TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 20 de mayo de 2009.-
199º 150º

Asunto Nº AF44-U-2000-000128 SENTENCIA N° 041/2009.-
Expediente No. 1436.-
“Vistos”: Sólo con informes de la representación de la República.-
En fecha 26 de enero de 2000, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional, el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Eduardo Martinez Díaz y Taormina Cappello Paredes, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.276.935 y 7.236.035, abogados, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 30.523 y 28.455, en el mismo orden, actuando en carácter de apoderados especiales de la sociedad mercantil HIPPOCAMPUS HOTELS & RESORTS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de septiembre de 1991, anotado bajo el N° 34, Tomo 113-A Sgdo., modificado sus estatutos sociales y su domicilio a la ciudad de Pampatar, Estado Nueva Esparta, según consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 25 de marzo de 1998, bajo el N° 35, Tomo 19-A, carácter de los apoderados, que consta en documento Poder, autenticado ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la Resolución N° GRTI-RI-DSA/99 046, de fecha 18 de octubre de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que impuso la obligación de pagar la cantidad de Bs. 36.818.705,00 (Bs.F 36.818,70), en materia de Impuesto Sobre la Renta.
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 31 de enero de 2000, formó expediente bajo el N° 1436, y dio entrada al precitado recurso, y ordenó las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo.
Al estar las partes a derecho, y por cumplirse los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario, vigente para la época, el Tribunal mediante auto de fecha 14 de abril de 2000, admitió el recurso interpuesto.
Estando en oportunidad para presentar pruebas en la causa, ninguna de las partes hizo uso de dicho derecho.
Siendo el plazo para consignar informes en la causa, compareció el ciudadano Migderbis R. Moran Chirinos, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.792.867, abogado, inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 40.950, actuando en representación de la República, y consignó sus conclusiones escritas. De ello se dejó constancia en auto emanado por el Tribunal el 1 de agosto de 2000, en el que se dijo “Vistos”.
En virtud de la implementación del sistema Juris 2000, en los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, se le asignó a la causa el N° AF44-U-2000-000128.
Designada la abogada María Ynés Cañizalez L., como Jueza Provisoria de este Tribunal a partir del 13 de octubre de 2006 ésta, mediante auto del 14 de mayo de 2009, se abocó al conocimiento de la referida causa.
Vistas tales actuaciones, y las solicitudes de Sentencia hecha por los representantes de las partes, el Tribunal procede a decidir con base en las consideraciones siguientes.
I
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 18 de octubre de 1999, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, emitió Resolución Culminatoria de Sumario N° GRTI-RI-DSA/99-046, levantando reparos a la contribuyente en materia de Impuesto Sobre la Renta, por los siguientes conceptos:
Ejercicio Impuesto Multa Actualización Monetaria Intereses Moratorios Intereses Compensatorios
1994 3.127.858,00 3.284.251,00 5.013.680,00
1995 3.902.384,00 4.097.503,00 8.702.316,00 4.316.882,00 4.373.830,63.
total 7.030.242,00 7.381.754,00 9.330.562,00

cuyo fundamento se detalla a continuación:
1.- Deducciones improcedentes por enteramiento tardío del impuesto retenido:
El ente tributario detectó que la contribuyente no enteró dentro del lapso legal establecido el impuesto retenido en su condición de agente de retención, con ocasión de los pagos o abonos en cuentas efectuados por concepto de sueldos, salarios y retenciones varias, correspondiente a los ejercicios 1994 a 1997, incumpliendo con lo preceptuado en los artículos 27 y 28 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.
2.- Deducciones improcedentes por impuestos retenidos sin comprobación:
La fiscalización manifiesta que los resultados arrojados por la experticia practicada a solicitud de la contribuyente, dejaron constancia de los comprobantes o soportes suministrados por la empresa, inherente a las retenciones efectuadas durante los ejercicios 1994 hasta 1998, por concepto de sus operaciones con tarjetas de créditos, intereses pagados a personas jurídicas y prestación de servicios, permitiendo reconocer la improcedencia de esos reparos.
3.- Impuestos pagados en exceso en ejercicios anteriores.
En cuanto a las sumas por Bs. 30.1.025,68, Bs. 574.677,80, Bs. 60.599,41 y Bs. 148.263,46, para los ejercicios 1994 a 1997, por concepto de impuestos pagados con anterioridad a los descritos ejercicios, indicó el órgano tributario, que producto de los reparos practicados, consideró improcedente la disminución de dichas cifras para cada ejercicio, debiendo excluirse del impuesto autoliquidado para cada periodo investigado.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
1.- De la recurrente:
Al ejercer el recurso, la representación de la contribuyente, en cuanto a Deducciones no admisibles por enteramiento tardío de las retenciones, alegó que tal reparo es totalmente arbitrario por ignorar el principio previsto en el artículo 223 de la Constitución derogada de 1961, conocido como de la capacidad contributiva.
Afirma, que al rechazar deducciones por enteramiento tardío, la Administración Tributaria está intentando gravar utilidades no producidas, está pretendiendo percibir un impuesto por enriquecimientos inexistentes, lo cual lleva al extremo de hacer confiscatorio el tributo, contraviniendo el principio previsto en el artículo 102 del prenombrado Texto Legal.
Sostiene la representación de HIPPOCAMPUS HOTELS & RESORTS, C.A. que un mismo hecho cometido por un contribuyente genera, a su entender, dos sanciones, pues conforme a los artículos 99 y 101 del Código Orgánico Tributario, existe una sanción adicional al aplicarse el artículo 78, parágrafo sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.
En cuanto al traspaso de pérdidas e impuesto pagado en exceso objetados, indicó la contribuyente que, mal podría la Administración Tributaria rechazar el traslado de una determinada cantidad, en base a ser un reparo actualmente discutido en vía administrativa o jurisdiccional. Explica, aún cuando el ente tributario haya notificado a la empresa una Resolución mediante la cual se modifica la renta declarada en los ejercicios investigados, ello no significa que dicho acto administrativo haya quedado definitivamente firme. “Por el contrario, nuestra representado ha ejercido, los recursos correspondientes en caso que reciba decisiones adversas, acudiendo a la vía jurisdiccional…”
En cuanto a las multas impuestas, discrepa de su aplicación, por cuanto se trata de reparos formulados con fundamento en los datos aportados por la contribuyente en su declaración de rentas; y, en caso de proceder la sanción; solicitó las atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, vigente para la época.
La representación de HIPPOCAMPUS HOTELS & RESORTS, mostró su disconformidad con los intereses calculados en el reparo impugnado, pues sostiene, que los mismos comienzan a generarse después de que exista una deuda tributaria líquida y exigible, circunstancias, a su juicio, aun no verificadas.
Para culminar su defensa, la contribuyente sostuvo la inconstitucionalidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, para solicitar el rechazo de la actualización monetario y de los intereses compensatorios liquidados.

2.- Alegatos de la Representación de la República.
El ciudadano Migderbis R. Moran Chirinos, identificado supra, en su escrito de informes manifestó:

2.1.- Deducciones no admisibles por enteramiento tardío de las retenciones:

Destaca la Representación de la República que, la recurrente incumplió con un requisito de admisibilidad de las deducciones, en virtud de no haber enterado oportunamente el impuesto que grava los pagos por ella efectuados. En efecto, mal puede sostener la recurrente que hubo violación al principio de capacidad contributiva cuando el gasto no puede ser deducido por causa imputable a ella misma, pues la Ley de Impuesto Sobre la Renta condiciona la deducibilidad del gasto a la realización de la correspondiente retención de impuesto y su respectivo pago en tiempo oportuno. En la misma línea, asegura que el rechazo de la deducción por no efectuar la debida retención no tiene carácter sancionatorio. Para respaldar sus alegatos aportó a los autos, la sentencia emanada de la otrora Corte Suprema de Justicia, caso: La Cocina, C.A., de fecha 5 de abril de 1993.
Asienta que, contrario a lo aseverado por la contribuyente, no puede desaplicarse por inconstitucionalidad el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en primer lugar porque no es una norma sancionatoria y, en segundo lugar, por no violar el principio de capacidad contributiva.

2.2.- Traspaso de pérdidas e impuesto pagado en exceso rechazados:
Insiste en el criterio de su mandante sobre la firmeza del acto administrativo recurrido para reconocer la actuación de la contribuyente.

2.3.- De las multas
Sostiene, que la Administración debió tomar en consideración la eximente contenida en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, “a lo cual debe interpretarse que se refería a la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 79, literal c, en el Código Orgánico Tributario”.
Respecto a la solicitud de la recurrente, de la aplicación de la eximente prevista en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Expuso el recurrido que, en el caso de autos, la misma es improcedente, fundamentándose en un acta levantada por la Administración con base a errores de la contribuyente. Afirma que, en todo caso lo interesante, a los fines de establecer el cumplimiento o no con el presupuesto de la eximente, no es el hecho de que los reparos se fundamenten en los datos suministrados por la contribuyente, sino sea exclusivamente en ellos, lo cual, a su entender no ha sucedido en el presente caso. En el mismo sentido asegura, que la contribuyente no demostró en forma alguna la supuesta inutilidad del traslado de la fiscalización a su domicilio, tampoco que no fuera realizado un examen a sus libros, comprobantes y demás instrumentos. Por lo tanto, los reparos no se efectuaron exclusivamente en los datos aportados por la recurrente sino que hubo la necesidad de recurrir a distintas fuentes durante la investigación realizada, toda vez que la eximente contenida en el ordinal 3o del artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta no opera en el caso de autos.
En cuanto a la atenuante prevista en el ordinal 2º del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, manifestó, en lo que atañe a las sanciones por incumplimiento de los deberes formales en su condición de agente de retención, que debe observarse que el elemento volitivo no presenta relevancia alguna en la omisión de este tipo de infracciones. En consecuencia, el hecho de indicar: “no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad”, es improcedente a la luz de lo expuesto, para ello también se valió de sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa Caso: Summa Sistemas N° 1.202 Fecha 07-10-1999.
Respecto a la atenuante prevista en el numeral 4, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, destacó la claridad de la norma al establecer como condición sine qua non para la procedencia de esa atenuante, el hecho de que la recurrente no hubiese cometido infracciones tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se produjo su primer ilícito fiscal, cual es el ejercicio fiscal de 1994, sin embargo, observa la comisión de nuevas infracciones durante los ejercicios 1995, 1996 y 1997, en consecuencia, aseguró deben desecharse las pretensiones de la demandante en este sentido.

4.- Intereses Moratorios.
Defiende los intereses moratorios exigidos a la recurrente; toda vez que éstos cumplen una función resarcitoria de los daños causados al Fisco Nacional por el retardo del contribuyente en cumplir su obligación, y para su nacimiento no hace falta actuación alguna por parte de la Administración. Ello significa que el cómputo se inicia al vencimiento del plazo establecido para el pago de la obligación, aún cuando el ente tributario no haya reclamado el mismo.
2.5.- Actualización monetaria e intereses compensatorios.
Explicó la representación de la Procuradora, que si bien es cierto existe sentencia que anula el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de1994, también lo es, el hecho que, para el momento de la emisión de la resolución objeto del presente recurso, estaba en plena vigencia la norma en cuestión, por lo que a su entender la Administración actuó apegado a la legalidad y mal puede el contribuyente alegar exceso por la aplicación de esta norma y contradicción con el principio de confiscatoriedad.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Una vez analizadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, se observa que la litis se circunscribe a determinar la procedencia de las deducciones no admisibles por enteramiento tardío, el traspaso de pérdidas e impuesto pagado en exceso rechazados; así como la veracidad de la multa, la aplicación de las atenuantes invocadas por la recurrente, el cálculo de los intereses moratorios y la constitucionalidad de los intereses compensatorios y actualización monetaria liquidados.
Sostiene la recurrente el rechazo a la objeción fiscal formulada por el enteramiento tardío de ciertas reducciones por ella realizadas. En efecto, la contribuyente aduce que tal conducta viola los principios constitucionales de no confiscatoriedad y capacidad contributiva, y, al mismo sanciona dos veces al sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria dos veces.
Así las cosas, este Tribunal, pasa a pronunciarse sobre la inadmisibilidad de las deducciones por enteramiento tardío, y al efecto trae a colación el artículo 78, parágrafo sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991:
“Los deudores de los enriquecimientos netos e ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezca esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el reglamento fijará normas que regulen a esa materia.
A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo nacional podrá fijar tarifas o porcentajes en concordancias con las establecidas en ele Titulo III…
Parágrafo Sexto.- Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación…”

De la lectura del citado artículo, se puede apreciar con facilidad, que las situaciones en que por disposición de la Ley el legislador o el reglamentista exista la obligación de efectuar la retención de impuesto sobre la renta un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que establezcan el texto normativo.
Dicho, esto, el Tribunal debe analizar la admisibilidad de las deducciones por enteramiento tardío; en tal sentido la sentencia N° 00886 de fecha 25 de junio de 2002, caso: Mecánica Venezolana, C.A. (MECAVENCA), estableció la siguiente:
“...el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.
(...) en el sentido de que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamos, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituyen un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción del un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, (...)representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción. (...)”

Así pues, en innumerables fallos del Máximo Tribunal, como el citado, se ha insistido, al comentar las normas a que alude la presente controversia, que en aquellos casos en los cuales la ley establece la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que establezca el texto normativo; surge así, la vinculación de la noción de agente de retención como mecanismo creado por el legislador tributario, quien con el fin de facilitar la recaudación impositiva, dirige sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias, con la actuación de dicho agente en su esfera propia de contribuyente, ya que la ley sujeta la posibilidad de deducir ciertos gastos, a que se haya efectuado la retención correspondiente sobre ellos.
Ahora bien, existen en la Ley Tributaria, normas sancionatorias dirigidas a asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio, así como otras consecuencias que, si bien, en primer término no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida en dicho instrumento legal, entre el agente de retención y el contribuyente.
Dentro de esta línea de mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, se encuentran las normas contenidas en los artículos 27, y 78, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable en razón del tiempo.
En tal sentido, se desprende claramente del contenido de dichas disposiciones, que en aquellos casos en que un egreso o gasto está sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, al cumplimiento de los siguientes extremos:
1. Que la retención sea efectuada íntegramente.
2. Que el monto retenido sea enterado al Tesoro Nacional.
3. Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente.
Se hace menester precisar que los supuestos antes señalados, deben ser cumplidos en forma concurrente, razón por la cual no basta con la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los plazos legales y reglamentarios correspondientes.
Así las cosas y retomando el citado fallo del 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA) surge la ocasión de observar si el artículo 78 de la prenombrada ley, tiene o no naturaleza sancionatoria, así pues la mencionada sentencia, expuso:
“Asimismo, la norma prevista en el artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que este es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.
A tal efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales y necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.
En tal sentido es criterio de esta Sala, que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.
Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.
Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.”

Visto lo anterior, esta Juzgadora, puede concluir, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo, no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras actúe en los márgenes constitucionales, goza de potestad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación. En consecuencia, el contenido del artículo 78, parágrafo sexto, de la Ley de impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, no posee naturaleza sancionatoria, como pretende hacerlo ver la contribuyente. Así se declara.
En relación a los alegatos de las partes, es de advertir que el citado artículo 78, al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce los principios constitucionales invocados por la recurrente, ya que éstos fueron tomados en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta. En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en la normativa Legal, no puede suponer la violación de los principios de capacidad contributiva.
Así las cosas este Tribunal, procede a traer Sentencia de la Sala Político Administrativa, N° 440, de fecha 11 de mayo de 2004.
“…En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponerse la violación del principio de capacidad contributiva ni el de la no confiscación.
En tal sentido, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.
Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica….”

Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Juzgadora, que el artículo controvertido, y cursante en la Ley de marras, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley. Así se declara.

2.- Traspaso de pérdidas e impuesto pagado en excesos rechazados.-
Declarados procedentes como han sido los reparos contenidos en el Acta Fiscal por concepto de “Deducciones no Admisibles por falta de Retención”, correspondiente a los ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997, por vía de consecuencia el traspaso de perdidas realizados por la contribuyente con ocasión a dichas cantidades es también procedente. Así se decide.
3.- De las multas.-
Afirma la recurrente, que las multas impuestas en el acto administrativo impugnado, no debieron ser aplicadas al tratarse de reparos formulados con fundamento en los datos aportados en su declaración de rentas. Por su parte, la Administración Tributaria difiere de esa defensa y argumenta que fue necesario el traslado de los funcionarios al domicilio de la empresa para poder examinar los respectivos libros contables, comprobantes, etc., correspondiente a los ejercicios fiscales investigados.
Tal circunstancia, como afirma la representación de la República, es perfectamente subsumible en la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por cuanto el reparo se efectuó con “fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración.”
Bajo este contexto, el Alto Tribunal es del siguiente criterio:
“En este particular, la Sala ratifica su criterio al interpretar que en la aplicación de la citada norma lo fundamental no es el desplazamiento del fiscal al domicilio del contribuyente en visita para confrontar los datos suministrados en la declaración con los elementos probatorios ad hoc, sino que de la investigación surjan hechos nuevos que revelen hallazgos de fuentes distintas extra declaración. Asimismo, ha dejado sentado la jurisprudencia que, para que proceda tal eximente, las modificaciones propuestas por el fiscal en el cuadro del formulario de la declaración respectiva deben haberse engendrado como producto de la consideración de los datos tanto singulares como globales suministrados por el contribuyente bajo juramento en su declaración, y no de aquellos reparos que provengan de fuentes distintas, extrañas a ese documento, que revelen la configuración de omisiones involuntarias de rentas, de estimaciones de oficio o de ocultamiento premeditado. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 02-08-88, caso Baroid de Venezuela) ”.
A tales efectos, esta Sentenciadora, aprecia que los reparos formulados a la recurrente, fueron efectuados al revisar las declaraciones definitivas de rentas Nos. H-95-07-284969, H-96-07-0032270, H-96-07-0032272 y H-97-07-0226727, de fechas 31-03-95, 01-04-96, 31-03-97 y 31-03-98, correspondiente a los ejercicios económicos del 01-01-94 al 31-12-94, 01-01-95 al 31-12-95, 01-01-96 al 31-12-96 y 01-01-97 al 31-12-97; sin embargo, no consta en autos, pues no fue suministrado por la Administración Tributaria, indicio alguno que su actuación de determinación se haya generado como consecuencia de la comprobación de los datos declarados en otra fuente distinta a la declaración de rentas.

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal considera pertinente mencionar que la otrora Corte Suprema de Justicia, en sentencias s/n de fecha 16-06-1983, caso: Hidrocarburos y Derivados, C.A.; No. 817, de fecha 16-11-1995, caso: H. Motores San Carlos; ratificado entre otras en sentencias Nros. 2209, de fecha 21-11-2000, caso: H. Motores Cagua, C.A.; 479, de 26-03-2003, caso: Venezolana Empacadora, C.A. y 01631 del 30 de septiembre de 2004, caso: Distribuidora Andimar, C.A., dejo establecido, en cuanto al hecho de de que los funcionarios fiscales actuantes se hubieran trasladado a la sede de la contribuyente para efectuar las investigaciones correspondientes en los libros de contabilidad y demás comprobantes y ello no significa, en modo alguno, que los reparos formulados no se hicieron con base en los datos suministrados en su declaración de rentas y anexos; en razón de lo cual, considera este órgano Jurisdiccional, procedente la eximente de responsabilidad invocada por la contribuyente. Así se decide.
En virtud de la declaratoria anterior, resulta inoficioso entrar a conocer las atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del Código Orgánico Tributario, invocadas por la contribuyente. Así se decide.
4.- Intereses moratorios.-
La representación judicial de HIPPOCAMPUS HOTELS & RESORTS, mostró su disconformidad en cuanto con los intereses moratorios calculados en el acto administrativo impugnado, pues, a su entender, no se han cumplido los requisitos de exigibilidad y liquidez, necesarios para la procedencia de dichos accesorios. Contrario a lo aseverado por el abogado de la República, quien defiende la legalidad de éstos por depender esa exigibilidad desde el momento del nacimiento del hecho imponible.
Bajo este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 13 de julio de 2007, y del 9 de marzo de 2009, ratificó, con relación a los intereses moratorios calculados bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, que “… el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.”
De esta manera, en el caso subiúdice, los accesorios liquidados no contaban con ese requisito de la exigibilidad al no haber quedado definitivamente firme el reparo formulado; por lo tanto, éstos deben ser declarados improcedentes. Así se decide.
5.- Actualización monetaria e intereses compensatorios.-
Respecto a la actualización monetaria e intereses moratorios, contenidos en el acto administrativo impugnado, rechazados por la representación de HIPPOCAMPUS HOTELS & RESORTS, C.A., debe este Tribunal ceñirse a lo expuesto en sentencia No. 1.046 de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, y a su aclaratoria respecto a los efectos en el tiempo, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo No. 816 de fecha 26 de julio de 2000, conforme al cual se estableció lo siguiente:
“(…) En efecto, con fundamento en los aludidos principios de presunción de constitucionalidad del acto normativo y de presunción de legalidad del acto administrativo, el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria tenía la obligación de sujetarse a lo que establecía el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, dictando los correspondientes reparos contentivos del cobro, tanto del tributo omitido, como de la actualización monetaria e intereses compensatorios, en los casos en que fuere procedente. Por lo cual, tal actividad se fundaba en una norma vigente, cuyo contenido no había sido anulado.
Ahora bien, la no existencia en el universo jurídico de una norma como la declarada inconstitucional en la sentencia que es objeto de aclaratoria en esta oportunidad tiene un doble efecto protector para ambos sujetos de la mencionada relación obligacional; la del ciudadano, a quien ya no se le podrá exigir, ni aun respecto de aquellos actos que, no estando definitivamente firmes, hubiesen nacido con anterioridad a la fecha en que fue declarada la inconstitucionalidad de la norma, pago alguno por concepto de intereses compensatorios y actualización monetaria de la deuda tributaria; y la de la Administración, quien, asimismo, en los casos de deudas frente a los administrados (por ejemplo, el caso del reintegro de lo pagado indebidamente) tampoco le será exigible los efectos de la norma declarada inconstitucional.
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabían dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.”
El criterio jurisprudencial transcrito, despejó cualquier duda con relación a los efectos en el tiempo de la procedencia de la actualización monetaria y de los intereses compensatorios previstos en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, dejando establecido que sólo serán exigibles la actualización monetaria e intereses compensatorios respecto a los actos administrativos tributarios “definitivamente firmes” para la fecha de la declaratoria de inconstitucionalidad allí analizada (14-12-1999).
Entonces, quien decide aprecia, que el acto administrativo tributario impugnado no ha adquirido el carácter de “definitivamente firme”; por lo tanto, debe declararse la improcedencia de los montos exigidos por actualización monetaria, en virtud de las razones de inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, declarada por la otrora Corte Suprema de Justicia en pleno en fecha 14 de diciembre de 1999. En consecuencia, se declara la nulidad de las cantidades liquidadas por este concepto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto la sociedad mercantil HIPPOCAMPUS HOTELS & RESORTS, C.A., contra la Resolución N° GRTI-RI-DSA/99 046, de fecha 18 de octubre de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, que impuso la obligación de pagar la cantidad de Bs. 36.818.705,00 (Bs.F 36.818,70), en materia de Impuesto Sobre la Renta; y, en virtud de la presente decisión, se declara:
Primero: Se confirma el reparo por concepto de “Deducibilidad no admisible por enteramiento tardío”, equivalente a la cantidad de Bs. 7.030.342,oo (Bs. 7.030,35).
Segundo: Se revoca la multa, aplicada de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 1994, respectivamente, por los montos, también respectivos, de Bs. 3.284.251,00 (Bs.F 3.282,25) y Bs. 4.097.503,00 (Bs. 4.097,50).
Tercero: Se revoca el cálculo de actualización monetaria, intereses moratorios e intereses compensatorios, liquidados en las cantidades de Bs. 8.702.316,99 (Bs.F 8.702,31), Bs. 9.330.562,00 (Bs. 9.330,57) y Bs. 4.373.831,00 (Bs.F 4.373,84), respectivamente.
No hay condenatoria en costas procesales a las partes, por no haber sido ninguna de ellas totalmente vencida en la presente causa.
La presente decisión tiene apelación en relación a la cuantía
Publíquese, Regístrese y Notifíquese a la contribuyente, a los ciudadanos Procurador General de
la República y Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil nueve. Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZA,
MARÍA YNÉS CAÑIZALEZ L.
LA SECRETARIA,
KATIUSKA URBÁEZ.
La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo la 1:33 p.m.
LA SECRETARIA,

No Antiguo: 1436.-Asunto No. AF44-U-2000-000128.- MYC/ apu