a lo cual habría que establecer lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1115, de fecha 06 de junio de 2004, publica (sic) en la página web de dicho ente el 10 de junio de 2004, donde se señala entre otras cosas en referencia a la nulidad lo siguiente: (…) el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que ‘existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectadas, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito’ (Sentencia n° (sic) 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal caso: Domingo Antonio Montaña Terán).
De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables… Por (sic) lo tanto al no ser saneable el acto, se ha de establecer una nulidad de las llamadas absolutas, prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así: Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Las nulidades en el procedimiento penal ordinario, cuando el acto no puede ser subsanable o convalidable, se establece la nulidad absoluta, donde en lo dicho por Devis (1997. Teoría General del Proceso Penal. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina) se puede deducir que las nulidades absolutas son las que se hacen valer ex officio y de pleno efecto, por lo tanto este tipo de nulidades podrían ser invocada de oficio o a petición de parte interesada.
En material de clase inédito de ZERPA ANGEL (2006), sobre las nulidades en el proceso penal venezolano, indica que en ‘Venezuela, se adscribe al sistema de las nulidades conminatorias: los jueces tienen el poder de rechazarlas o admitirlas, sobre la base de que existen: Nulidades esenciales, y Nulidades taxativas: establecimiento expreso de la ley...’. En cuanto a las nulidades esenciales, el mencionado autor en su cátedra ha indicado lo siguiente: El Juez debe apreciar si la forma o requisito omitido en el acto procesal es o no esencial para su validez, tomando en cuenta: que todo menoscabo a la intervención, asistencia y representación del imputado, conlleva nulidad absoluta; la existencia de una hipótesis genérica de nulidad: La (sic) ‘inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales’, en síntesis, la violación del debido proceso (‘propio’ y ‘extenstvo’) de origen constitucional, y los ‘Principios y Garantías Procesales’ de los primeros 23 artículos del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, cuando se está en presencia de vulneración a las formalidades esenciales, la consecuencia es la nulidad manifestando Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia 385 del 27 de julio de 2000, relacionada con la potestad de legislar ha indicado, pero aplicable al tema en desarrollo que: (…) además de exigir la competencia del órgano y del funcionario que dicte el acto, la Constitución y las leyes exigen que el mismo se produzca conforme a unas formas determinadas o de acuerdo a un proceso específico, en aras de proteger las finalidades propuestas por el Constituyente o el legislador y garantizar los derechos del ciudadano. En consecuencia, la función pública en modo alguno puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que está limitada por la Constitución y las leyes, ocasionando su incumplimiento la nulidad del acto...’.
La misma Sala ha sostenido en sentencia 1115, de fecha 06 de junio de 2004: ‘…A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: ‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal’ (Sentencia n° (sic) 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)…’. (sic)
En el proceso penal la Sala Constitucional de (sic) la (sic) Sala (sic) Constitucional (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones dictadas en base a (sic) recurso de revisión ha realizado las siguientes observaciones. Sentencia 2541 del 15 de octubre de 2002: ‘En el caso bajo análisis, el alegato crucial de los recurrentes es el hecho de que la Sala de Casación Penal, luego de que declaró inadmisible el recurso de casación que se refirió en el párrafo anterior, con lo cual la decisión que se impugnó adquirió carácter de definitivamente firme, procedió, en segundo término, a la anulación o casación de oficio de dicha decisión, con base en lo que disponen los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se violó el principio de la cosa juzgada. (...) Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso penal y, adicionalmente, creó derechos subjetivos a favor de la parte actora en la presente causa, los cuales, salvo impugnación mediante el ejercicio de los recursos procesales o que se trate de alguno de los supuestos de nulidades que serán analizados más adelante, no son revocables, pues ello resultaría contrario a la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el artículo 434 (hoy, 442) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 433 (441, en el Código vigente) eiusdem. Así se declara. (...) Dentro el sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 1.2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 3.2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Sala de Casación Penal no encuadra en ninguno de los supuestos que acaban de ser descritos, ni dicha Sala declaró fundamentarse en los mismos, para la toma de la decisión en comentario, de suerte que tal pronunciamiento comporta un vicio de ultrapetita, por cuanto la misma no responde a ninguno de los pedimentos que contiene el recurso que invocó el Ministerio Público e infringió, en consecuencia, el entonces vigente artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, por otra parte, no estaba tampoco legalmente autorizada la referida Sala para la declaración oficiosa de la nulidad en cuestión, pues se aprecia que el supuesto que sirvió de fundamento de la misma no se encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado previamente anotado; 3.2.2.3. Como consecuencia de la antedicha declaratoria de nulidad, la Sala de Casación Penal, a pesar de que agotó su competencia, luego de que hubo declarado inadmisible el recurso