TSJ Regiones - Decisión

Caracas; 8 de Mayo de 2.009

199º y 150º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2431-09

JUEZ PONENTE: DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADO: YONNI JOSE GOMEZ ORTEGANO

DEFENSA: ABG. CESAR E. ALAYON VELAZQUEZ

MINISTERIO PÚBLICO: Dra. MIGDALIA J. MARQUEZ ARIAS
FISCAL (13ª) del M. P. del A. M. C.

VÍCTIMA: EDUARD JOSÉ FIGUEROA GÓMEZ

DELITO: DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado en ejercicio CÉSAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, de este domicilio en inscrito en el Inpreabogado bajo el número 88.159, quien actúa en la presente causa como defensor del encausado JHONNY JOSÉ GÓMEZ ORTEGANO, titular de la cédula de identidad número 18.914.529, que fuera incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado número diez (10) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2/04/2.009, en la cual se RATIFICA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD dictada en su contra en fecha 14/03/2.008, denunciando el recurrente que al no haberse llevado a cabo y previamente el acto formal de imputación al procesado antes nombrado, sin que fuera detenido ante la flagrante comisión de delito alguno, por lo que al también omitirse en el acto de la audiencia realizada en fecha 2/04/2.009 imponerle del acto delictivo por cuya comisión está siendo investigado, la decisión de la cual se recurre en este caso, violenta las normas contenidas en los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que conforme lo asevera la defensa tampoco se precisa que calificación jurídica le correspondería a la conducta que se dice desplegó el encausado de autos, informando a su vez que hasta el día 14/04/2.009, no cursaba en este expediente penal el auto de motivación que por separado sustentara la decisión emitida y recurrida en este caso, lo cual alegó implica la declaratoria de su nulidad por cuanto le impide ejercer cabalmente su derecho a la defensa al desconocerse las pautas que fundamentan esa resolución judicial, adoleciendo por ende de inmotivación además porque según se aduce, no expresa la apreciación que se hiciera de los elementos de convicción aportados y que obran supuestamente en desfavor de su defendido, fundamentando entonces su acto recursivo en lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 44 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado en ejercicio CÉSAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, ha expresado en el acto de impugnación procesal incoado, como argumentos para sustentarlo, entre otras cosas, lo siguiente:
(…)
Quien suscribe… abogado en ejercicio, de este domicilio ubicado en … inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 88.159, actuando con el carácter de defensor del ciudadano YONNI JOSÉ GÓMEZ ORTEGANO… ante Usted, con el debido respeto y de conformidad con lo previsto en el Artículo 26 del Texto Constitucional, en relación con los Artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro y APELO del auto dictado por ese Despacho en fecha 2 de Abril de 2.009, mediante el cual, DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendido, de conformidad con lo previsto en los Artículo 250, 251 numerales 1, 2 y 3 y 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente, la siguiente la hago en la siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO
(…)
2.- Queremos dejar expresa constancia que hasta el día de hoy 14-04-2.009, fecha en la que se interpone el presente recurso, no existe en el expediente auto de motivación por separado de la ratificación de la medida privativa de libertad de fecha 14-03-2.008, siendo el último folio del expediente el No. 87, donde cursa constancia de trabajo del imputado.
PRIMERA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 130 Y 131 DEL COPP.
Con base en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al acto formal de imputación de nuestro defendido.
En fecha 02-04-09, en el acto de la audiencia para oír al imputado, esta defensa entre otras cosas alegó:
“… no se cumplió con la imputación, debió citarla a fin de defenderse” Folio 81, líneas 26 y 27.
Es decir, en esa oportunidad habíamos argumentado que el Ministerio Público, no había cumplido la formalidad que estaba establecida en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el derecho que tenía el imputado de ser oído ante el Ministerio Público durante la fase de investigación.
Sin embargo, el Tribunal en ese acto no acogió el argumento de la defensa…
De modo que, el A quo, estableció de acuerdo a la sentencia 1935 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la audiencia de presentación era un acto formal de imputación. Sin embargo, de la sentencia citada, solo se desprende que el acto de la audiencia de presentación es un acto formal de imputación, pero solo en aquellos casos de delitos flagrantes, que no es caso bajo estudio.
(…)
No obstante, de la exhaustiva revisión del acta de la audiencia del día 2 de Abril de 2.009 (folios 79-84), se observa que nuestro defendido aún no ha sido imputado ni por el Tribunal, ni por el representante del Ministerio Público.
En esa audiencia, el Juez de primer grado de conocimiento, antes de la declaración del imputado señaló lo siguiente
“…”
Si tomamos en cuenta esta advertencia del A quo hacia el imputado, tenemos que sólo fue impuesto del contenido de los Artículos 125 y 131 del texto adjetivo penal, pero jamás se le explicó detalladamente lo que ordena el Artículo 131 del COOP, es decir, no se le informó a nuestro defendido, cuál era el hecho punible que se le atribuía con todas las circunstancias de lugar, modo y tiempo de comisión; los datos que la investigación arroja en su contra; es que ni aún, de esa acta que recoge la audiencia de fecha 2 de Abril de 2.009, se menciona en alguno de sus folios cuál es la calificación jurídica atribuida a los hechos que como ya dijimos no le han sido imputados.
Menos, el Ministerio Público, en esa oportunidad, ni antes, explicó detalladamente al imputado cuales eran esas circunstancias de modo, lugar y tiempo en los hechos que el imputado presuntamente había participado, solo mencionó datos genéricos. Y mucho menos hizo precalificación alguna, es decir, no le atribuyó delito alguno a nuestro representado; en este orden de ideas, en esa audiencia señaló:
(…)
En conclusión, ni antes del decreto de medida privativa de libertad ni posterior a este, ni en la audiencia de fecha 2 de abril de 2009, nuestro defendido fue imputado, de acuerdo al contenido de los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, desconociendo nuestro representado los hechos por los cuales ha estado siendo investigado, mucho menos el delito que se le imputa, traduciéndose esto en violación del debido proceso, en su especial manifestación el derecho a la defensa, previsto en el Artículo 49.1 del Texto Constitucional; por lo que la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo previsto en el Artículo 25 eiusdem, en relación con lo previsto en el Artículo 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, deberá anular la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Marzo de 2.008 y consecuencialmente los actos posteriores que dependieron de dicha solicitud incluyendo la audiencia de fecha 2 de Abril de 2.009; ordenando al Ministerio Público, cumpla con lo establecido en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ RESPETUOSAMENTE LO SOLICITAMOS.
SEGUNDA DENUNCIA
VIOLACIÓN A LOS ARTÍCULOS 173 Y 246 DEL COPP.
Con base al numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del Artículo 173 eiusdem, por falta de aplicación del Artículo 246 íbidem, ya que la recurrida no estableció cuales eran los elementos de convicción que obraban en contra de nuestro representado y como estos elementos demostraban su presunta autoría conforme al numeral 2 del Artículo 250, del mismo texto adjetivo penal; por lo que incurre en falta de motivación en cuanto al fundamento de hecho.
En efecto, la citada decisión del 02-04-2.009, en el punto “TERCERO”, estableció lo siguiente:
(…)
En este argumento el A quo establece que existen fundados elementos de convicción, pero no se atreve a señalar cuáles son estos elementos y de qué manera los mismos acreditan la presunta autoría de nuestro representado.
Ahora bien, en esta decisión el Tribunal, ratificó la medida privativa de libertad de fecha 14 de Marzo de 2.008, que también está por demás inmotivada. Este decreto de medida cautelar de custodia en cárcel de aquella fecha señaló:
(…)
Este decreto de medida privativa de libertad de fecha 14 de Marzo de 2.008, también se encuentra inmotivado por las circunstancias anteriormente señaladas con respecto al acta de la audiencia para oír al imputado de fecha 2 de abril de 2.009; a diferencia que el decreto de medida privativa de libertad del 2.008, menciona seis actos de investigación, pero no señala si son elementos de convicción o no y de qué manera obran en perjuicio del imputado.
La norma denunciada, es decir, el numeral 2 del Artículo 250 establece una dualidad de requisitos, los cuales son: Primero: Que los actos de investigación le causen al Juzgador una convicción suficiente, para estimar la autoría del imputado, es decir, cuando refiere el texto adjetivo penal en ese numeral 2, la palabra “fundados” y segundo: Que no sea un solo elemento de convicción si no, plurales, suficientes y esto se desprende de la norma cuando establece: “elementos de convicción”.
La decisión que se recurre se encuentra infundada en cuanto ambos requisitos, toda vez que la misma no explica, es decir no da razones en primer lugar de que manera los actos de investigación que cursan en la presente causa le dan al juzgador una convicción suficiente de que mi defendido ha sido autor o participe de los hechos investigados.
(…)
PETITORIO
En fuerza de las anteriores consideraciones, solicitamos de la Corte de Apelaciones admita la presente apelación, la sustancie conforme a derecho y la declare con lugar en definitiva y por consecuencia, revoque la medida cautelar privativa de libertad y ordene la inmediata libertad de nuestro representado.
(…).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO INCOADO

Habiendo dado contestación al Recurso de Apelación ejercido, la representación del Ministerio Público, DRA. MIGDALIA JACQUELINE MARQUEZ ARIAS, como Fiscal Auxiliar Encargada de la Fiscalía número trece (13) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas que al parecer actúa en este proceso, en escrito que cursa agregado a los folios 17 al 20 del cuaderno respectivo, expresando lo que a continuación se refiere:
(…)
Quien suscribe… en mi carácter de Fiscal Auxiliar Encargada de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con los Artículos 447 numeral 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, para contestar el Recurso de Apelación, presentado por el ciudadano Cesar Eduardo Alayon Velásquez, en su cualidad de Defensor del ciudadano YONNI JOSÉ GÓMEZ ORTEGANO, contra el auto dictado en fecha 02 de Abril de 2.009, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme al Artículo 250 numerales 1, 2 y 3, Artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, respetuosamente ocurro ante Usted para hacerlo en los siguientes términos:

CAPIÍTULO I
CONTESTACIÓN A LAS DENUNCIAS INTERPUESTAS POR LA DEFENSA.
1.- PRIMERA DENUNCIA
El recurrente denuncia la violación de los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al acto formal de imputación, toda vez que en Audiencia para oír al imputado de fecha 02 de Abril de 2.009 ante el Juzgado 10 de Control alegó… argumentando que el Ministerio Público, no había cumplido la formalidad que estaba establecida en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el derecho que tenía el imputado de ser oído ante el Ministerio Público en la fase de investigación.
Ahora bien, en relación a este punto esta Representación Fiscal argumenta que una vez iniciada la investigación y ordenada la práctica de diligencias necesarias a los fines de dar con el autor del hecho en el cual perdió la vida el ciudadano EDUARD JOSE FIGUEROA GÓMEZ, se reunieron elementos de convicción suficientes para que el Ministerio Público considerara que el ciudadano YONNI JOSE GÓMEZ ORTEGANO, se encontraba incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, por lo cual se solicitó ante el Órgano Jurisdiccional la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en fecha 29 de Febrero de 2.008, la cual fue acordada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ya que consideró según lo motivado por la vindicta pública en su escrito estaban llenos los extremos exigidos por los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de un hecho de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidente prescrita, así mismo fundados elementos para estimar que el ciudadano YONNI JOSE GÓMEZ, ha sido autor en la comisión del delito antes mencionado, siendo señalado por testigos como quien el día 13 de Enero de 2.008, en el Barrio Bicentenario Sector 19 de Abril, Parroquia Antimano, vía pública, utilizando un arma de fuego y sin mediar palabra alguna, procedió a disparar contra la humanidad del ciudadano EDUARD JOSE FIGUEROA GÓMEZ. Asimismo presunción razonable de peligro de fuga fundamentado con lo dispuesto en el Artículo 251 numerales 2 y 3, relativo a la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por el mismo atentó contra la vida de una persona así como el hecho que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, establece pena superior a los diez (10) años y merece pena privativa de libertad.
Argumentos estos que fueron ciertamente ratificados ante el órgano jurisdiccional el día 02 de Abril de 2009, cuando el ciudadano YONNI JOSE GÓMEZ ORTEGANO, fue presentado ante el Tribunal de Control, en compañía de su defensa y en presencia de la hermana del occiso, materializando con esto el acto de imputación formal puesto que en dicha oportunidad le fue impuesto tanto de los hechos objeto del proceso por el cual se le solicitó su aprehensión, de la investigación como de sus derechos dentro del mismo, no incurriéndose en vicio alguno puesto que el Ministerio Público considero así lo alego que estaban llenos los extremos de ley para la solicitud de la Medida Privativa en contra del ciudadano YONNY JOSE GOMEZ ORTEGANO, oportunidad está claramente definida y establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Siendo que al imputado de autos en ningún momento se le han violentado sus derechos constitucionales y menos se le ha violentado su debido proceso toda vez que ha sido imputado debidamente ante el órgano jurisdiccional y en presencia de su defensa.

En el presente caso el Ministerio Público en conocimiento de las facultades que le otorga la norma y a los fines de la búsqueda de la verdad y la correcta aplicación de la ley, solicitó la Medida Privativa en aras del aseguramiento de un proceso sin entorpecimiento y por la naturaleza del delito investigado, así como asegurar la asistencia del imputado y el desarrollo del proceso.
(…)
En cuanto a la calificación jurídica el Ministerio Público al ratificar en la Audiencia Oral su solicitud de Medida Privativa de Libertad con ello ratificó el delito por el cual se le investiga y hasta esta fase preparatoria le atribuye al imputado como es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, toda vez que para que el Tribunal de Control así lo acordara debía estar claramente tipificado y con ello motivado para así no incurrir en omisión alguna y fuere acordada la Medida Privativa que hoy es recurrida por la Defensa.
(…)
2.- SEGUNDA DENUNCIA
(…)
Al respecto esta representación vista y analizada la Decisión que fuere dictada por parte del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 14 de Marzo de 2.008, en relación a la orden de aprehensión acordada en contra del ciudadano… es de observarse que consideró que concurrieron los fundados requisitos que se concretan en el Fumus Bonis Iuris y en el Perículum In Mora, quedando demostrado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para su enjuiciamiento, no se encuentra evidentemente prescrita, se encuentra acreditada la comisión de un ilícito penal, cuyos elementos de convicción bien establecidos se encuentran en dicha Orden de Aprehensión, como lo son Acta de Entrevista de la ciudadana RAMOS PINO ADRIANA CAROLINA, concubina del occiso; Inspección Técnica de Ley efectuada al cadáver del occiso; Acta de Inspección Técnica realizada en el lugar de los hechos; Acta policial donde fueron verificados los antecedentes penales del ciudadano imputado; Acta de entrevista de la ciudadana Sepúlveda Gómez Jessica Elizabeth, testigo presencial de los hechos, así como el Levantamiento del Cadáver y el Protocolo de Autopsia, donde se concluyó que la muerte fue ocasionada debido a Hemorragia Intracraneal, producida por arma de fuego al cráneo de proyectil único; todo lo cual hace demostrar que debido a las circunstancias explanadas en la Orden de Aprehensión emanada del Juzgado Décimo en Funciones de Control, mediante las cuales se pone de manifiesto la autoría y participación en la comisión del hecho por parte del ciudadano aprehendido, cuyos elementos están plenamente señalados, y en razón de ello es que existe una Medida Privativa de Libertad en su contra, la cual pone de manifiesto la comisión del hecho punible, para lo cual no se hace necesaria la reiteración en forma detallada de dichos elementos de convicción en Audiencia de Presentación del Imputado, toda vez que el Juez manifestó en auto motivado de dicha audiencia que dichos elementos “emergen de las actuaciones cursantes en autos”…Lo cual hace evidente que los mismos fueron valorados y así ratificados por la vindicta pública ante el Juez para que así fuera acordada la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, considerando aquí la recurrida que no se violentó el debido proceso ni se obvio ningún paso procesa para que diera lugar a dicha Medida.
En otro orden de ideas la jurisprudencia y la doctrina ha reiterado que si la motivación sucinta es suficientemente indicativa no hay ausencia de motivación por cuanto no se ha entendido que motivación sea la extensión detallada de los antecedentes de hecho, lo importante es la expresa manifestación que la decisión tomada por ese Juzgado responde a una manera de entender que esos hechos han quedado demostrado.
(…).

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 44 al 49, del cuaderno de incidencia respectivo, se encuentra agregada el acta de fecha 2 de Abril de 2.009, realizada por el Juzgado número diez (10) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se dejó constancia de haberse celebrado el acto de la Audiencia de Presentación del ciudadano JHONNY JOSÉ GÓMEZ ORTEGANO, quien había sido detenido en virtud de la ORDEN JUDICIAL que dictara esta misma instancia judicial en fecha 14/03/2.008 por solicitud que le hiciera la Fiscalía número trece (13) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo en esa oportunidad que se explanaron los siguientes alegatos, que de seguidas se transcriben por ser parte de la misma:
(…)
En el día de hoy, Jueves Dos (02) de Abril del año Dos Mil Nueve (2.009), siendo las 3:00 horas de la tarde, oportunidad legal para efectuar la Audiencia Oral, seguidamente hacen acto de presencia en la Sala de audiencias de este Tribunal la ciudadana Juez del Despacho DRA. ANA BEATRIZ VÁSQUEZ, y la ciudadana Secretaria ABG. CAROLINA RODRIGUEZ, seguidamente la ciudadana Juez solicita a la Secretaria verificar la presencia de las partes, encontrándose presente la Fiscal 13º del Ministerio Público, Dra. JACKELINE MARQUEZ del Ministerio Público, el imputado: JHONNY JOSÉ GOMEZ ORTEGANO, debidamente asistido por su defensa Dr. CESAR EDUARDO ALAYON y la hermana del occiso, ciudadana JESSICA ELIZABETH SEPÚLVEDA GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.604.606. Seguidamente la ciudadana Juez solicitó a la Secretaria que verificara la presencia de las partes y realizada esta se declaró abierta la audiencia concediéndole la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó lo siguiente: “En vista de la solicitud de orden de aprehensión en contra de JHONNY JOSÉ GOMEZ ORTEGANO, en virtud de los hechos ocurridos el 13-01-2008 donde resultó muerto EDUARD FIGUEROA en Carapita, se solicitó en Febrero de 2008 la medida privativa de libertad por estar llenos los extremos del Artículo 250 por ser el autor responsable de la muerte del hoy occiso, ratifico en todas y cada una de sus partes la solicitud, asimismo la víctima tiene medida de protección, por ser objeto de amenazas por parte del hoy presentado, ratifico la solicitud de medida privativa de libertad por estar llenos los extremos de los Artículos 250, 251 y 252 y posteriormente se presentará el acto conclusivo, es todo”. Acto seguido la ciudadana Juez, impuso al imputado JHONNY JOSÉ GOMEZ ORTEGANO, de los Derechos Constitucionales y legales conforme al Artículo 49 Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contenido en los Artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se le informó al imputado de autos, aún cuando no es la oportunidad de las Medidas Alternativas a La Prosecución del Proceso, contenidas en los Artículos 37, 39, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al Principio de Oportunidad, el Acuerdo Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de Los Hechos, a quien se procedió a interrogarlo acerca de sus datos personales, manifestando ser y llamarse como queda escrito: JHONNY JOSÉ GOMEZ ORTEGANO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 15-08-87, de 21 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio mesonero, hijo de Gonzalo Gómez y Andrea Ortegano, residenciado en Kilómetro 7 de El Junquito, Boulevard Menca de Leoni, casa Nº 22, Carapita, teléfono 0412-9096103, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.914.529. De seguidas el Tribunal le pregunta si desea declarar, manifestando el mismo que SI y expone: “El día martes estaba en mi casa descansando, llegó una comisión y tocó la puerta y me dijeron que estaba solicitado, salgo con ellos y me dijeron que estaba solicitado, yo nunca he tenido problemas con nadie, ni con la justicia, y después me entero que es por una discusión y me acordé que tuve una discusión con el ciudadano el 31 de Diciembre tenía una moto y él con varios amigos me estaban amedrentando y tuvimos la discusión el me iba a cortar con un pico de botella, yo prendí mi moto y me fui, y después me lo encontré y le dije que no quería problemas con el, le dije que si seguía lo iba a denunciar, se fueron y en horas de la noche a mi casa le cayeron a tiros y yo del miedo no denuncie y hasta el sol de hoy, me enteré hace unos meses que lo habían matado y yo no tengo nada que ver con eso, nunca he estado en eso, nunca he tenido arma en mi mano, yo nunca he tenido una denuncia, soy mesonero en Montaña Suite desde hace un año y medio, es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor quien expone: “Quiero consignar constancia de trabajo, su carnet tiene un empleo fijo, en las actas procesales se evidencia que la aprehensión fue en la misma dirección que según manifiestan los funcionarios han acudido funcionarios para citarlo, pero el en todo momento ha vivido allí, no le ha llegado citación por parte de la Fiscalía a fin de declarar y dilucidar la situación, su recibo de luz de donde reside para dejar clara su residencia en cuanto al arraigo en el país, si bien es cierto existen dos testigos que es la ciudadana presente y la concubina del occiso, no es menos cierto que se encuentran ciertos detalles, existía cierto problema entre él y el difunto, si analizamos la declaración con detenimiento ambas personas manifiestan que recibió un disparo en la parte de atrás de la cabeza y si leemos el protocolo de autopsia hay una diferencia grande, sabemos que el sitio donde dicen murió fue un callejón oscuro, Carapita es un cerro que carece de iluminación, hay que estudiar las cosas, no se cumplió con la imputación, debió citarla a fin de defenderse y el único elemento es la declaración de una víctima pero no podemos seguir metiendo en la cárcel a inocentes, asimismo la Fiscalía no explicó como están llenos los extremos del Artículo 250, mi defendido tiene arraigo, sabemos que donde vive no tiene medios para escapar del país, tiene residencia fija, al folio 45 hay un acta de SIPOL donde señala que no tiene registro policial, no consta que tenga registro de antecedentes penales, no existen suficientes elementos de convicción para presumir que ha sido autor de los hechos, las resultas de este proceso puede ser satisfecha con una medida cautelar sustitutiva del Artículo 256 ordinales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser ubicado en su casa y no estamos en el supuesto de medida privativa de libertad, es todo”. En este estado se le cede la palabra a la hermana de la víctima, quien expone: EL 31 de Diciembre el peleó con el compadre de mi hermano, el señor tomó un pico de botella y puñales a mi hermano por la espalda y el 13 de enero había una reunión familiar y el nos ve cuando vamos de regreso a casa le cayó a tiros y mató a mi hermano, yo coloqué la denuncia con mi cuñada que también estaba herida, mi hermano estaba muerto en el Hospital, en su casa no había nadie y hasta la familia de él huyó, el se ha escondido casualmente el martes el señor estaba en su casa, los efectivos de la PTJ me conocen, estoy muy preocupada, el me mató a mi hermano y tengo miedo que el mate a mi otro hermano, el está consciente de lo que hizo, mi hermano murió en el acto con un tiro en la cabeza. Es todo”. En este estado toma la palabra la ciudadana Juez y expone: Visto lo expuesto este TRIBUNAL DÉCIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, pasa a pronunciarse en los siguientes términos: PRIMERO: De conformidad con la sentencia 1935, de fecha 19-10-2007, ratificada en sentencia 1002 de fecha 27-06-2008, en la cual señala que la audiencia de presentación es un acto procesal que atribuye la cualidad de imputado al que presentan no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a este acto, en la cual se acuerde medida privativa de la libertad de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no se acoge la solicitud de la defensa en cuanto a que se le de medida cautelar sustitutiva de libertad ya que no había sido imputado con anterioridad a este acto. SEGUNDO: Se acuerda que el presente procedimiento se continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, se ratifica la privación judicial preventiva de libertad dictada por este Juzgado en fecha 14 de Marzo de 2008, en contra del ciudadano JHONNY JOSÉ GOMEZ ORTEGANO, titular de la cédula de identidad Nº 18.914.529, en virtud que se encuentra acreditada la comisión de un ilícito penal que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo emergen de las actuaciones cursantes a los autos fundados elementos de convicción que el hoy imputado es autor o partícipe de los hechos que le son imputados, así mismo una presunción razonable del peligro de Fuga, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer en caso de ser condenado, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en el Artículo 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al Artículo 251, numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se ordena como lugar de Reclusión la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso, líbrese oficio al organismo aprehensor anexando boleta de Encarcelación. Se insta al Fiscal del Ministerio Pùblico para que presente su acto conclusivo.
(…).

MOTIVA

Ha argumentado el recurrente en este caso que al no haber sido imputado previamente el procesado de autos, su defendido, y habérsele decretado la medida judicial privativa de la libertad en su contra se le ha impedido defenderse efectivamente en este proceso penal, lo que a su vez se denuncia constituye en una actuación violatoria de sus derechos, así determinados como están en los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se indica se subsume a su vez en lo previsto en el numeral 4 del Artículo 447 eiusdem.

Aduce que el supuesto de autos, no se corresponde con lo abordado en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, número 1935, invocada en la recurrida, porque en este caso no se trataba de la audiencia que se efectúa cuando se trata de una aprehensión ante la flagrante comisión de un delito; aunado a la circunstancia alegada también por la parte recurrente, que en el acto de la presentación del encausado ante el Juzgado competente, tampoco se le indicó y mucho menos se le explicó, el delito por cuya comisión se le señalaba como autor, ni las circunstancias, ni la información que arrojaba la investigación y menos la calificación jurídica que le correspondía al hecho delictivo denunciado.

Denuncia la parte recurrente, que ni la solicitud fiscal de la orden de aprehensión se encuentra motivada, por lo cual pide sea declarada su nulidad, ni en la recurrida se determinan los elementos de convicción que fueron apreciados como elementos de convicción que hacían presumir su participación en el delito investigado, ni en que forma se producía esa resolución, lo cual a su modo de ver la vicia de inmotivación por carecer del señalamiento del fundamento de hecho que la sustenta; señalando a su vez que inclusive el auto de fecha 14/03/2.008, en el que se ordenaba la aprehensión del encausado y en virtud del que se produjo la detención del procesado de autos, tampoco contiene la determinación de estos supuestos, por lo que igualmente adolece del vicio de inmotivación, incurriendo en la violación de lo ordenado en los Artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aseverando que al omitirse la determinación de los elementos de convicción y expresar la apreciación que se hacía de los mismos, se había dictado esa orden judicial sin que se verificara el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que autorizan pueda decretarse una medida tan gravosa como la decretada en este caso, tales como los dispuestos en sus numerales 2 y 3, específicamente en este último supuesto a la necesidad de que haya pluralidad de indicios y suficiencia de estos; reflejando su inconformidad la parte recurrente con la decisión recurrida, indicando que aparte la información aportada por los supuestos testigos del hecho delictivo denunciado es incongruente con los datos reflejados en el protocolo de autopsia que cursa en las actas de este proceso y que de haber revisado esta situación el Juzgador, no habría decidido en los términos que lo hizo.

En relación con la motivación sostiene Andrés Perfecto Ibáñez en el texto cuyo título es “Garantismo y Derecho Penal” (2.006, editorial Temis S. A., pág. 153), resaltando en el capítulo denominado Garantismo y Proceso Penal, lo que es la percepción del Juez sobre la realidad que se le presenta a su conocimiento y debida resolución y su relevancia para una adecuada motivación, explicando
(…)
La motivación de las decisiones judiciales en materia de hechos ocupa un puesto central en la experiencia procesal de inspiración garantista. Es el instrumento esencial para hacer que la decisión sea, antes que un puro ejercicio de poder, una expresión de saber.
…
El ius dicere en materia de derecho punitivo debe ser una aplicación/explicación; un ejercicio de poder que esté fundado en un saber consistente por demostradamente bien adquirido. Esta calidad en el curso de la adquisición es la condición esencial de la legitimidad del operar jurisdiccional.
De ahí la virtualidad del deber de motivación. Tomado en serio, no solo impone la exposición ex post de las razones, del porqué de la decisión, sino que, ya ex ante, habrá operado sobre la actitud del juez impregnándola de racionalidad autocrítica, constriñéndole a moverse en el terreno de lo efectivamente explicable y motivable, de los criterios que son susceptibles de verbalización, de justificación explícita.
Es esto lo que hace imprescindible un buen conocimiento de la naturaleza del conocimiento judicial, por parte del juez y de los demás actores procesales.
(…)

Evidenciando esta Alzada, que primeramente se denuncia la falta de imputación previa al encausado de autos, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, lo cual debía cumplirse previamente a que se solicitara su privación de libertad y mucho menos a que se acordara, situación esta que es coincidente con la abordada por esta Sala, en sentencia de fecha 24/10/2.008, dictada en relación con el recurso de apelación ejercido también por la defensa en el proceso penal seguido en contra de CARLOS EDUARDO VILCHEZ ORTÍZ, cuya nomenclatura de esta Sala era 10 Aa-2317-08.

Así puede verse que el criterio expresado en ese dictamen judicial emanado de esta Alzada, estuvo sustentado entre otras cosas, en los aspectos que a continuación se transcriben
(…)
Al examinar detenidamente el recurso incoado, puede verse que primeramente se aborda la situación relativa a la emisión de una Orden de Aprehensión por parte del A quo, o del supuesto de derecho contemplado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé
(…)
En cuanto a ello, el Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido en diversos fallos lo que a continuación se especifica y así puede observarse, en cada uno, los diversos criterios que han emanado tanto de la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional, al respecto tenemos inicialmente la sentencia número 3250, emitida por la Sala Constitucional de fecha 13/12/2.002, expediente número 02-053, se estableció lo siguiente
(…)

Es por la variación de los criterios, expuestos en las decisiones antes citadas y otras, relativas a estos mismos puntos, evidenciándose que en algunos casos se ha dictaminado la existencia de un vicio grave que acarrea la nulidad del dictamen judicial posterior, por la omisión de la correspondiente imputación, así también se constata que la imputación como término, involucra muchas situaciones no formales o estrictamente procesales, estableciéndose que el Juez puede librar la correspondiente orden de aprehensión y posteriormente revisar, se haya efectuado o no el acto de imputación, por lo que considera necesario esta Sala, hacer ciertas consideraciones y precisiones, en lo que atañe a las figuras jurídicas implicadas en este caso y su naturaleza jurídica, lo cual estima ayudará a la mejor comprensión del análisis que se hace de la situación de autos.

De comienzo, entonces debe establecerse, el objeto y la manera como debería realizarse el acto de imputación, desde el punto procesal o formal, que ciertamente, se dispone en los Artículos 124, 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto contemplan
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De lo antes referido y que ha sido expresado por el legislador en los dispositivos legales antes citados y lo previsto en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concluye que ese acto, debería ser realizado preferiblemente y previamente por el representante del Ministerio Público, con el fin de hacer del conocimiento de la persona investigada, bajo que condición se encuentra en esa pesquisa, o que señalamiento se ha hecho en su contra, o cual es el dato arrojado por la investigación que lo involucra con la comisión de determinado delito, imponiéndole de todo lo relacionado con su persona y las circunstancias tanto del hecho en sí, como su participación en el mismo, debiendo producirse por supuesto que, atendiendo a las garantías constitucionales que regulan el debido proceso.

Ahora bien, la naturaleza de ese acto en principio, no es de carácter judicial o jurisdiccional, sino administrativo, por cuanto de manera general, se debería llevar a cabo, en principio, en la sede del Ministerio Público y en su presencia, aunque, en los casos de la comisión flagrante de delitos y/o aprehensión de los ciudadanos por la orden judicial librada a esos fines, se impone entonces la intervención del ente judicial, puesto que pauta la realización de una audiencia ante el Juez en Función de Control o que se encuentre conociendo del asunto, en la cual en presencia de todas las partes, se le impone al detenido, de los aspectos que le conciernen sobre el procedimiento penal seguido en su contra, conforme a lo previsto en los Artículos 250 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considerando entonces, que las formalidades esenciales en la realización de ese acto, serían:
- Que a la persona se le haya designado un defensor y haya sido previamente y debidamente juramentado, por ante el Órgano Jurisdiccional,
- que se le informe de la manera más precisa o detallada que se pueda, sin dejar de tener presente, que por la fase en que se encuentra la investigación, pudieran faltar aspectos aún no determinados, lo que implica se le informe posteriormente acerca de ello,
- que el defensor le acompañe desde ese momento cuando le es indicado de que se trata el caso y le haga las recomendaciones a que haya lugar, pudiendo ser interrogado acerca de lo denunciado y lo investigado, si a ello accede, luego de la previa y permanente comunicación con su abogado de confianza.

Y según puede verse, del cumplimiento de esas exigencias, tienen que estar vigilantes los Jueces, al momento de la presentación de los detenidos, pues, ese es el objeto de esa actuación que igualmente se hace efectiva, cuando la persona es aprehendida, tanto por la presunta comisión flagrante de un delito, como cuando la Instancia Judicial, ha ordenado se lleve a cabo su aprehensión, inclusive en este caso, se verifica que le permite de inmediato, a la Instancia Judicial, ejercer un control mucho más directo y eficaz, de la situación del encausado, en relación con los hechos y el derecho aplicable al caso, además del disfrute o goce efectivo de sus derechos constitucionales, impuesto debidamente de las normas legales que así lo amparan; todo lo cual como puede verse se cumplió en el presente caso cuando se efectuó la audiencia de presentación del detenido ante el Juzgado vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

Al hacerse referencia en la doctrina, a la validez de los actos procesales y su consecuente trascendencia en el proceso, sostiene Alberto Binder, en el texto que publicara denominado “El incumplimiento de las formas procesales” (2.000, editorial Ad-hoc S. R. L., pág. 56), de acuerdo a los principios cuya vigencia se trata de tutelar, que
“En realidad un principio (v. gr., la defensa en juicio) está garantizado sólo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma (se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria) la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa. En esta técnica normativa específica, tal como hemos expresado, las formas son la garantía, que asegura el cumplimiento de un principio determinado o del conjunto de ellos. Por tal razón, el nivel de adecuación de un sistema procesal a los principios del Estado de derecho no se mide solamente por la incorporación de esos principios al orden normativo, sino por el grado en que ellos estén garantizados.”

Precisamente, cuando se trata de la fase de investigación o fase de cognición acorde lo expresa el autor en la obra ya precisada, explica
(…)

Al respecto Carlos Creus, manifiesta en su obra titulada “Invalidez de los actos procesales penales” (1.997, editorial Astrea, 2ª edición actualizada, pp. 1-5), que
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Pues bien, de igual forma es importante para el estudio de este asunto, como se enunció primeramente, lo que se prevé en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en ese precepto legal, se establecen las pautas que rigen la actuación del Órgano Jurisdiccional, en lo que respecta a la imposición de medidas que implican la privación de la libertad de los encausados, disponiendo una excepción a la regla, cual es la urgencia y la necesidad de lograr la sujeción al proceso del sujeto, sobre quien ha recaído un señalamiento, por parte de la víctima o de la pesquisa, que lo involucra en la comisión de un delito, aunque de todas maneras e indefectiblemente, tiene que verificarse, si de las actas pueden desprenderse, los supuestos allí determinados.
(…)

Es entonces, en casos excepcionales, por razones de la misma realidad procesal y de las circunstancias del caso, que se requiere, se tomen ciertas medidas, que sólo tienen un fín asegurativo de las resultas del proceso, de forma expedita, con el objeto de evitar que el investigado, intente evadirse de la prosecución penal que se ha iniciado, siendo estas de mero carácter temporal, por cuanto al ser aprehendido el sujeto tiene que ser llevado ante la Instancia Judicial competente, para que se revise la situación, una vez escuchado el mismo y se pregunta esta Alzada ¿acerca de qué se trataría lo que va a exponer el encausado?, sin duda que sobre el hecho punible por cuya ejecución o por su participación se le señala, luego de advertírsele, adecuadamente de los derechos constitucionales que le asisten, asistido de su defensa, debiendo explicarle el delito, sus circunstancias de comisión e inclusive la información que ha arrojado la pesquisa efectuada.

Entonces vale nuevamente preguntarse, ¿en qué consiste un acto de imputación?, sino es precisamente eso, la imposición al procesado de los datos relacionados con la investigación del hecho punible investigado, de cuya realización ha sido denunciado o determinado por la averiguación que se ha hecho, por ello, ¿qué finalidad utilitaria tendría retrotraer un proceso o anular la audiencia de presentación del aprehendido ante el Juez?, visto que la misma se produjo con el cumplimiento de todas las exigencias legales y agotó el objeto de la imposición al encausado, de todos los aspectos relacionados con su persona y el proceso iniciado en su contra.

Lo que en modo alguno, significa el olvido del cumplimiento de las garantías constitucionales y que, al no haber imputado al procesado hasta ese momento, no ha tenido información ni conocimiento de las diligencias de investigación que se han efectuado, porque en definitiva, los datos arrojados por esas actividades, sólo consisten en simples elementos de convicción y que pasan al control de su parte, con la petición que puede hacerle al Ministerio Público, que se lleven a cabo otros actos de pesquisa, cuyo resultado de favorecerle podrá ofrecerlo posteriormente como medios de prueba, en la fase correspondiente y con el interrogatorio que haga a quienes aseguran o refieren, hechos en su contra, en el acto del debate oral y público.

En cuanto a estos aspectos, se expresan en la obra de Vicente Gimeno Sendra y otros, cuyo título es “Lecciones de Derecho Procesal Penal” (2.003, 2ª edición, editorial COLEX, pág. 212), muy claramente las razones por las cuales no deben confundirse, las diligencias de investigación con los actos de prueba como tales y el valor que puede dárseles a unos y a otros, en el proceso penal y la razón por la cual, los datos arrojados por las diligencias de investigación no tienen un carácter definitivo en el establecimiento de la culpabilidad de una persona, sometidos como deben ser primeramente a la constatación de su sustentabilidad en el proceso por parte del titular de la acción penal y posteriormente, confrontado con los restantes medios de prueba por el Juez, una vez realizado el acto del debate oral y público, señalando lo siguiente:
(...)

Como garantía que se desprende, del principio acusatorio, es el derecho del procesado a conocer de la investigación iniciada en su contra y de todos los aspectos relativos al hecho punible cuya comisión se le atribuye…
(…)

Además, obedece a la realidad del proceso, la mera temporalidad y funcionalidad de esa información, expresada en las actas en las que se deja constancia de los datos obtenidos a través de la realización de las diligencias de investigación, por esa razón se definen como elementos de convicción, porque nada más sirven para conducir la pesquisa y poder deducir de manera sustentada en las actas pero provisoriamente, sí la persona detenida participó o desplegó el acto punible, además sí el denunciante es o no la víctima o sí existen los objetos pasivos o activos del delito, por cuanto la comisión de hechos delictivos se produce día a día, de manera repetitiva y vertiginosa, lo que amerita una actuación rápida por parte de los organismos encargados de velar por la seguridad de los bienes y de las personas.

Implica ello, se ejecuten todos los actos de investigación necesarios, a los fines de recabar los datos que sean posibles obtener y precisar, acerca de lo sucedido, llevados a cabo sí se quiere apresuradamente, preservando de ese modo, que se obtenga la verdad real, pues es urgente recabar todo aquello que facilite o permita el establecimiento de la identidad de los involucrados, las circunstancias de su comisión y los medios utilizados para cometerlo, para que se alcance la finalidad de la prosecución penal, por las vías jurídicas, visto que constituye una máxima de experiencia harto conocida en el Derecho, que tiempo que pasa verdad que huye en desmedro de una adecuada administración de justicia, por lo que mal podría estimarse que esas diligencias al no haber sido conocidas por el hoy imputado cuando se elaboraron, no tendrían valor de convicción alguno.

Siendo ese el parámetro de evaluación de estas actas o actos de investigación y no, el que pareciera pretende hacer ver la defensa recurrente, para fundamentar sus denuncias, aseverando que no hubo motivación en la recurrida ni en la orden de aprehensión emitida por la Instancia Judicial, requiriendo al parecer se emita un dictamen sustentado en el examen pormenorizado de todas y cada una de las actas, a pesar, que no alega existe contradicción entre lo aseverado por los testigos tanto referenciales como presenciales.

Todo lo cual obedece a la misma dialéctica del proceso y a la dinámica realidad de su desarrollo, es decir, el legislador ha previsto que en casos de delitos graves, con indicios suficientes y razonables en contra de una persona, válidamente puede temerse que al conocerse que se sigue una investigación penal en la cual, está severamente involucrado, se intente evadir del país o lo que también afecta gravemente la administración de justicia, se trate de impedir se obtenga la verdad a través del proceso, que como en todo Estado de Derecho, tiene fases sucesivas para la mejor protección de los derechos de los ciudadanos.

Siendo que al no poderse alcanzar obtener la verdad de lo sucedido por las vías jurídicas o legalmente establecidas, o el fin de la administración de justicia o el objeto del proceso, conlleva a la inevitable impunidad del hecho dañoso, lo que trae aparejadas consecuencias nada favorables para el mantenimiento de la paz colectiva y el bien común, funestas como la toma de acciones por parte de la ciudadanía para sancionar, al presunto autor del hecho delictivo que ha sufrido en su comunidad, tomando la justicia en sus propias manos, generando riesgos mucho más graves de daño a las personas involucradas y la irracionalidad fatal, en el castigo del presunto culpable, que en definitiva es un ser humano, tal vez inocente, pero que producto de una conducción fuera de los parámetros lógicos e imparciales, resulta responsable de algo que no hizo ni tuvo nada que ver, lo que es en extremo peor, a la restricción momentánea de ciertos derechos fundamentales de las personas, en aras del mantenimiento de esa paz colectiva y del amparo de la seguridad física de todas los ciudadanos.

Es por ello, que la interpretación de las normas procesales, como ya lo ha señalado esta Sala, debe hacerse con mucho cuidado y atención, puesto que ciertamente, se estipula en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que toda persona tiene derecho de conocer las causas por las cuales está siendo investigada y que lo correcto, es que ese conocimiento se facilite lo antes posible, pero en casos y oportunidades como estas, ante la protección y el resguardo de la protección física de las personas, acorde a lo contemplado en el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, amerita suprimir las expectativas ya referidas, por lo menos de manera muy restringida en el tiempo y con la debida supervisión del ente judicial competente.

De tal modo, que si bien lo ideal es que el ciudadano a quien se le señala de la comisión de un delito, sea debidamente impuesto de todos los aspectos relacionados con el hecho y sus circunstancias, adecuadamente asistido por su defensor, el no haberse realizado previo a su aprehensión, bien sea por la comisión de un delito flagrante o por la emisión de una orden de aprehensión, no obstaculiza que así se decida, a los fines de procurar su incorporación al procedimiento penal iniciado en su contra, así ha sido también considerado por la Sala Constitucional en sentencia número 1935, de fecha 19/10/2.007, cuya ponencia correspondió al Dr. Arcadio Delgado R., que dictaminó
(…)

Porque el sentido de las garantías constitucionales, efectivamente debe ser entendido de forma amplia y preferiblemente, en lo atinente a los derechos del encausado, ya que es el débil jurídico en la relación procesal, pero hay supuestos de hecho, en los que al encontrarse comprometidos derechos de igual trascendencia o relevancia para la sociedad, como la convivencia pacífica y el resarcimiento del daño a la víctima, que hace necesario se produzca la supresión de ciertos derechos del ciudadano, también importantes y esenciales, para que se alcance la finalidad del proceso de una manera eficiente, responsable y expedita, lo que hace se establezcan supuestos de derecho que hacen viable tomar este tipo de medidas, siempre de manera bien controlada por el órgano judicial competente y siendo vigilantes que esa circunstancia, sólo se despliegue por un muy breve tiempo.

Aparte resulta bien pertinente indicar, que en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se establece que para poder acordar una orden de aprehensión se requiera la previa imputación, lo cual, no es que no sea lo recomendable, sin embargo, no en todos los casos, el titular de la acción penal puede actuar de este modo, porque es sabido, que la actitud de las personas cambia cuando tiene la expectativa de ser sometido a una prosecución penal, máxime cuando surgen fundados y suficientes elementos de convicción en su contra, es por esta razón de tipo fáctica y de la realidad, tanto del proceso como de la vida, que termina siendo requerido, operar bajo esta excepción, para alcanzar de este modo, la captura y sujeción del encausado prontamente.

Es esa la orientación que esta instancia superior, concibe debe dársele, a la posibilidad dispuesta por el legislador, en esos casos de delitos muy graves y cuya posición del encausado, haga presumir con bastante fuerza, sea factible que pueda entorpecer la búsqueda de la información relacionada con el hecho y su participación en el mismo, como en el supuesto de autos, por cuanto señala la defensa que el mismo es funcionario policial y de las actas se desprende, que las personas relacionadas con las víctimas de este hecho así como quienes dicen haberlo presenciado, se conocen por lo que es lógico deducir, que haciendo uso de su autoridad pudiera hacer presión sobre ellos para que no lo relacionen con esa acción delictiva desplegada, siendo este uno de los aspectos que justifican la necesidad y la urgencia de lograr su sujeción al proceso, por medio de una orden de aprehensión que dictaría el ente judicial.
(…)

El caso de autos, es muy similar al antes referido, puesto que igualmente se ha denunciado la inmotivación de la decisión impugnada y llegando inclusive en este caso el recurrente hasta la solicitud que hiciera el Fiscal del Ministerio Público, pidiendo se declare su nulidad por no encontrarse sustentada en la exposición de las razones que a su modo de ver carece, para justificar el requerimiento que se le hace a la Instancia Judicial correspondiente.

Por lo que de conformidad con los criterios expresados en la sentencia dictada por esta Sala 10, antes citada, se desestima la denuncia de violación de lo previsto en los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal en la actuación del Juzgado A quo, toda vez que existen excepciones a esos mandatos y son las razones y circunstancias que se explicaran con anterioridad, relacionados con la urgencia y la necesidad de asegurar al procesado antes de que pueda intentar evadirse del proceso, por la expectativa seria de ser enjuiciado y condenado por la comisión del delito que se le imputa, que por la gravedad del mismo y el daño ocasionado, bien puede presumirse que así pueda ocurrir siendo estas las razones por las cuales el legislador dispone esta posibilidad, en el mismo articulado aplicable y que contempla esa vía.

Considerando esta Sala, que sería necesario revisar el dispositivo legal que prevé el supuesto de autos y la manera como se ha dispuesto se ordene previamente la aprehensión de la persona en contra de quien solicite el representante del Ministerio Público, se decrete la Medida Preventiva Judicial Privativa de la Libertad, puesto que realmente el término empleado en el precepto es ese, es decir, lo que se contempla es la emisión de una ORDEN DE APREHENSIÓN y no el decreto de una MEDIDA PREVENTIVA O CAUTELAR JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, porque hasta tanto no se haya escuchado al señalado por el titular de la acción penal como autor del delito denunciado, no cabría estimar como correcto o ajustado a derecho se emita una decisión de ese carácter, que genera ya una expectativa más segura de su firmeza en el proceso.

Es por ello que acorde al criterio de las integrantes de esta Sala, el término que correspondería a esa provisión cautelar y meramente temporal, a dictarse cuando el Fiscal del Ministerio Público lo pida y el Juez la encuentre ajustada a derecho y a los hechos que le son presentados como sustento de la misma, sería la de ORDEN DE APREHENSIÓN y en base a ello, así la denominará seguidamente y que aparte, al ser la primera apreciación que debe hacer el Juez de la información que le es aportada y que debe analizar expresando el examen que hace de su contenido y el estudio o evaluación de todos los datos, para que se justifique la necesidad de proceder de ese modo, la misma ciertamente se encuentra vinculada con el acto de juzgamiento que posteriormente pueda hacer el Juez, al serle presentado el detenido una vez ejecutada esa orden de aprehensión dictada previamente, pero no necesariamente vincula el examen que procede se haga cuando ya ha sido presentado el aprehendido.

Porque es en la oportunidad de realizarse la audiencia de la presentación del sujeto, en contra de quien se haya ordenado su aprehensión, cuando se tendrá la posibilidad de escucharlo y a su defensa, ante lo cual entonces el Juez debe hacer un nuevo análisis de todos los datos aportados por el titular de la acción penal y de la información que aporte el encausado acerca del hecho delictivo de cuya comisión está siendo señalado, así como se debe la evaluación que se hace de todo ello y la convicción obtenida, aparte del resto de los elementos esenciales en ese acto de juzgamiento, como lo son la determinación de los datos que considera le producen la presunción sobre la participación o no del encausado, las circunstancias de su comisión, la subsunción de la conducta descrita en el tipo penal invocado y de allí, entonces exponer que motivos tiene para decretar o no la medida preventiva judicial privativa de la libertad solicitada previamente, atendiendo al peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación que surjan de acuerdo a ello.

Todo lo cual está directamente vinculado con la denuncia que se hiciera de inmotivación de la decisión impugnada, es por ello que esta Sala ante el resto de las denuncias planteadas, considera conveniente en aras de la celeridad procesal proceder a analizar en esta ocasión, la situación denunciada con respecto a la inmotivación del dictamen proferido por el Juzgado A quo, en contra del cual se ha recurrido, constatándose que realmente la Jueza A quo, no expresó en ese momento de finalizar el acto de la audiencia de presentación del detenido realizado el día 02/04/2.009, el análisis que hiciera de los elementos de convicción que le fueran indicados por la representación del Ministerio Público, ya que únicamente los refiere sin exponer nada al respecto de la convicción que obtuvo de cada uno de esos datos, ni tampoco se observa se emitiera un auto ampliando este dictamen posteriormente, que es en contra de la que se recurre en este caso, puesto que en ningún momento hace referencia del modo como esa información le hacía presumir que el ciudadano JHONNY JOSÉ GÓMEZ ORTEGANO, sí fue el autor o participó en la comisión del delito por el cual está siendo señalado, ni la razón por la cual lo indicado por las personas que dicen haber presenciado ese hecho le conduce a presumirlo así, menos explica el porque estimaba que la contradicción que alegara la defensa en ese acto acerca del lugar del disparo recibido por la víctima y su desestimación, sin que se haya anexado a las actuaciones que conforman el cuaderno correspondiente otras documentales que evidencien se haya emitido ningún otro pronunciamiento jurisdiccional por parte de ese Juzgado, en relación con este punto, porque cada decisión debe contener todo el razonamiento que la conduce así anteriormente se haya hecho un estudio del caso, al decretarse ya una medida judicial luego de haber escuchado al detenido, deben exponerse allí los motivos por los cuales por ejemplo, se le da mayor credibilidad a la versión de quienes dicen que vieron lo sucedido y no a la del señalado o de su defensa, es decir, la resolución de los aspectos abordados en esta oportunidad.

En consecuencia, al omitirse expresar el razonamiento en una decisión judicial sobre puntos tan esenciales en la prosecución penal como los relacionados con la apreciación que debe hacerse así sea someramente de los elementos de convicción aportados por el solicitante y la manera como le hacen presumir que realmente el detenido es la persona en contra de quien se dirige ese señalamiento y el motivo por el cual le da más valor a una deposición sobre lo ocurrido y denunciado, que a la dada por el encausado, aunado al examen que debe enunciarse del comportamiento supuestamente desplegado y la subsunción en el tipo penal que contempla ese acto delictivo, debe establecerse realmente que la misma adolece del vicio de inmotivación, por lo que la razón le asiste al recurrente en cuanto a la denuncia hecha en este sentido y efectivamente como lo denunciara la defensa este es un vicio que hace NULA la decisión dictada y así debe declararse, ya que impide el ejercicio adecuado del derecho a la defensa del procesado puesto que desconoce el razonamiento empleado para que se emitiera el dictamen que le impone una medida tan gravosa como lo es la Privativa de su libertad durante el proceso penal que se ha iniciado en su contra, actuando de conformidad con lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado que la denuncia de la falta de sustentación de la petición fiscal que hace el recurrente, es uno de los puntos que deberá ser analizado entonces por el Juez que conozca ahora de esta situación resulta improcedente atenderla por parte de esta superioridad en este momento; siendo entonces lo procedente y ajustado a derecho en este caso, DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el Abogado en ejercicio CÉSAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 88.159, quien actúa en la presente causa como defensor del encausado JHONNY JOSÉ GÓMEZ ORTEGANO, titular de la cédula de identidad número 18.914.529, que fuera incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado número diez (10) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2/04/2.009, en la cual se RATIFICA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD dictada en su contra en fecha 14/03/2.008, por lo que se ordena la remisión de estas actuaciones al Juzgado A quo para que proceda conforme a lo establecido en el Artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y provea lo conducente para que otro Juez de este mismo Circuito conozca de este asunto penal y se pronuncie nuevamente sobre la situación planteada, manteniendo los efectos del auto dictado en fecha 14/03/2.008 y en consecuencia, la aprehensión ordenada y ejecutada, toda vez que es previa y deberá ser objeto de la revisión a efectuarse por el Órgano Jurisdiccional al cual corresponda, decisión que emite esta Sala dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 450 eiusdem.
DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el CÉSAR EDUARDO ALAYON VELAZQUEZ, de este domicilio en inscrito en el Inpreabogado bajo el número 88.159, quien actúa en la presente causa como defensor del encausado JHONNY JOSÉ GÓMEZ ORTEGANO, titular de la cédula de identidad número 18.914.529, que fuera incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado número diez (10) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2/04/2.009, en la cual se RATIFICA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD dictada en su contra en fecha 14/03/2.008, por cuanto se constató que ciertamente la misma adolece del vicio de inmotivación al no contener expresadas las razones por las cuales se decretaba una medida tan gravosa como lo es la Privativa de su libertad durante el proceso penal que se ha iniciado, y que efectivamente como lo denunciara la defensa este es un vicio que hace NULA la decisión dictada y así debe declararse, ya que impide el ejercicio adecuado del derecho a la defensa del procesado puesto que se desconoce el razonamiento empleado para que se emitiera el dictamen impugnado, actuando de conformidad con lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena la remisión de estas actuaciones al Juzgado A quo para que proceda conforme a lo establecido en el Artículo 176 eiusdem y provea lo conducente para que otro Juez de este mismo Circuito, conozca de este asunto penal y se pronuncie nuevamente sobre la situación planteada, manteniendo los efectos del auto dictado en fecha 14/03/2.008 y en consecuencia, la aprehensión ordenada y ejecutada, toda vez que es previa y deberá ser objeto de la revisión a efectuarse por el Órgano Jurisdiccional al cual corresponda, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN M.
(PONENTE)
LA SECRETARIA
ABG. CLAUDIA MADARIAGA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
CLAUDIA MADARIAGA
Exp. 10-Aa-2431-09
ARB/ALBB/CACM/CMS/Carlos D.-
Decisión: ________-09