REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Maracay, 27 de mayo de 2009 199° y 150° CAUSA N° 1Aa-7604-09 PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADO: ciudadano ELVIS ENRIQUE SOLORZANO AULAR DEFENSA: abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, Defensora Pública Quinta (5ª) adscrita la Unidad de la Defensa Pública del estado Aragua FISCAL: abogado ALDO PÉREZ, Fiscal Décimo Noveno (19º) del Ministerio Público del estado Aragua PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional MATERIA: PENAL DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida. N° 3.773 Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, imponerse de las presentes actas procesales, procedentes del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, Defensora Pública Quinta (5ª) adscrita la Unidad de la Defensa Pública del estado Aragua, en su carácter de defensora del ciudadano ELVIS ENRIQUE SOLORZANO AULAR, contra la decisión dictada por el antemencionado tribunal, en fecha trece (13) de marzo de 2009, causa 1C/12.817-09, pronunciada en la audiencia especial de presentación de detenido y constatación de flagrancia, donde, entre otros pronunciamientos, le decretara medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Instancia Superior observa y considera: La recurrente, abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, Defensora Pública Quinta (5ª) adscrita la Unidad de la Defensa Pública del estado Aragua, en escrito cursante del folio 02 al folio 05 de la presente causa, señala, entre otras cosas, lo siguiente: ‘…CAPITULO I. ANTECEDENTES DEL CASO…de las actuaciones se desprende que los funcionarios encontrándose en labores de patrullaje procedieron a avistar a un ciudadano, le dan la voz de alto y proceden, según ellos, a practicarle una revisión conforme al Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal logrando conseguir dos (2) envoltorios de presunta droga crack con un peso aproximado de 6 gramos…posteriormente procedieron a la aprehensión del Ciudadano quien quedó identificado como Elvis Solórzano Aular…sin embargo cuando los funcionarios lo aprenden porque supuestamente le encuentran presunta droga, no señalan en el acta policial la participación de testigos del procedimiento ni testigos de aprehensión. Como se puede evidenciar existe una inobservancia o violación del Debido Proceso establecido en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como violación del Artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…en el presente caso no habían testigos que realmente pudieran dar fe de que mi defendido poseía supuestamente esa sustancia, solo existe el dicho de lo funcionarios. En este sentido invoco las Sentencias Nº 225 de fecha 23-06-2004, Nº 406 de fecha 02-11-2004 y Nº 345 de fecha 28-09-2004, en donde es criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal de Justicia…el Juez de la Causa ratificó una privativa improcedente y no ajustada a derecho, y es improcedente y no ajustada a derecho por cuanto el Ministerio Público no presentó en las actas la experticia de la supuesta sustancia incautada…CAPITULO II. DEL RECURSO DE APELACIÓN. Con fundamento a lo dispuesto en los artículo 447 Ordinal. 4º, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo…de la decisión dictada por el Juzgado de Control Nº 1 de este Circuito, en virtud de la privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 13-03-09 en contra de ELVIS ENRIQUE SOLORZANO, por considerar la defensa que en el caso subjudice no existen razones jurídicamente valederas para que el tribunal aquo haya declarado la improcedencia de la solicitud de la Medida Cautelar…CAPITULO III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA. Baso el Recurso de Apelación interpuesto, amparado en los artículos 436 y 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de éste mismo marco legal, denuncio la violación de los artículos 1º, 243 y 247 ejusdem, así como la del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’ El Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2009 (fs. 19 al 21), se pronunció de la manera siguiente: ‘…Por todos los razonamientos antes expuesto este tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en Funciones de primero de Control, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, Decreta: I.- Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano SOLORZANO AULAR ELVIS ENRIQUE…de conformidad con los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por los hechos ocurridos en fecha 12-03-09 y que fueron precalificados como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en agravio de la colectividad. II.- Se califica la detención como Flagrante vista las condiciones en que se practico su detención. III.- Se acuerda proseguir la averiguación por el Procedimiento Ordinario. IV.- En cuanto a lo solicitado por la defensa medida menos gravosa este juzgador vista la precalificación jurídica dada a los hechos y la cual acoge este tribunal, la considera improcedente. Vista la Medida Privativa Decretada, el detenido quedará recluido en el Centro Penitenciario de Aragua (Tocorón), y así se decide…’ A foja 29, cursa auto por medio del cual se da la respectiva entrada a la presente causa, quedando signada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/7604-09, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien con ese carácter pasa a decidir, en los siguientes términos: Esta Corte decide: Al hilo de las actuaciones anteriores, observa esta Sala Única que, en materia de procedimientos inherentes a situaciones fácticas relacionadas con incautación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, es prácticamente imposible contar con las debidas experticias de dichas sustancias para el momento de la presentación del encartado al tribunal de control respectivo, merced del término perentorio que establece la ley para su presentación ante el respectivo ‘juzgado de garantía’. Sin embargo, es menester justificar la actuación policial y la consecuente aprehensión de quien se encuentre relacionado a dicho procedimiento, sobre la base de las características que rodean los procedimientos de drogas; específicamente, los estudios periciales que deben realizarse en laboratorios especializados adscritos a la policía científica de las sustancias incautadas, y que sin duda, entraña un transcurrir de tiempo, máxime que, de seguro, existen otras experticias a realizar por otros procedimientos similares. Así las cosas, la intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito. Es difícil precisar para el momento de la incautación de la droga, se tenga de inmediato la respectiva experticia química o la que sea menester, inclusive, la llamada prueba de orientación, por ello, para este tipo de procedimiento, vale el conocimiento del funcionario actuante, las características de la sustancia incautada, que, generalmente es droga. Por lo anterior, no comparte esta Corte el criterio sustentando por la quejosa en relación a lo que ha considerado una detención ambulatoria ‘improcedente y no ajustada a derecho’. Sin duda, el Ministerio Público debe ordenar sin dilación la peritación de las sustancias incautadas con la finalidad de establecer con certeza la composición de aquellas. Esta Alzada comparte el criterio de la a quo, y no el esgrimido por la defensora, en el sentido que, ciertamente se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime que de las actas se desprende la presunta relación del ciudadano ELVIS ENRIQUE SOLORZANO AULAR, con los hechos objeto del presente procesamiento, de las actuaciones policiales, en suma, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Estancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asimismo, como ya se dijo, de las actas procesales se desprende que existen fundados elementos de convicción, como acta de procedimiento, y acta de colecta y custodia de la evidencia, que en conjunto hacen ver fundadamente que el encartado pudiera tener vinculación con el hecho que se le imputa; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, existe un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, no es procedente otorgar medida cautelar sustitutiva, por cuanto estamos en presencia de un delito de lesa humanidad; tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe: ‘…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de la Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) [omissis] En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…’ (Sentencia Nº 1.485, Sala Constitucional, del 28 de junio de 2002, ponente magistrado Pedro Rondón Haaz, expediente Nº 02-0560) En otro orden, sobre el cuestionamiento de la actuación de los funcionarios policiales, específicamente en cuanto al momento de incautar la presunta droga, se observa que los funcionarios actuantes procedieron conforme lo dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.’ Es decir, practicaron una actuación conforme a la normativa adjetiva antes referida, que no precisaba hacerse de testigos presenciales, pues, como se dijo, se trató de una inspección corporal. Sin embargo, y a todo evento, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que, en sentencia Nº 526 de fecha 09 de abril de 2001, que estableció: ‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’ Lo que significa que, la jueza de control en el momento que decreta la privación judicial preventiva de libertad hace cesar la presunta violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido incurrir los organismos policiales. Aunado a lo anterior, y en relación con la valoración que pueda hacerse respecto al dicho de los funcionarios policiales actuantes, tal argumento es dable en la audiencia preliminar, para cuestionar la licitud o pertenencia de dichos órganos de pruebas ofrecidos por la vindicta pública, ora, en el fondo, en la audiencia contradictoria. Todo lo anterior, ante la eventualidad que el Ministerio Público presente acusación como acto conclusivo. En fin, no constata esta Superioridad se haya vulnerado ninguna garantía constitucional, legal o pactista en el entendido que todo proceso penal significa la limitación de derechos, lo cual, sobre la base del principio de legalidad de los delitos y de las penas, así como, del principio de legalidad de proceso, la represión del Estado está plenamente justificada; por ello, forzoso será entonces confirmar la decisión del Juzgado Primero de Control Circunscripcional, de fecha 13 de marzo de 2009, causa 1C/12.817-09, que acordó privativa de libertad al ciudadano ELVIS ENRIQUE SOLORZANO AULAR, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, constató la flagrancia y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. Declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, Defensora Pública Quinta (5ª) adscrita la Unidad de la Defensa Pública, quien actúa como defensora del ciudadano ELVIS ENRIQUE SOLORZANO AULAR, en contra de la decisión referida ut supra. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Confirma la decisión proferida por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, de fecha 13 de marzo de 2009, causa 1C/12.817-09, que acordó privativa de libertad al ciudadano ELVIS ENRIQUE SOLORZANO AULAR, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, constató la flagrancia y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, Defensora Pública Quinta (5ª) adscrita la Unidad de la Defensa Pública, quien actúa como defensora del ciudadano ELVIS ENRIQUE SOLORZANO AULAR, en contra de la decisión referida ut supra. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al juzgado correspondiente. LA MAGISTRADA PRESIDENTA FABIOLA COLMENAREZ EL MAGISTRADO – PONENTE ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA EL MAGISTRADO DE LA CORTE EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE LA SECRETARIA KARINA PINEDA BENÍTEZ En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior. LA SECRETARIA KARINA PINEDA BENÍTEZ CAUSA Nº 1Aa-7604-09 FC/AJPS/EJFDLT/tibaire